論著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的限制

薛立輝，崔汪衛(wèi)

（1.東北師范大學(xué) 馬克思主義學(xué)部，吉林 長春 130024；2.同濟(jì)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200039）

我國著作權(quán)保護(hù)素以采用行政保護(hù)和司法保護(hù)相結(jié)合的雙軌制，針對現(xiàn)行《著作權(quán)法》沒有采取任何行政強(qiáng)制手段的現(xiàn)實，《著作權(quán)法（修改草案）》借鑒了《商標(biāo)法》和《專利法》等其他知識產(chǎn)權(quán)法律的做法，增加了侵犯著作權(quán)行為的行政執(zhí)法措施。例如，查封扣押權(quán)等等。這些行政執(zhí)法措施增加的背后卻暗藏著行政權(quán)在立法、執(zhí)法領(lǐng)域的擴(kuò)張，將傳統(tǒng)的私權(quán)納入到行政權(quán)的管理范疇。由于行政執(zhí)法的主動性和連續(xù)性，如果不強(qiáng)化對其限制，勢必會造成公權(quán)力的擴(kuò)張和恣意。

一、著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)域外限制與啟示

美國《版權(quán)法》第四章“版權(quán)標(biāo)記、交存及登記”第401條到第412條和第七章“版權(quán)局”第701條到第709條對著作權(quán)行政保護(hù)作出了明確規(guī)定。其中，第四章對視覺復(fù)制品、錄音作品的錄音制品、含有合眾國政府作品的出版物版權(quán)、集體作品、某些遺漏版權(quán)標(biāo)記的復(fù)制品和錄音制品、某些復(fù)制品和錄音制品上的錯誤名稱或日期等等的版權(quán)標(biāo)記；向國會圖書館交存復(fù)制品或錄音制品；版權(quán)一般登記、版權(quán)登記的申請、請求登記與證書的頒發(fā)等等；第七章對版權(quán)局的一般責(zé)任與組織、交存之物品的保存與處置、索引編制、保存、公開查詢、收費等等，作出了具體的規(guī)定。但從內(nèi)容上看，主要是著作權(quán)行政管理和行政服務(wù)方面的規(guī)定，對著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的規(guī)定寥寥無幾。例如，該法第19篇所含的海關(guān)法規(guī)定，賦予財政部官員、雇員或其他人查封和沒收船舶、車輛、商品和行李的職責(zé)由司法部長為此目的授權(quán)或委任查封和沒收第509（a）條規(guī)定的所有物品的官員、代理人或其他人。行政官員可以進(jìn)行行政執(zhí)法，但是需要由司法部長授權(quán)或委任。由此可見，美國著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的范圍極為狹小，給司法保護(hù)留下了很大的空間。

德國《關(guān)于著作權(quán)與有關(guān)的保護(hù)權(quán)的法律》（《德國著作權(quán)法》）和《關(guān)于實施著作權(quán)與有關(guān)的保護(hù)權(quán)的法律》（即《德國集體管理組織法》）著作權(quán)保護(hù)仍以司法保護(hù)為重心，行政執(zhí)法方面的規(guī)定并不多。行政執(zhí)法方面的規(guī)定主要有：《德國著作權(quán)法》第111條b和c對海關(guān)措施的規(guī)定，海關(guān)有權(quán)對侵犯知識產(chǎn)權(quán)特定權(quán)利的貨物和對于明顯侵害這類權(quán)利的貨物有予以查封和沒收的權(quán)利。第138條“匿名和假名著作的登記”規(guī)定，匿名和假名著作的注冊由專利局進(jìn)行登記。專利局只負(fù)責(zé)注冊，不負(fù)責(zé)檢查申請人的合法性或者為注冊而申報的事實的準(zhǔn)確性?！蛾P(guān)于實施著作權(quán)與有關(guān)的保護(hù)權(quán)的法律》（即《德國集體管理組織法》）第三節(jié)“對集體管理組織的監(jiān)督”指出，監(jiān)督機(jī)關(guān)為專利局，并對監(jiān)督的內(nèi)容作出了規(guī)定，第四節(jié)第21條：“根據(jù)本法頒布的行政手段的強(qiáng)制執(zhí)行，比照適用1953年4月27日的行政強(qiáng)制執(zhí)行法，強(qiáng)制性罰款的最高限額為十萬歐元”。

《日本著作權(quán)法》規(guī)定，文化廳受理著作權(quán)人提出的版權(quán)登記請求，并在官報上公布。文化廳設(shè)立著作權(quán)糾紛解決調(diào)解委員，當(dāng)事人可以向文化廳長官申請調(diào)解，但沒有處罰和裁定的權(quán)力，著作權(quán)行政管理部門的行政執(zhí)法權(quán)受到嚴(yán)格的限制。第七章“權(quán)利侵害”和第八章“罰則”的相關(guān)條款規(guī)定，當(dāng)事人糾紛可以通過訴訟途徑解決?？梢?，在日本著作權(quán)保護(hù)堅持以司法保護(hù)為主，行政執(zhí)法只是起到輔助性的作用。

