第三方支付賬戶“失竊”之定性研究

文◎王瑛

第三方支付賬戶“失竊”之定性研究

文◎王瑛*

本文案例啟示：第三方支付賬戶“失竊”定性為詐騙罪值得反思。機(jī)器不會陷入錯誤意識，永遠(yuǎn)不會被騙，即便是出現(xiàn)故障也不是因行為人的欺騙行為而引起的“受騙”狀態(tài)。第三方支付平臺不能等同于金融機(jī)構(gòu)，借鑒針對金融犯罪的相關(guān)立法，缺乏主體適用的基礎(chǔ)?！懊坝眯汀辟~戶“失竊”不具備“冒用型”信用卡詐騙罪的移植條件，它是一種法律擬制而不與詐騙罪相包容競合，故此類案件不能認(rèn)定為詐騙罪，而應(yīng)定性為盜竊罪。

網(wǎng)絡(luò)的廣泛普及，電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展需要完善的電子支付和誠信的交易擔(dān)保，第三方支付平臺應(yīng)運而生。隨之而來的是隱蔽、快捷、頻繁的網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪。本文將結(jié)合實際案例，以信用卡詐騙修正的視角，分析研究第三方支付賬戶“失竊”的定性，以期為司法提供參考。

一、第三方支付概述

第三方支付服務(wù)是指獨立于銀行和電子商務(wù)商家提供支付服務(wù)的機(jī)構(gòu)，通過與國內(nèi)外各大銀行簽約，集成銀行支付結(jié)算系統(tǒng)或基于其他服務(wù)通道，在消費者、商家和銀行間建立鏈接，從而實現(xiàn)現(xiàn)金流轉(zhuǎn)、貨幣支付、資金清算、查詢統(tǒng)計等服務(wù)。［1］第三方支付平臺一般由具備一定實力和信譽保障的第三方獨立機(jī)構(gòu)提供，因而具有擔(dān)保功能，如美國的PayPal、“阿里”的支付寶、“騰訊”的財付通等等。

（一）金融機(jī)構(gòu)與非金融機(jī)構(gòu)的性質(zhì)之爭

關(guān)于第三方支付服務(wù)平臺的提供商是否為金融機(jī)構(gòu)，爭議不斷。筆者認(rèn)為，性質(zhì)之爭關(guān)系第三方支付服務(wù)衍生犯罪的定性問題。“金融犯罪的經(jīng)濟(jì)刑法所保護(hù)的主要是超個人法益”，［2］包括國家經(jīng)濟(jì)和金融制度。其特殊性決定了刑法調(diào)整的全面性。刑法分則中規(guī)定了包括信用卡詐騙、信用證詐騙罪在內(nèi)的8種詐騙罪名，且有增罪的趨勢。第三方支付平臺提供商若為金融機(jī)構(gòu)，其所涉及的犯罪問題應(yīng)與金融犯罪問題相提并論，金融犯罪里的侵財型罪名具有合理范圍的可移植性或借鑒意義，若非金融機(jī)構(gòu)則不然。不過，此性質(zhì)之爭在我國已有初步定論，2011年出臺的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》已將第三方支付平臺提供商這類支付業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)定性為非金融機(jī)構(gòu)。因此對于其賬戶“失竊”的定性問題首先明確其非金融機(jī)構(gòu)的前提。

（二）第三方支付賬戶與用戶的法律關(guān)系

比較第三方支付機(jī)構(gòu)與銀行機(jī)構(gòu)，兩者與用戶之間形成的法律關(guān)系存在差別。僅就賬戶內(nèi)的資金而言，用戶一旦向銀行存入貨幣，就與銀行形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，用戶資金所有權(quán)就發(fā)生了轉(zhuǎn)移。用戶享有隨時請求銀行支付制定數(shù)額存款的債權(quán)，銀行也享有要求貸款人償還本金利息的債權(quán)。銀行對于用戶帳內(nèi)資金還有主動扣取手續(xù)費、滯納金、利息等等權(quán)利。而在第三方支付賬戶內(nèi)發(fā)生的資金進(jìn)出，貨幣所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移。第三方支付賬戶內(nèi)雖然存在大量沉淀資金，但不具有自行處分的權(quán)力。提供商與用戶之間實際上形成了一個代理關(guān)系，服務(wù)提供商只能以付款人的名義，嚴(yán)格按照用戶指令轉(zhuǎn)移貨款，純粹以一個中間人的身份代收代付貨款，相應(yīng)地也不承擔(dān)交易風(fēng)險責(zé)任。因此，提供商對賬戶資金沒有保管的職責(zé)，賬戶由于他人的犯罪行為失竊，其不需承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）第三方支付的侵財型犯罪

