論重復抵押中抵押權(quán)的實現(xiàn)*1

彭熙海

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

抵押作為一種古老的擔保方式，不但有效地保證了抵押權(quán)人的債權(quán)安全，而且滿足了抵押人在市場融資方面的需要，實現(xiàn)了物的交換價值與使用價值的完美平衡，素有“擔保之王”之稱。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，抵押人為了使抵押財產(chǎn)物盡其用，更好地滿足其融通資金的需要，往往在同一抵押財產(chǎn)上設定多個相互競爭的抵押權(quán)，重復抵押因此而產(chǎn)生。作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟中融通資金的一種重要手段，重復抵押的作用不斷凸顯，在社會經(jīng)濟活動中的地位也日益重要。世界上多數(shù)國家的立法均不禁止重復抵押，但是，我國立法關于重復抵押的態(tài)度卻一直不明確。同時，重復抵押使抵押財產(chǎn)的價值達到了最優(yōu)化，但囿于抵押財產(chǎn)價值的限制，不能滿足多個抵押權(quán)所擔保的債權(quán)總額的情形也就成為可能。重復抵押中多個抵押權(quán)如何實現(xiàn)，對于抵押權(quán)人來說意義重大，我國立法規(guī)定并不完善，特別是針對實踐中出現(xiàn)的一些情況，如抵押權(quán)實現(xiàn)中如何保護其他抵押權(quán)人的利益，順位在后的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期時抵押權(quán)的實現(xiàn)問題等等，更是缺乏明確的規(guī)定。因此，對我國立法關于重復抵押的立法進行梳理，探討重復抵押實現(xiàn)的實體規(guī)定和程序規(guī)則以應對實踐中的問題，對促進我國轉(zhuǎn)型期社會經(jīng)濟的平穩(wěn)快速發(fā)展、進一步完善我國抵押權(quán)制度具有重要的意義。

一

重復抵押，簡言之就是一物數(shù)押，即抵押人(債務人或第三人)為擔保債務的履行，將同一財產(chǎn)分別抵押給數(shù)個債權(quán)人或者同一個債權(quán)人的數(shù)個債權(quán)，致使該抵押財產(chǎn)上并存多個抵押權(quán)負擔的抵押形式。 根據(jù)多個抵押權(quán)的效力及于抵押財產(chǎn)范圍的不同，重復抵押可以分為形式上的重復抵押和實質(zhì)上的重復抵押兩種類型。所謂形式上的重復抵押，又稱再抵押、余額抵押，是指抵押人將同一抵押財產(chǎn)的價值分割為兩個或兩個以上具有獨立價值的部分，分別向數(shù)個債權(quán)人或者同一個債權(quán)人的數(shù)個債權(quán)設立多個抵押權(quán)，但這多個抵押權(quán)所擔保的債權(quán)總額并沒有超過該抵押財產(chǎn)本身的總價值。[1]563而實質(zhì)上的重復抵押，是抵押人將同一抵押財產(chǎn)抵押給數(shù)個債權(quán)人或者同一個債權(quán)人的數(shù)個債權(quán)，這多個抵押權(quán)之間是緊密相連的，針對的是抵押財產(chǎn)價值的同一部分，此時，多個抵押權(quán)所擔保的債權(quán)總額已經(jīng)超過了該抵押財產(chǎn)本身的總價值。[2]33-38

形式上的重復抵押雖然是一個抵押財產(chǎn)上被設立了多個抵押權(quán)，但多個抵押權(quán)所擔保的債權(quán)總額并沒有超過該抵押財產(chǎn)本身的總價值，在抵押權(quán)需要實現(xiàn)時，各個抵押權(quán)均可以依法或者依當事人約定實現(xiàn)。而實質(zhì)上的重復抵押由于同一抵押財產(chǎn)設立的多個抵押權(quán)所擔保的債權(quán)總額已經(jīng)超過了該抵押財產(chǎn)本身的總價值，造成抵押財產(chǎn)的價值重疊。因此，在抵押權(quán)實現(xiàn)過程中，可能會有一些抵押權(quán)人的全部或者部分利益無法受償，從而導致各抵押權(quán)人之間發(fā)生利益沖突，產(chǎn)生抵押權(quán)實現(xiàn)糾紛?；诖?，本文僅對實質(zhì)上的重復抵押及抵押權(quán)如何實現(xiàn)進行探討。

