iPhone4竊換iPhone4S犯罪數(shù)額如何計算

文◎李堯

iPhone4竊換iPhone4S犯罪數(shù)額如何計算

文◎李堯*

一、基本案情

犯罪嫌疑人季某于2013年4月16日17時許，至某市某停車場內(nèi)，欲以約定價格3 200元人民幣向被害人張某購買iPhone4S一部，并支付定金人民幣300元。在試機(jī)過程中，犯罪嫌疑人季某產(chǎn)生用自己攜帶iPhone4手機(jī)一部替換被害人iPhone4S手機(jī)的想法。后犯罪嫌疑人季某趁被害人張某不注意，將兩部手機(jī)調(diào)換，隨后以所帶錢款不足為由離開。經(jīng)價格鑒定，iPhone4手機(jī)一部價值人民幣1 000元，iPhone4S手機(jī)一部價值人民幣3 663元（其中，iPhone4S未查獲實物、被害人無法提供購物發(fā)票等書證，犯罪嫌疑人對此有異議）。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為季某構(gòu)成盜竊罪。但在犯罪數(shù)額的認(rèn)定上又分為四類意見：第一類認(rèn)為iPhone4S的價值應(yīng)為鑒定價值人民幣3 663元，扣除定金人民幣300元后，季某盜竊數(shù)額應(yīng)認(rèn)定人民幣3 363元。第二類認(rèn)為iPhone4S的價值應(yīng)為鑒定價值，扣除定金人民幣300元及iPhone4手機(jī)人民幣1 000元后，季某盜竊數(shù)額應(yīng)認(rèn)定人民幣2 363元。第三類認(rèn)為，iPhone4S的價值應(yīng)為約定價格人民幣3 200元，扣除iPhone4手機(jī)價值后，季某盜竊數(shù)額應(yīng)認(rèn)定人民幣2 200元。第四類意見認(rèn)為，iPhone4S的價值應(yīng)為約定價格，扣除定金人民幣300元后，季某盜竊數(shù)額應(yīng)認(rèn)定人民幣2 900元。

第二種意見認(rèn)為季某不構(gòu)成盜竊罪。持該觀點的認(rèn)為iPhone4S的價值應(yīng)為約定價格人民幣3 200元，扣除定金人民幣300元及iPhone4手機(jī)人民幣1 000元后，季某盜竊數(shù)額應(yīng)認(rèn)定人民幣1 900元，不構(gòu)成犯罪。（注：案件所在省份盜竊數(shù)額較大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為人民幣2 000元。）

三、評析意見

（一）關(guān)于犯罪對象iPhone4S的價值問題

根據(jù)盜竊罪的相關(guān)司法解釋不難看出，盜竊罪犯罪對象的價值多以其客觀價值或價格進(jìn)行認(rèn)定，司法實踐也均按此進(jìn)行操作。但在理論界也有認(rèn)為需考察犯罪嫌疑人的主觀認(rèn)知而認(rèn)定其價值的觀點。如劉憲權(quán)教授就認(rèn)為，盜竊罪中犯罪數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)“概括故意按客觀，確定故意按主觀”的觀點，認(rèn)為這樣才符合主客觀相一致的原則。即當(dāng)行為人是概括故意的情況下，由于他的主觀故意是概括或不確定的，盜竊數(shù)額就按照客觀上來認(rèn)定，客觀上拿多少算多少，沒拿的就不算；而當(dāng)行為人在確定故意的情況下，因為他的故意是確定的，盜竊數(shù)額就按照行為人主觀上確定的財物來確定。［1］張明楷教授則認(rèn)為，對盜竊數(shù)額的計算，雖然是以被盜財物的客觀價值為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算，但同樣的財物對不同的被害人所起的作用并不完全相同，故應(yīng)同時考慮被盜財物對被害人的生產(chǎn)、生活等起的作用大小（主觀價值或使用價值）。［2］其觀點將被害人的主觀價值或使用價值列入影響數(shù)額認(rèn)定的因素中。

筆者認(rèn)為，數(shù)額犯中的犯罪數(shù)額具有定罪與量刑雙重評價功能。我國刑法中，數(shù)額犯中的犯罪數(shù)額首先是犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，是犯罪構(gòu)成要件要素之一，并兼具影響量刑的功能，沒有僅作為量刑標(biāo)準(zhǔn)而不是定罪標(biāo)準(zhǔn)的情況。就盜竊罪而言，犯罪數(shù)額在體現(xiàn)其定罪功能時，應(yīng)當(dāng)著重考慮它的客觀價值，且只在確定故意的侵財罪中出現(xiàn)；而在體現(xiàn)其量刑功能時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相一致的原則進(jìn)行判斷，并適當(dāng)考察財物對被害人的主觀價值。