由于互聯(lián)網(wǎng)開放、互動、傳播面廣、匿名性強(qiáng)；網(wǎng)絡(luò)平臺技術(shù)不完善，“釣魚、木馬”程序盜取密碼以及用戶網(wǎng)絡(luò)安全知識、意識、手段匱乏等，賬戶失竊時有發(fā)生。［3］第三方支付平臺上的犯罪具有不同于傳統(tǒng)犯罪的“犯罪現(xiàn)場”，對犯罪行為的性質(zhì)認(rèn)定形成空間上的挑戰(zhàn)，而目前法律對平臺的適用不具針對性的現(xiàn)狀，使第三方支付平臺上的犯罪認(rèn)定具有不確定性。［4］

［案例一］謝某與何某系朋友關(guān)系。謝某經(jīng)常幫助何某在淘寶網(wǎng)上購物。在此過程中，謝某將何某淘寶網(wǎng)上的用戶名、密碼設(shè)置為保存密碼并自動登錄。后謝某私自以何某的名義在淘寶網(wǎng)購買了一部價值4700余元的手機(jī)，輸入何某的支付寶帳號和密碼，用該支付寶內(nèi)的余款5000余元支付了貨款，取得該手機(jī)。當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)認(rèn)為此案涉及三角詐騙，謝某以何某名義用何的支付寶支付了貨款，使具有處分權(quán)限和地位的支付寶陷入錯誤認(rèn)識而處分，何某的財產(chǎn)權(quán)遭受損失。［5］

［案例二］齊某等人利用網(wǎng)絡(luò)程序漏洞，通過連續(xù)快速點擊的非正常操作手段，利用騰訊財付通賬戶充值游戲點卡，并非法變現(xiàn)占為己有。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為齊某虛構(gòu)多次付款事實，使電腦程序誤認(rèn)為行為人進(jìn)行了多次付款，并以此作出錯誤判斷，最后電腦程序根據(jù)此錯誤判斷，自愿向行為人發(fā)出了超值的游戲點卡，因此構(gòu)成詐騙罪。［6］

二、賬戶“失竊”之詐騙罪的定性邏輯

（一）第三方支付平臺具有受騙人“資格”

第三方支付賬戶“失竊”被界定為三角詐騙，即符合如下過程：行為人實施欺騙行為——對方產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識錯誤——對方基于認(rèn)識錯誤處分(或交付)財產(chǎn)——行為人獲得或者使第三者獲得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。如此，第一個邏輯前提為第三方支付平臺的“受騙人資格”。［7］

“機(jī)器”能否被騙成為不得不討論的話題。支持者認(rèn)為，ATM不同于一般的機(jī)器，這是智能化的機(jī)器。從某種角度分析，包括ATM機(jī)在內(nèi)的機(jī)器經(jīng)電腦編程后，實質(zhì)上已經(jīng)成為了“機(jī)器人”，在大多數(shù)情況下，這些所謂的機(jī)器實際上是作為業(yè)務(wù)人員代表金融機(jī)構(gòu)處理相關(guān)的金融業(yè)務(wù)。因此可以成為詐騙罪的對象。［8］自動取款機(jī)上冒用他人信用卡，被騙的不是自動取款機(jī)，而是作為自動取款機(jī)背后的所有者和管理者——銀行。［9］折中的理解認(rèn)為，正常工作狀態(tài)下的人工智能及其操作系統(tǒng)和硬件應(yīng)當(dāng)視為管理者意志的體現(xiàn)。［10］

從上述觀點可以看出，支持者將機(jī)器擬制為法律角色之一，視為“受騙人”，賦予其充分的角色地位，甚至具有意思障礙和意思表示。這種角色擬制的支持源于現(xiàn)有金融詐騙犯罪的相關(guān)立法——銀行、ATM機(jī)被視為“受騙人”。如此，第三方支付平臺提供商因具備金融機(jī)構(gòu)的部分特征，故被類比為銀行，成為詐騙罪的對象；第三方支付網(wǎng)絡(luò)平臺因是提供商意志的延伸，故而被類比為ATM機(jī)，也具備“受騙人”的資格。上述案例中均認(rèn)為第三方支付平臺是可以成為詐騙對象的。

