試析偷越國(guó)（邊）境之刑事責(zé)任與行政處罰的關(guān)系

文◎李 杰

*中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生［100872］

本文案例啟示：行為人持用偽假護(hù)照出入境的不應(yīng)成立偷越國(guó)（邊）境罪，不能將邊防檢查站所作出的行政處罰作為量刑的考慮因素。未來(lái)立法時(shí)應(yīng)重新考慮偷越國(guó)（邊）境罪所表達(dá)的含義及內(nèi)涵，以有效實(shí)現(xiàn)偷越國(guó)（邊）境行為行政責(zé)任與刑事責(zé)任的銜接。

［基本案情］被告人宋某某，男，原系廣西壯族自治區(qū)某旅行社員工。2012年 11月15日，被告人宋某某在廣西壯族自治區(qū)某市的中越邊境地區(qū)因偷越國(guó) （邊）境，被某邊防派出所依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》行政處罰500元，2013年10月13日宋某某又因偷越國(guó)（邊）境被查獲，宋某某被公安機(jī)關(guān)移送某人民檢察院審查起訴。10月18日，某人民檢察院以宋某某涉嫌偷越國(guó)（邊）境罪向某人民法院提起公訴。法院在審理中查明，宋某某曾分別于2012年9月1日、2013年8月26日因持偽造護(hù)照入境被廣西壯族自治區(qū)某邊防檢查站行政處罰兩次。

一、司法實(shí)務(wù)分歧

對(duì)于該案，法院在審理中形成了不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為根據(jù)2002年1月30日最高人民法院《關(guān)于審理組織、運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第5條第3項(xiàng)：“因偷越國(guó)（邊）境被行政處罰后1年內(nèi)又偷越國(guó)（邊）境的”，構(gòu)成偷越國(guó)（邊）境行為的情節(jié)嚴(yán)重，因宋某某認(rèn)罪態(tài)度良好，在量刑上應(yīng)當(dāng)適用較輕的刑罰即管制。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，此案符合《解釋》所列舉情節(jié)嚴(yán)重情形之“偷越國(guó)（邊）境3次以上的”，因?yàn)槌钟脗卧熳o(hù)照試圖從口岸出入境，也應(yīng)當(dāng)納入到偷越國(guó)（邊）境的范疇。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，持用偽假護(hù)照出入境不屬于偷越國(guó)（邊）境行為，但是可以作為對(duì)宋某某量刑情節(jié)的考慮。

二、關(guān)于偷越國(guó)（邊）境的認(rèn)識(shí)分野

針對(duì)本案來(lái)說(shuō)，法院的爭(zhēng)議點(diǎn)是：對(duì)于偷越國(guó)（邊）境的理解以及對(duì)于偷越國(guó)（邊）境行為的認(rèn)定。因此，我們首先要強(qiáng)調(diào)和申明“國(guó)（邊）境”的概念，這看來(lái)是十分明顯、通俗易懂的詞語(yǔ)，在普通老百姓心目當(dāng)中的認(rèn)識(shí)大多已成為約定俗稱(chēng)，但是就是這些自明的東西，常常是理性研究領(lǐng)域最引人入勝的地方。［1］國(guó)境即是一國(guó)與另一國(guó)之間的分界線(xiàn)。當(dāng)然由于地理面貌的不同，國(guó)與國(guó)之間并不都是緊密相連的，有些仍然存在模糊尚待確定的地方，形成邊境地區(qū)。當(dāng)然，由于我國(guó)體制的特殊性，有學(xué)者把“邊境”專(zhuān)門(mén)指代為我國(guó)大陸地區(qū)與港、澳、臺(tái)地區(qū)的交界。［2］但是這樣劃分有過(guò)于狹隘之嫌，如按照此種方式來(lái)理解的話(huà)，客觀上存在著的那些接近國(guó)界的地方，就沒(méi)有一個(gè)恰當(dāng)?shù)脑~匯來(lái)進(jìn)行概括了。目前，通說(shuō)認(rèn)為國(guó)（邊）境包括整個(gè)邊疆地帶，其以數(shù)量化的地理坐標(biāo)、界碑和界樁為主要分界標(biāo)志。

具體到偷越國(guó)（邊）境，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界也似乎沒(méi)有形成定論。認(rèn)真梳理，可以分為以下幾種類(lèi)別：