本案中犯罪對象是被害人張某所有的一部i-Phone4S手機(jī)，犯罪嫌疑人季某的故意是確定的，且該手機(jī)對被害人而言不具有特殊的主觀價值，其數(shù)額應(yīng)當(dāng)以該手機(jī)的客觀價值來確定。但在確定其價值的問題上出現(xiàn)了鑒定意見的采用問題，屬于證據(jù)采信而非法律適用問題，本文不展開過多論述。簡言之：由于鑒定意見缺乏相關(guān)物證及書證的支持，因而證據(jù)證明力存在瑕疵，采用鑒定意見認(rèn)定的數(shù)額來作為iPhone4S的價值應(yīng)當(dāng)慎重。此外，關(guān)于能否采用雙方約定價格來認(rèn)定iPhone4S價值的問題，若雙方約定價值明顯高于或低于物品的實際價值則不應(yīng)采信，即使二者可能相近也缺少事實和法律支撐，較難令人信服。該案在此問題上屬于事實不清、證據(jù)不足。

（二）認(rèn)定犯罪數(shù)額的時間節(jié)點

任何犯罪從作案、發(fā)案、破案直到審理終結(jié)，都存在著一定的時間跨度，由于涉案物品特別是犯罪對象自身或者行為人在法律認(rèn)識上的變化等原因，導(dǎo)致犯罪數(shù)額可能是隨時空的改變或行為人主觀認(rèn)識的轉(zhuǎn)變而變化的，其具有不確定性。而“犯罪數(shù)額”何時認(rèn)定，關(guān)系到行為人的罪與非罪的認(rèn)定以及刑罰的輕重。那么在刑法上認(rèn)定犯罪數(shù)額的時間節(jié)點在哪里？

有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以刑事立案為標(biāo)準(zhǔn)，理由是多數(shù)經(jīng)濟(jì)犯罪案件都是以立案為時間節(jié)點的。如集資詐騙罪的相關(guān)司法解釋就規(guī)定，“集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除?！币灿杏^點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以案件發(fā)生時為標(biāo)準(zhǔn)，且該觀點在司法實踐中已經(jīng)得到廣泛運用。實踐中，對于涉案財物的鑒定意見幾乎全部是以案件發(fā)生時為基準(zhǔn)日期作出鑒定的。

上文提及犯罪數(shù)額是具有定罪與量刑雙重評價功能的，考察上述相關(guān)集資詐騙的規(guī)定，筆者認(rèn)為其數(shù)額計算仍然是“以行為人實際騙取的數(shù)額”為定罪基準(zhǔn)的，此時行為人的犯罪行為已經(jīng)實施完畢，犯罪構(gòu)成要件均已具備，此時的數(shù)額已經(jīng)具備作為定罪的評價標(biāo)準(zhǔn)的條件了。“扣除規(guī)定”是為了鼓勵犯罪嫌疑人在犯罪行為停止后因減少被害人損失而減輕其刑事責(zé)任的一種法律擬制，是在構(gòu)成犯罪的前提下對量刑的一種規(guī)定，其實更多的體現(xiàn)了犯罪數(shù)額的量刑功能。另外,“案件發(fā)生時”的表述也不夠精確，案件發(fā)生時是一個時間段的表述，在此時間段內(nèi)涉案財物的價值也足以發(fā)生變化。因此，我們還是應(yīng)當(dāng)尋找一個時間點來作為犯罪數(shù)額的計算基準(zhǔn)。

筆者的觀點是，在考察犯罪數(shù)額的定罪功能時，應(yīng)當(dāng)以犯罪行為的停止作為認(rèn)定犯罪數(shù)額的時間節(jié)點。當(dāng)犯罪行為停止時，不管從犯罪嫌疑人的主觀方面或客觀行為而言，還是就犯罪對象的自身客觀條件而論，影響犯罪數(shù)額的因素都已經(jīng)固定，犯罪構(gòu)成要件已經(jīng)完備，足以并且應(yīng)當(dāng)在此時對犯罪行為展開評價。刑事立案時間較晚，與犯罪行為停止時間有一段距離，而案件發(fā)生時也存在時間跨度，二者均有可能出現(xiàn)數(shù)額上的變化，以二者作為時間節(jié)點可能存在誤差。需要注意的是，犯罪行為的停止不同于犯罪行為完成或既遂，它還包括犯罪預(yù)備、未遂、中止等。這是因為數(shù)額犯中的犯罪數(shù)額是犯罪構(gòu)成要件要素之一，與犯罪的形態(tài)無關(guān)。