（二）信用卡詐騙之于詐騙罪具備“可移植性”

上述案例一中，以他人名義非法獲取賬戶資金，欺騙第三方支付機(jī)構(gòu)，構(gòu)成詐騙。深究該觀點的邏輯，有移植“冒用型”信用卡詐騙罪的痕跡。行為人冒用他人使用支付賬戶，類比于冒用他人使用信用卡，支付寶賬戶類比于ATM機(jī)成為了“受騙人”，構(gòu)成詐騙罪。筆者將邏輯路徑梳理如下：首先，“冒用型”信用卡詐騙罪的其中一種表現(xiàn)形式為“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用”。而“人機(jī)互動型信用卡冒用行為”符合上述情形，冒充持卡人和機(jī)器建立信任關(guān)系，［11］即欺騙ATM機(jī)，構(gòu)成信用卡詐騙罪。其次，多數(shù)觀點認(rèn)為信用卡詐騙罪被詐騙罪包容競合，是詐騙罪的特殊形式，因而不具備信用卡介質(zhì)的冒用型侵財行為可能構(gòu)成詐騙罪。第三，非法獲取他人賬戶密碼，以他人名義轉(zhuǎn)移其第三方支付賬戶內(nèi)的資金顯然與上述“冒用型”信用卡詐騙的客觀手段一致，又因為該行為不具備信用卡的特殊介質(zhì)而構(gòu)成詐騙罪。

然而機(jī)器是否可騙，詐騙罪與信用卡詐騙的關(guān)系是否包容競合，冒用第三方支付賬戶是否可以移植借鑒“冒用型”信用卡行為的定性，仍值得反思。

三、詐騙罪之邏輯路徑的反思

（一）機(jī)器成為“機(jī)器人”科學(xué)悖論

首先，機(jī)器不能成為“人”而體現(xiàn)銀行的意志。傳統(tǒng)的銀行柜臺交易，銀行柜臺工作人員可以通過比對身份證、檢查客戶簽名和核實卡密碼等多種方式來對持卡人的合法身份進(jìn)行審核，亦能辨識使用信用卡過程中的欺詐行為，因為自然人有自主意識。銀行意志是由銀行工作人員的執(zhí)行能力來體現(xiàn)，ATM機(jī)作為顯然不能具備自然人的自主能動性，亦不具備體現(xiàn)銀行意志的能力，充其量只能是代替柜臺操作的一個智能“機(jī)械手”。所以機(jī)器不能成為“人”。

其次，機(jī)器不會“上當(dāng)”。機(jī)器根據(jù)用戶指令執(zhí)行命令，這是程序式的動作，非對即錯，不需要機(jī)器去判斷處理非常、復(fù)雜的情況。即便下達(dá)指令的是非權(quán)利人，機(jī)器也根本無法辨別，因此只要指令正確，機(jī)器便執(zhí)行；不正確，機(jī)器拒絕執(zhí)行，機(jī)器不會陷入錯誤意識，永遠(yuǎn)不會被騙。即便是出現(xiàn)故障也不是因行為人的欺騙行為而引起的“受騙”狀態(tài)。

再者，“機(jī)器人”的存在不合理性。賬戶不只存在第三方支付平臺之中，網(wǎng)絡(luò)上眾多利用賬號和密碼的賬戶，其本質(zhì)都是一樣的，背后都是服務(wù)提供商，即“機(jī)器”。若是認(rèn)定“機(jī)器人”可以受騙上當(dāng)，那么冒用他人QQ帳號竊取Q幣以變現(xiàn)，冒用他人游戲帳號竊取游戲中的裝備以變現(xiàn)，這些行為都成為詐騙行為。第三方支付賬戶中是真金白銀，虛擬財產(chǎn)也有一定價值，詐騙罪之于盜竊罪的法定刑輕，對于財產(chǎn)的保護(hù)顯然不利，也違背社會一般理解。