（一）偷渡說(shuō)。偷渡不是嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的學(xué)術(shù)語(yǔ)言，法學(xué)視域下的偷渡，主要強(qiáng)調(diào)其主觀方面“偷”的故意，明知自己的行為會(huì)違反出入境法律法規(guī)的規(guī)定，仍實(shí)施進(jìn)出國(guó)（邊）境行為。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，偷渡有著鮮明的時(shí)代特色，上世紀(jì)八十年代，伴隨著改革開(kāi)放帶來(lái)的出國(guó)熱潮積聚出現(xiàn)。嚴(yán)格來(lái)講，偷渡主要是指未辦理出入境證件，直接或者搭乘船舶等交通工具企圖到達(dá)目的國(guó)的行為，而不包括持有證件企圖蒙混過(guò)關(guān)的行為。我國(guó)目前的行政法律體系中，主要提法是《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第61條、第62條的規(guī)定，以明文形式對(duì)協(xié)助組織或者運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境行為、為偷越國(guó)（邊）境人員提供條件的行為、偷越國(guó)（邊）境行為的法律責(zé)任做出規(guī)定。此類(lèi)行政處罰的適用主體為公安機(jī)關(guān)，具體到我國(guó)公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置，包括駐守在邊境地區(qū)的隸屬于現(xiàn)役武警序列的公安邊防派出所等一線(xiàn)執(zhí)法隊(duì)伍。

（二）邊防檢查獨(dú)立性說(shuō)。從偷越國(guó)（邊）境的實(shí)質(zhì)含義來(lái)看，不但包括著偷渡說(shuō)中所認(rèn)定的偷越國(guó)（邊）境行為，其中也包括著其他一系列非法出入境行為，其中以2013年7月1日起施行的《中華人民共和國(guó)出境入境管理法》的規(guī)定為主要。從執(zhí)法實(shí)務(wù)的角度來(lái)看，邊防檢查機(jī)關(guān)主要處理這部門(mén)的偷越國(guó)（邊）境行為，但是現(xiàn)在并沒(méi)有應(yīng)有的執(zhí)法位階，如：缺乏刑事辦案權(quán)、缺乏與檢察機(jī)關(guān)的銜接機(jī)制。究其原因主要有：邊防檢查查驗(yàn)數(shù)量大，時(shí)效性更強(qiáng)，目前還沒(méi)有精力來(lái)進(jìn)行刑事偵查；社會(huì)影響力范圍的不廣泛以及海陸空口岸實(shí)際情形差別較大等原因，導(dǎo)致了邊防檢查并沒(méi)有與司法機(jī)關(guān)形成良好的協(xié)調(diào)。本案中，宋某某因使用偽假護(hù)照入境時(shí)被邊防檢查機(jī)關(guān)查獲，在法律規(guī)定上并沒(méi)有明確程序性規(guī)定與司法機(jī)關(guān)相互銜接。所以邊防檢查站對(duì)宋某某的行政處罰，并不屬于《解釋》當(dāng)中的因偷越國(guó)（邊）境所引起的行政處罰。

（三）擴(kuò)張解釋說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為完全可以把持用偽造、變?cè)斓确欠ǔ鋈刖匙C件出入境行為納入到偷越國(guó) （邊）境的范疇當(dāng)中，使其與既有的刑事法律相銜接。因?yàn)閷?duì)于現(xiàn)代化國(guó)家來(lái)說(shuō)，口岸就是國(guó)家主權(quán)在邊境線(xiàn)上的集中體現(xiàn)。而且從違法行為的本身來(lái)看，對(duì)出入境管理的秩序破壞更為嚴(yán)重，從法律責(zé)任的承擔(dān)力度可以清楚看出，《出境入境管理法》第71條規(guī)定，持用偽造的出境入境證件出境入境的，處一千元以上五千元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處二千元以上一萬(wàn)元以下罰款，明顯要重于《治安管理法》的處罰力度。拋開(kāi)刑法一貫秉承的“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的基本原則，僅僅從法律的公平正義角度來(lái)看，同樣觸犯了國(guó)家對(duì)于出入境管理秩序的持偽造證件出入境的行政處罰，理應(yīng)納入到刑事責(zé)任的軌道當(dāng)中。