本案中，犯罪嫌疑人季某犯罪行為的停止是在其換取iPhone4S手機(jī)后離開作案現(xiàn)場時。此時，犯罪嫌疑人季某的犯罪行為已經(jīng)停止，其主觀上非法占有被害人張某iPhone4S手機(jī)的故意是確定的，客觀上實施的調(diào)換行為也已經(jīng)完成，屬于既遂形態(tài)，犯罪對象i-Phone4S手機(jī)的客觀價值是固定的，構(gòu)成犯罪的各要件完備，其他可能的影響因素如iPhone4手機(jī)的客觀價值等也是固定的。故應(yīng)當(dāng)以此時作為計算其犯罪數(shù)額的時間節(jié)點，評價季某的罪與非罪問題。

（三）關(guān)于iPhone4的價值是否扣除的問題

iPhone4的價值是否從犯罪數(shù)額中扣除的問題是本文討論的重點，這一問題的本質(zhì)是作為作案工具而交付或遺留在被害人處有價值的財物能否從犯罪數(shù)額中扣除。如詐騙罪中犯罪嫌疑人使用的純度不高但經(jīng)鑒定有價值的金屬器物、采用掉包手段的盜竊罪中犯罪嫌疑人替換給被害人的物品（如本案）等可能均涉及該問題。司法實踐中，司法工作人員對該問題存在不同認(rèn)識：第一種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人交付或遺留財物是其犯罪成本問題，與認(rèn)定數(shù)額無關(guān)，根據(jù)主客觀相一致的原則，應(yīng)當(dāng)單方面從被害人財物損失來認(rèn)定，犯罪成本數(shù)額不予扣除。第二種意見認(rèn)為，從被害人的實際物質(zhì)損失看，是被騙或被盜數(shù)額與嫌疑人交付或遺留財物的差額，根據(jù)有利于犯罪嫌疑人的原則，應(yīng)當(dāng)予以就低認(rèn)定。

我國《刑法》第64條規(guī)定：“……違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！背稚鲜龅谝环N意見的認(rèn)為，該條規(guī)定違禁品和供犯罪所用的本人財物應(yīng)當(dāng)予以沒收，所以與犯罪數(shù)額的認(rèn)定無關(guān)，犯罪成本數(shù)額不予扣除。持第二種意見的人認(rèn)為，該條僅是對涉案財物的處置規(guī)定，對該類財物即使沒收，也不影響其在定罪量刑中起到的有利于犯罪嫌疑人的作用，該類財物數(shù)額應(yīng)當(dāng)予以扣除。筆者認(rèn)為，該條規(guī)定在我國《刑法》第四章第一節(jié)中，而該章節(jié)是我國刑法對于量刑的規(guī)定，故其效力僅及于刑罰的裁量而不及于犯罪行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)僅作為刑罰的具體運用手段而不及于定罪問題。

關(guān)于數(shù)額犯的定罪問題，我們還要從犯罪行為侵犯的法益去分析。財產(chǎn)罪所保護(hù)的法益首先是財產(chǎn)權(quán)及其他本權(quán)，其次是需要通過法定程序改變狀態(tài)（恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)）的占有。在數(shù)額犯中，財產(chǎn)權(quán)的大小體現(xiàn)在財產(chǎn)的損失數(shù)額上，這種損失的數(shù)額就是犯罪數(shù)額。原則上，給他人造成的經(jīng)濟(jì)利益損失可以認(rèn)定為財產(chǎn)損害，即使一方提供了對價，但如果沒有實現(xiàn)被害人的交換目的，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在財產(chǎn)損失。［3］如何定義“損失”，筆者認(rèn)為刑法中的“損失”與“占有”是相互應(yīng)對的一組概念。眾所周知，財產(chǎn)罪中的占有與民法中的占有是不同的。刑法中的占有不僅包括客觀的占有事實，也包括主觀的占有意思，它是客觀占有事實與占有意思的結(jié)合體。［4］而這里的占有意思是指對占有事實的認(rèn)識，而并非民法中強(qiáng)調(diào)的“為了自己的意思”。被害人財產(chǎn)損失的數(shù)額最終決定于被害人對占有財產(chǎn)數(shù)量的減少上。那么從占有的角度講，純度不高的金屬器物的詐騙與掉包手段的盜竊的情形是不同的，因為兩種情形中被害人對物品的占有意思是不同的。前者被害人不僅有占有的事實，而且有占有的意思；而后者被害人僅有占有的事實，而沒有占有的意思。就采用調(diào)包手段進(jìn)行的盜竊行為而言，被害人在犯罪行為停止時損失的財產(chǎn)數(shù)額是自己被掉包走的財產(chǎn)損失，而對犯罪嫌疑人留給自己的財物因為沒有占有的意思從而不是刑法意義上的“占有”，其并未真正在刑法意義上“占有”該部分財產(chǎn)，故其價值不應(yīng)當(dāng)扣除。