（二）從信用卡詐騙罪的沿革反思“詐騙罪”定性

在立法之初，信用卡詐騙行為以“詐騙罪”規(guī)制。傳統(tǒng)的銀行柜臺交易中，其實質(zhì)是人與人的關(guān)系，故將信用卡詐騙罪置于詐騙罪下。但其中未包括對人和機(jī)器如ATM機(jī)的關(guān)系認(rèn)識。ATM機(jī)的使用越來越普遍，“人對機(jī)器”的犯罪方式問題凸現(xiàn)，對其理解應(yīng)從當(dāng)初的立法背景下脫離出來。［12］立法對信用卡詐騙外延的擴(kuò)張解釋，使得信用卡詐騙罪與詐騙罪之間的關(guān)系發(fā)生了變化。信用卡詐騙罪與詐騙罪應(yīng)屬于交叉競合關(guān)系，即部分信用卡詐騙行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，但卻是信用卡詐騙罪要規(guī)制的對象，這就產(chǎn)生了法律擬制：如利用拾得的信用卡或借記卡在ATM機(jī)上取款的行為，冒用他人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。［13］

筆者認(rèn)為，針對機(jī)器冒用他人信用卡的行為，既不具詐騙的對象，也不具欺騙手段，那么它就是適應(yīng)社會法律需要的一種法律擬制。既然是法律擬制，那么“針對機(jī)器的冒用型信用卡行為”的定性就不具備類比和移植的借鑒意義。即便第三方支付平臺類似于ATM機(jī)；即便其具有金融機(jī)構(gòu)的部分特征；即便第三方支付賬戶失竊的行為也歸咎于冒用他人帳戶，均不可以詐騙罪定性。

（三）從非金融機(jī)構(gòu)的定位把握“移植性”

第三方支付平臺的性質(zhì)如前所述已明確為非金融機(jī)構(gòu)。部分觀點將具體案例中將該平臺類比于ATM機(jī)構(gòu)，進(jìn)而類推移植是不妥當(dāng)?shù)?。借鑒于針對金融犯罪的相關(guān)刑法，缺乏主體適用的基礎(chǔ)，第三方支付平臺不能等同于金融機(jī)構(gòu)。第三方支付服務(wù)現(xiàn)有法律規(guī)范包括《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》以及《電子支付指引》等，對其定性和法律關(guān)系的規(guī)定是不完善的，盲目的比較類推存在隱患。從兩者犯罪的社會危害角度，調(diào)整金融犯罪的法律更注重保護(hù)金融秩序，而調(diào)整第三方支付賬戶犯罪的法律應(yīng)更注重保護(hù)私有財產(chǎn)。因此，即便是銀行賬戶的帳號和密碼與支付賬戶的帳號和密碼本質(zhì)上是一致的，但基于兩者的性質(zhì)不同，竊取銀行帳號與第三方支付平臺的帳號定性也不同。

注釋：

［1］李馨博：《網(wǎng)絡(luò)第三方支付若干法律問題研究》，廣東商學(xué)院2011年碩士論文。

［2］申柳華：《論我國金融犯罪刑事立法中的寬嚴(yán)相濟(jì)》，載《山西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2008第4期。

［3］孫書林：《支付寶詐騙模式及其防范策略》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2009年第5期。

［4］龔培華、陳海燕：《第三方支付平臺中的法律問題與法律對策》，載《法治論叢》2010年第1期。

［5］參見《檢察日報》，2012-10-14。

［6］參見《檢察日報》，2008-03-26。

［7］張明楷：《論三角詐騙》，載《法學(xué)研究》2004年第2期。

［8］劉憲權(quán)：《詐騙罪若干疑難問題研究》，載《政治與法律》2008年第10期。

［9］王春麗、曹冬敏：《信用卡詐騙罪實務(wù)難點及應(yīng)對》，載《政治與法律》2011年9期。

［10］丁曉青、伍紅梅：《鄧瑋銘盜竊案》，載《刑事審判參考》2012年第2期?！肮收蠣顟B(tài)的人工智能系統(tǒng)及其因已經(jīng)喪失獨立的意思表示能力，不能正確識別相關(guān)代碼，作出的決定不能代表其管理者的真實意志?！?/p>

［11］席曉鳴、趙罡：《冒用型信用卡詐騙罪研究》，載《上海第二工業(yè)大學(xué)學(xué)報》2011年第12期。

［12］葉躍：《困境與出路——信用卡詐騙罪的理論修正》，載《寧波大學(xué)學(xué)報》2010年第11期。

［13］閻二鵬：《信用卡詐騙罪與詐騙罪關(guān)系辨證》，載《政治與法律》2010年第2期。

*浙江省杭州市江干區(qū)人民檢察院公訴科副科長［310020］