二

抵押權(quán)作為一種絕對權(quán)，具有排他性。重復抵押下，同一抵押財產(chǎn)設立的多個抵押權(quán)所擔保的債權(quán)總額超過了該抵押財產(chǎn)本身的總價值，這就使得該抵押財產(chǎn)成為稀缺資源，同一抵押財產(chǎn)上的多個抵押權(quán)必然形成權(quán)利競爭。如何既使抵押財產(chǎn)的效用得到最大程度的發(fā)揮，又保障抵押權(quán)的排他性，使同一抵押財產(chǎn)上的多個抵押權(quán)能夠在需要實現(xiàn)的時候能夠有序進行，這涉及抵押權(quán)的順位問題。

解決重復抵押中抵押權(quán)的順位問題，有平等主義和權(quán)利功利主義兩種模式。平等主義模式把同一抵押財產(chǎn)上的多個抵押權(quán)置于同一受償位置上，實現(xiàn)時各個抵押權(quán)所擔保的債權(quán)按比例受償。該模式中，同一抵押財產(chǎn)上的各個抵押權(quán)在實現(xiàn)機會上沒有區(qū)別，抵押權(quán)已不具有物權(quán)的排他性，極易造成交易秩序的混亂，世界上的絕大多數(shù)國家已不采用此種模式。權(quán)利功利主義模式遵循“權(quán)利功利主義”來排列同一抵押財產(chǎn)上多個抵押權(quán)實現(xiàn)的序列。[3]5具體來說，就是按照同一抵押財產(chǎn)上各個抵押權(quán)登記的前后次序作為抵押權(quán)實現(xiàn)時的先后順序，登記順位在前的抵押權(quán)具有優(yōu)勢地位，其未完全實現(xiàn)之前登記順位在后的抵押權(quán)不能行使實現(xiàn)的權(quán)利，登記順位在后的抵押權(quán)只能在登記順位在前的抵押權(quán)完全實現(xiàn)后才可以行使實現(xiàn)的權(quán)利。該模式基于物權(quán)變動的公示原則使抵押權(quán)人對自己權(quán)利實現(xiàn)的可能性具有了明確的預期，既能夠使抵押財產(chǎn)的效用得以最大化利用，又防止了對抵押財產(chǎn)的無序爭奪，還能夠確保抵押權(quán)的排他性，為世界各國所普遍采用。[4]118-119

基于對抵押權(quán)競爭問題的認識，考慮解決抵押權(quán)順位問題兩種模式的利弊，結(jié)合我國法律關于動產(chǎn)和不動產(chǎn)抵押的規(guī)定，《物權(quán)法》對重復抵押中抵押權(quán)的實現(xiàn)確立了“以登記主義為主，以平等主義為輔”的清償規(guī)則。[5]594首先，同一抵押財產(chǎn)上設立多個抵押權(quán)，抵押權(quán)已登記的，遵循權(quán)利功利主義模式，各個抵押權(quán)所擔保的債權(quán)按照登記的先后順序清償。世界各國抵押擔保制度中，也一般都采用以抵押權(quán)登記的先后順序作為清償?shù)盅簜鶛?quán)的標準，此標準既適用于不動產(chǎn)抵押，也適用于動產(chǎn)抵押。如《法國民法典》第2134條規(guī)定：抵押順位的確定標準是登記機關的登記日期；《德國民法典》第879條規(guī)定：數(shù)個物權(quán)順位的確定標準是權(quán)利登記先后的次序；日本《不動產(chǎn)登記法》第6條規(guī)定：同一不動產(chǎn)上權(quán)利順位的確定標準是登記的先后等。其次，同一抵押財產(chǎn)上設立的多個抵押權(quán)中，有登記的，有未登記的，已登記的先于未登記的受償，這一規(guī)定主要適用于動產(chǎn)抵押，因為不動產(chǎn)抵押以登記為抵押權(quán)的生效要件，未登記的，不發(fā)生法律效力；而動產(chǎn)抵押以登記為抵押權(quán)的對抗要件，不管是否登記，抵押權(quán)都自抵押合同生效時發(fā)生效力。給與已登記的抵押權(quán)特別的保護，使其較未登記的抵押權(quán)在實現(xiàn)時具有更為優(yōu)先的效力，是抵押權(quán)登記具有較強公示效力的必然體現(xiàn)，第三人易于從外界辨認權(quán)利的變動情況，有利于保障安全的交易環(huán)境。再次，同一抵押財產(chǎn)上設立的多個抵押權(quán)登記順序相同，或者均未登記的，遵循平等主義模式，各個抵押權(quán)所擔保的債權(quán)按比例清償。登記順序相同，各個抵押權(quán)之間彼此不存在優(yōu)先性，只能按照平均主義的原則按債權(quán)的比例受償；均未登記的，各個抵押權(quán)效力層次相同，也只能按照平均主義的原則按債權(quán)的比例受償。