墨西哥在著作權(quán)保護(hù)方面實行行政司法“雙軌制”，而且行政執(zhí)法占據(jù)重要的地位①。但墨西哥著作權(quán)保護(hù)十分注重其行政服務(wù)，法律規(guī)定大多聚集于著作權(quán)管理機(jī)關(guān)的服務(wù)職能，尤其強(qiáng)調(diào)鼓勵著作權(quán)人創(chuàng)作更新更好的作品?！堵?lián)邦版權(quán)法》專章細(xì)致、具體、系統(tǒng)地規(guī)定了著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的機(jī)構(gòu)設(shè)置、執(zhí)法程序和執(zhí)法內(nèi)容，但是司法保護(hù)仍然是著作權(quán)保護(hù)的最主要方式。這與我國忽視行政服務(wù)、過于強(qiáng)調(diào)行政執(zhí)法形成了鮮明對比。

窺視美、德、日、墨等國的著作權(quán)保護(hù)制度，特別是發(fā)達(dá)國家，對著作權(quán)都采取司法保護(hù)為主，行政保護(hù)為輔的保護(hù)模式。這些國家所謂的行政保護(hù)也只是一種普通的管理和服務(wù)行為，對行政執(zhí)法采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。著作權(quán)行政保護(hù)依其行為，可分為行政管理、行政服務(wù)和行政執(zhí)法。著作權(quán)行政管理和行政服務(wù)主要包括對著作權(quán)申請的受理、審查、備案、確權(quán)和咨詢等其他管理和服務(wù)，這些職能都是世界各國著作權(quán)行政保護(hù)所普遍具有的職能。行政執(zhí)法專指對著作權(quán)民事侵權(quán)糾紛的行政處理，包括行政裁決、行政調(diào)解等具體行政行為，以及對侵權(quán)行為和違法行為的查處，這在有些國家通常以司法方式予以保護(hù)的[1]。

因此，著作權(quán)行政保護(hù)并非我國所特有的，但是著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)是我國著作權(quán)法律制度的特色?；趪楹蛧H社會的要求，我國對著作權(quán)采取司法保護(hù)的同時，加大著作權(quán)行政保護(hù)的力度，尤其加大著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的力度。然而，在雙軌制的情形下，必然會涉及到行政保護(hù)與司法保護(hù)的界限問題。

二、著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制的理論基礎(chǔ)

（一）受“知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)公權(quán)化理論”的誤導(dǎo)

知識經(jīng)濟(jì)時代的知識產(chǎn)權(quán)更多地體現(xiàn)了私權(quán)與公權(quán)的融合，其權(quán)利屬性由傳統(tǒng)意義上的私權(quán)演變?yōu)橐环N公權(quán)化的權(quán)利，以私權(quán)屬性為主，兼具公權(quán)的性質(zhì)。知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)公權(quán)化是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度呈現(xiàn)出的社會化和公法化的發(fā)展趨勢，其公權(quán)性質(zhì)主要體現(xiàn)為社會公益性、國家授予性和利益權(quán)衡性三個方面。不難看出，在涉及到社會公共利益時，知識產(chǎn)權(quán)才可能呈現(xiàn)公權(quán)屬性。然而，知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)的屬性仍然沒有改變，作為公權(quán)的行政權(quán)力不得任意介入并施加干預(yù)。著作權(quán)的保護(hù)也是如此，因著作權(quán)引發(fā)的糾紛屬于平等民事主體之間民事糾紛，行政機(jī)關(guān)不宜以行政執(zhí)法的方式強(qiáng)行介入，除非侵權(quán)行為相當(dāng)嚴(yán)重，給社會公共利益和社會經(jīng)濟(jì)秩序造成了嚴(yán)重破壞。

但是，主張著作行政執(zhí)法權(quán)擴(kuò)張的學(xué)者以“公權(quán)私權(quán)化”為理由來對抗著作權(quán)的私權(quán)屬性。他們認(rèn)為，著作權(quán)具備私益性的同時，兼具社會公益性。著作權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)重視社會公益性，防止私權(quán)的過度膨脹導(dǎo)致對公共利益的不當(dāng)侵占[2]。著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的對象是涉嫌侵犯著作權(quán)的人，行政執(zhí)法的目的是為著作權(quán)人提供了除民事救濟(jì)以外的行政救濟(jì)途徑。這非但不是對著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的限制，反而極大地強(qiáng)化了著作權(quán)人的保護(hù)。因此，著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的限制與著作權(quán)私權(quán)公權(quán)化沒有必然的聯(lián)系，“知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)公權(quán)化”不能成為著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制的理論依據(jù)，相反恰恰是對著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制的依據(jù)。

（二）著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制符合成本收益分析理論

“界權(quán)成本”源于科斯定理，是指私主體以外的具有公共權(quán)力的主體進(jìn)行權(quán)利界定過程所付出的機(jī)會成本[3]。著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)與司法訴訟在行使過程中必然會產(chǎn)生“界權(quán)成本”，然而，著作權(quán)行政執(zhí)法較司法訴訟，在成本收益分析上并具有比較優(yōu)勢：