（四）邏輯推理說(shuō)。該說(shuō)把偷越國(guó)（邊）境看作是獨(dú)立的法律行為，深刻貫徹馬克思的經(jīng)典言論：“對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為，我根本不存在，我不是法律調(diào)整的對(duì)象”，［3］導(dǎo)致了法律調(diào)整外部行為的理論貫穿法律責(zé)任領(lǐng)域的始終，以這種邏輯來(lái)認(rèn)識(shí)和看待最高人民法院的司法解釋?zhuān)菬o(wú)可厚非的，因?yàn)樾姓幜P與刑事責(zé)任一脈相承，是對(duì)一個(gè)行為的規(guī)制。但就筆者的觀察來(lái)看，就偽造證件出入境的危害性而言，大于至少是不低于傳統(tǒng)偷渡說(shuō)當(dāng)中的偷越國(guó)（邊）境行為，且兩者之間具有十分緊密的聯(lián)系，但是并沒(méi)有能夠上升到一種理順關(guān)系和渠道的刑事責(zé)任的層次，因此也就造成了刑事法治在持用偽假證件領(lǐng)域的缺失。

三、偷越國(guó)（邊）境行為之行政與刑事責(zé)任的銜接

就目前我國(guó)的法治建設(shè)實(shí)際來(lái)講，從本案所反映出來(lái)的案件事實(shí)來(lái)認(rèn)定，本案當(dāng)中的宋某某偽造護(hù)照出入境的行為，不應(yīng)該納入到偷越國(guó)（邊）境的刑事責(zé)任當(dāng)中。因?yàn)椤胺o(wú)明文規(guī)定不為罪”，刑法在各部門(mén)法當(dāng)中，是最為嚴(yán)厲、對(duì)當(dāng)事人觸及程度最深的法律，雖然從應(yīng)然的角度來(lái)看，該案中應(yīng)該把偽造護(hù)照出入境的事實(shí)納入到定罪量刑當(dāng)中，但是并沒(méi)有一種明示的解釋來(lái)闡述這種意思的表述。況且由于偷越國(guó)（邊）境罪所侵犯的客體是國(guó)（邊）境管理，而不是出入境管理。因此我們不能夠進(jìn)行超出國(guó)家制定法規(guī)定，依照習(xí)慣法為之的類(lèi)推解釋。

但是從一種發(fā)展的角度來(lái)看待此案表現(xiàn)的情況，應(yīng)該重新考慮偷越國(guó) （邊）境罪所表達(dá)的含義及其內(nèi)涵。依筆者之見(jiàn)，由于偷越國(guó)（邊）境，近處觀察所表現(xiàn)出來(lái)的模式化和不確定化，相比較而言，我國(guó)出入境管理方面的法律已處于立法前沿的態(tài)勢(shì)，應(yīng)該敞開(kāi)心扉，大膽吸納出入境管理法律領(lǐng)域所取得的成果，一些更為新銳的學(xué)者甚至提出來(lái)要廢除“妨害國(guó)（邊）境管理罪”的概念及其罪名，改為“妨害出入境管理罪”，并賦予新內(nèi)涵。冰凍三尺，非一日之寒。只有依賴(lài)于現(xiàn)實(shí)法律歸責(zé)的客觀需要，才能夠使法律的變革達(dá)到一種質(zhì)變的臨界點(diǎn)。法律這種社會(huì)現(xiàn)象是最為復(fù)雜的社會(huì)運(yùn)動(dòng)形式，誰(shuí)都不是或不能成為“局外人”。日前，許多的非常態(tài)破壞國(guó)家安全事件的發(fā)生，就可能與出入境管理中并沒(méi)有暢通與刑事案件的銜接息息相關(guān)，［4］由于制度和程序的原因造成了刑事責(zé)任的缺失，需要引起社會(huì)各界的關(guān)注。

注釋?zhuān)?/p>

［1］參見(jiàn)[徳]海德格爾：《存在與時(shí)間》（修訂譯本），陳嘉映、王慶節(jié)合譯，熊偉校，北京三聯(lián)出版社2006年版，第6頁(yè)。

［2］參見(jiàn)本書(shū)編寫(xiě)組：《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法理解與適用》，中國(guó)法制出版社2005年版，第185頁(yè)。

［3］參見(jiàn)《馬克思恩格斯選集》（第 1卷），人民出版社1995年版，第121頁(yè)。

［4］該問(wèn)題已經(jīng)引起高度重視，并已然成為檢察理論的前沿。詳見(jiàn)天津市紅橋區(qū)人民檢察院課題組：《行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制研究》，載 《中國(guó)檢察官》2013年第6期。