三

重復抵押中抵押權(quán)的實現(xiàn)途徑，一般有私力救濟和公力救濟兩種。美國、英國等國家允許當事人通過私力救濟的途徑實現(xiàn)抵押權(quán)，而德國、日本等國家只能通過公力救濟的途徑實現(xiàn)抵押權(quán)。[6]176我國抵押權(quán)實現(xiàn)途徑上，既允許當事人協(xié)商解決，也可以向人民法院提起訴訟，即既包含私力救濟也包含公力救濟。但由于我國抵押權(quán)實現(xiàn)的配套措施不完善，抵押權(quán)人通過私力救濟的途徑實現(xiàn)抵押權(quán)的概率非常低，[7]628大多都是依靠公力救濟實現(xiàn)其抵押權(quán)的，因此，有學者稱我國抵押權(quán)的實現(xiàn)為“司法保護下的自救主義”。[8]430對抵押權(quán)實現(xiàn)的公力救濟程序，1995年的《擔保法》首次做出了規(guī)定，《擔保法》第53條第1款：“債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。”但是，向人民法院提起訴訟存在實現(xiàn)程序復雜、訴訟成本高、時間長、效率低等的弊端，明顯對抵押權(quán)人不利，因而廣受詬病。[9]2007年的《物權(quán)法》對抵押權(quán)的實現(xiàn)途徑進行了制度創(chuàng)新，規(guī)定抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)，這便捷了抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)，降低了抵押權(quán)實現(xiàn)的成本。對于如何請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)，2012年修改的《民事訴訟法》第196條和第197條做出了規(guī)定。第196條規(guī)定：“申請實現(xiàn)擔保物權(quán)，由擔保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔保物權(quán)的人依照物權(quán)法等法律，向擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權(quán)登記地基層人民法院提出。”第197條規(guī)定：“人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，當事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟?！睆亩鴮崿F(xiàn)了實體法和程序法的融洽銜接，對于更加充分發(fā)揮擔保物權(quán)制度的功能具有重大意義。[10]415

在重復抵押中，其中一個抵押權(quán)的實現(xiàn)，必然對其他抵押權(quán)人的利益產(chǎn)生影響，那么如何保護其他抵押權(quán)人的利益，殊值考量。對此問題，有承受主義和涂銷主義兩種解決模式。所謂承受主義，就是順位在先的抵押權(quán)人通過以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)實現(xiàn)其抵押權(quán)后，該抵押財產(chǎn)上的其他抵押權(quán)仍然存在，取得抵押財產(chǎn)的人需負擔該抵押財產(chǎn)上的其他抵押權(quán)，其他抵押權(quán)人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，可以就該抵押財產(chǎn)行使其抵押權(quán)。而涂銷主義，則是順位在先的抵押權(quán)人通過以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)實現(xiàn)其抵押權(quán)后，取得抵押財產(chǎn)的人對該抵押財產(chǎn)享有完全的所有權(quán)，該抵押財產(chǎn)上的其他抵押權(quán)均消滅，其他抵押權(quán)人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，不能就該抵押財產(chǎn)行使抵押權(quán)，其權(quán)利的實現(xiàn)只能是對折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)的價金進行分配，分配的順序為各自抵押權(quán)的順位。[11]584-585我國關于重復抵押中順位在先的抵押權(quán)實現(xiàn)過程中對其他抵押權(quán)人的權(quán)益保護，司法實踐中的做法類似于涂銷主義，最高人民法院2004年10月26日通過的《關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第31條第1款規(guī)定：“拍賣財產(chǎn)上原有的擔保物權(quán)及其他優(yōu)先受償權(quán)，因拍賣而消滅，拍賣所得價款，應當優(yōu)先清償擔保物權(quán)人及其他優(yōu)先受償權(quán)人的債權(quán)，但當事人另有約定的除外。”根據(jù)這一規(guī)定，重復抵押中，順位在先的抵押權(quán)人通過拍賣抵押財產(chǎn)實現(xiàn)其抵押權(quán)的，該抵押財產(chǎn)上的其他抵押權(quán)因拍賣而消滅，其他抵押權(quán)人對拍賣所得價款有優(yōu)先受償權(quán)。當然，在順位在先的抵押權(quán)人實現(xiàn)其抵押權(quán)過程中，如果惡意行使權(quán)利，如以明顯不合理的價格對抵押財產(chǎn)進行折價、變賣、拍賣，對其他抵押權(quán)人的債權(quán)或者公共利益造成損害的，其他抵押權(quán)人可以依據(jù)《物權(quán)法》第195條第1款或依《合同法》等的規(guī)定行使撤銷權(quán)，還可以要求人民法院裁判有過錯的當事人承擔賠償責任。