就本案而言，被害人張某在犯罪嫌疑人季某調(diào)換iPhone4S手機(jī)后，雖然從季某處取得了iPhone4手機(jī)，但是此時的張某僅有對iPhone4手機(jī)的事實占有而沒有占有的意思，因為他沒有認(rèn)識到自己占有了該部i-Phone4手機(jī)這一事實。所以在計算其損失數(shù)額時不應(yīng)當(dāng)扣除iPhone4手機(jī)的價值。

（四）關(guān)于定金是否扣除的問題

筆者認(rèn)為，關(guān)于定金是否扣除的問題應(yīng)當(dāng)從該定金在本案中的性質(zhì)入手進(jìn)行考察，這是一個刑民交叉案例。分析該案，犯罪嫌疑人與被害人之間是存在一個買賣合同的交易關(guān)系的，故區(qū)分定金是單獨存在于民事法律關(guān)系中還是附著犯罪行為存在于刑事法律關(guān)系中至關(guān)重要。若該定金存在于民事法律關(guān)系中，根據(jù)定金法則（罰則），支付定金的一方違反合同約定的，定金不予返還，該定金與刑事法律關(guān)系完全無涉，不應(yīng)當(dāng)在考察犯罪數(shù)額時進(jìn)行評價。若該定金存在于刑事法律關(guān)系中，即犯罪嫌疑人實施犯罪行為的過程中，則應(yīng)當(dāng)考察定金所起的作用再進(jìn)行判斷。

該案中，定金法律性質(zhì)判斷的要點在于對犯罪嫌疑人季某的犯罪行為的判定。一方面從主觀方面來講，應(yīng)當(dāng)以其犯意的產(chǎn)生為標(biāo)準(zhǔn)；另一方面從客觀行為而言，應(yīng)當(dāng)以其實施犯罪預(yù)備行為來認(rèn)定。若季某產(chǎn)生了非法占有被害人張某財物的故意、實施了犯罪預(yù)備的行為后才支付定金的，則此定金即存在于刑事法律關(guān)系中；若相反，則該定金的法律性質(zhì)僅限于民事法律關(guān)系中。本案中，犯罪嫌疑人季某本欲向被害人張某購買iPhone4S手機(jī)，并支付了定金人民幣300元，該行為發(fā)生在試機(jī)行為前。而在試機(jī)過程中，犯罪嫌疑人季某才產(chǎn)生用自己攜帶iPhone4手機(jī)一部替換被害人i-Phone4S手機(jī)想法。其支付定金的行為在其產(chǎn)生犯意之前，故而不應(yīng)將支付定金的行為認(rèn)為發(fā)生在刑事法律關(guān)系中，該定金完全是一種民事法律關(guān)系的體現(xiàn)，不需在刑事部分進(jìn)行考量。故定金數(shù)額在犯罪數(shù)額的認(rèn)定時不予考慮。

綜上所述，筆者對該案的意見是：數(shù)額犯中的犯罪數(shù)額具有定罪與量刑雙重評價功能，在考察其定罪功能時，應(yīng)當(dāng)以犯罪行為的停止作為認(rèn)定犯罪數(shù)額的時間節(jié)點。該案中應(yīng)當(dāng)以犯罪嫌疑人季某換取iPhone4S手機(jī)后離開作案現(xiàn)場時作為考察犯罪數(shù)額的時間節(jié)點，在iPhone4S手機(jī)價值的問題上是證據(jù)的采信問題，屬于事實不清、證據(jù)不足；而在此時間節(jié)點上由于被害人對iPhone4手機(jī)并無占有的意思，因而其財產(chǎn)損失應(yīng)為iPhone4S手機(jī)的價值，iPhone4手機(jī)價值不予扣除；此外，該案定金完全屬于民事法律關(guān)系，在認(rèn)定犯罪數(shù)額時不予考慮。

注釋：

［1］劉憲權(quán)著：《中國刑法學(xué)講演錄》，人民出版社2012年版，第851頁。

［2］張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第887頁。

［3］同［2］，第838頁。

［4］張紅昌著：《財產(chǎn)罪中的占有研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版，第92頁。

*浙江省慈溪市人民檢察院［315300］