由上可見，重復抵押中，多個抵押權(quán)所擔保的債權(quán)總額超過了該抵押財產(chǎn)本身的總價值，一般情況下，多個抵押權(quán)可以按照《物權(quán)法》確定的實現(xiàn)規(guī)則來實現(xiàn)，順位在先的先實現(xiàn)，順位在后的后實現(xiàn)，順位相同的平均實現(xiàn)。然而，現(xiàn)實中順位在先的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)不一定先到期，如果順位在后的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期，需要以拍賣或者變賣抵押財產(chǎn)來實現(xiàn)抵押權(quán)，就存在順位在先的抵押權(quán)如何保障的問題。因為如果以拍賣或者變賣抵押財產(chǎn)實現(xiàn)了順位在后的抵押權(quán)，就可能使得順位在先的抵押權(quán)無法得到完全的實現(xiàn)，這就等于順位在先的抵押權(quán)人的次序權(quán)沒有得到法律的保護。對此問題，《擔保法》和《物權(quán)法》都沒有做出明確的規(guī)定。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第78條第1款規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在后的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權(quán)的部分受償?！钡烤谷绾问軆敚繀s沒有明確規(guī)定。筆者認為，順位在后的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期的，需要以拍賣或者變賣抵押財產(chǎn)實現(xiàn)抵押權(quán)時，不能以后設定的抵押權(quán)所對應的抵押物價值進行受償，因為重復抵押中多個抵押權(quán)所擔保的債權(quán)總額可能超過該抵押財產(chǎn)本身的總價值；也不能讓順位在先的抵押權(quán)提前受償，因為這樣會損害債務人的期限利益。

解決重復抵押中順位在后的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期時抵押權(quán)的實現(xiàn)問題，必須全面、充分理解次序權(quán)。所謂次序權(quán)就是重復抵押中順位在先的抵押權(quán)所具有的優(yōu)先權(quán)，這種優(yōu)先權(quán)不僅體現(xiàn)在順位在先的抵押權(quán)對抵押財產(chǎn)的價值是優(yōu)先的，而且在受償?shù)盅贺敭a(chǎn)的時間上也應該是優(yōu)先的。[12]166也就是說，重復抵押中順位在后的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期的，在實現(xiàn)時間上也應在順位在先的抵押權(quán)之后。那么，這是不是說，先到期的順位在后的抵押權(quán)必須等到順位在先的抵押權(quán)到期并實現(xiàn)之后，才能就剩余部分實現(xiàn)其抵押權(quán)呢？筆者認為，這樣做有違效率原則，特別是在抵押財產(chǎn)的價值因各種原因日益減少的情形下，等待順位在先的抵押權(quán)到期并實現(xiàn)，會對先到期的順位在后的抵押權(quán)人的利益造成事實上的損害。比較合理的做法是，一個抵押財產(chǎn)上設定多個抵押權(quán)的，順位在后的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期時，在保障順位在先抵押權(quán)的前提下，應允許順位在后的抵押權(quán)先行申請實現(xiàn)抵押權(quán)。具體來說，可先依法變價，拍賣或者變賣抵押財產(chǎn)，拍賣或者變賣所得的價款，首先扣除順位在先的抵押權(quán)擔保債權(quán)所需的金額，扣除的價款可由執(zhí)行法院留存，也可以提交提存機關保管，用于順位在先抵押權(quán)到期后的清償。所得款項超出順位在先抵押權(quán)擔保債權(quán)的部分，即可實現(xiàn)順位在后的先到期的抵押權(quán)。

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