第一，著作權(quán)行政執(zhí)法成本常涵蓋行政執(zhí)法、民事訴訟、民事仲裁和行政訴訟等環(huán)節(jié)的成本。如果著作權(quán)人不服行政執(zhí)法結(jié)果，那么他們必然會進(jìn)行民事訴訟、民事仲裁和行政訴訟，糾紛的解決周期將會相對延長，司法資源浪費和司法效率低下在所難免。

第二，著作權(quán)人不服行政執(zhí)法結(jié)果，訴諸于司法訴訟進(jìn)行維權(quán)，這在某種程度上造成行政執(zhí)法活動“無益”，只付出了經(jīng)濟(jì)成本，而沒有獲得任何收益。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條第2款規(guī)定，不服著作權(quán)行政執(zhí)法結(jié)果的行為提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面審查。這就可能造成行政執(zhí)法行為歸于無效，浪費執(zhí)法成本。

第三，著作權(quán)糾紛通過行政執(zhí)法途徑解決的受理要求較司法訴訟要求更為寬松，容易引起惡意行為，導(dǎo)致執(zhí)法成本的增加。著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)，能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)價值，容易引發(fā)不正當(dāng)競爭行為。為了經(jīng)濟(jì)利益，不法者通常借助行政執(zhí)法缺乏司法訴訟一樣的訴訟條件，進(jìn)行虛假舉報，導(dǎo)致行政執(zhí)法“無益”啟動。

第四，行政執(zhí)法缺乏完整的程序制約，不能保證行政執(zhí)法結(jié)果的正確性和公平性。著作權(quán)行政執(zhí)法更關(guān)注執(zhí)法的效率，而忽視了行政執(zhí)法的程序制約，從而無法保證行政執(zhí)法結(jié)果的正確性和公平性。而司法訴訟有相應(yīng)的實體法和程序法，從程序制約上保證實體法的正確適用，實現(xiàn)著作權(quán)司法訴訟實體公正與程序公正的統(tǒng)一。

（三）著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制是權(quán)力本質(zhì)決定

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是恒古不易的一條經(jīng)驗”[4]。行政執(zhí)法權(quán)的行使有很大的伸縮性，并對其他權(quán)利侵蝕而自身呈現(xiàn)日益擴(kuò)張之勢，寄希望于行政主體控制自己的權(quán)力并不切實際，這就需要某種制度或者權(quán)力對其進(jìn)行限制。

著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)是行政權(quán)在著作權(quán)領(lǐng)域行使的重要表現(xiàn)，其擴(kuò)張背后隱藏的是行政權(quán)對私權(quán)領(lǐng)域和司法領(lǐng)域的任意擴(kuò)張。“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。” 那么如何實現(xiàn)限制這種擴(kuò)張呢？筆者認(rèn)為，“野心必須用野心來對抗”才能實現(xiàn)對著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的限制[5]，遏制權(quán)力導(dǎo)致腐敗和濫權(quán)現(xiàn)象。如何使著作權(quán)行政執(zhí)法者始終保持中立地位，確保糾紛的公正處理，成為理論界和司法界深思的難題[6]。

（四）著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制是人民主權(quán)的要求

人民主權(quán)是指國家中的絕大多數(shù)人擁有國家的最高權(quán)力[7]99。它包含兩個方面的含義：一是主權(quán)屬于人民，政府的權(quán)利來自人民，人民是否同意是政府行使權(quán)力的基礎(chǔ)；二是人民有權(quán)要求政府為人民服務(wù)。在當(dāng)下的中國，黨的十八屆三中全會開啟了全面深化政治體制改革的新征程，構(gòu)建服務(wù)型政府，回應(yīng)人民群眾新期待，行政執(zhí)法擴(kuò)張的趨勢加以限制是必然的趨勢。隨著政治體制改革的深入，政府模式將由全能政府向有限政府轉(zhuǎn)變，政府行政執(zhí)法必須遵循兩大原則：一是國家權(quán)力是人民通過憲法和法律授予的，不得行使憲法和法律沒有授予和禁止行使的權(quán)力；二是國家權(quán)力不得侵犯憲法和法律所規(guī)定的公民權(quán)利，而且有義務(wù)保障公民權(quán)利的實現(xiàn)[7]185。

著作權(quán)行政執(zhí)法也不例外，行政執(zhí)法的界限應(yīng)當(dāng)做到依法行使和保障公民權(quán)利的實現(xiàn)，不遵循這一界限的將會使著作權(quán)行政執(zhí)法的效率和權(quán)威大大折扣。著作權(quán)從本質(zhì)上說屬于私權(quán)，盡管有公權(quán)化的成分，但著作權(quán)糾紛主要涉及到平等民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行政執(zhí)法不應(yīng)主動介入私權(quán)糾紛。只有在私權(quán)行為損害了社會公共利益和市場經(jīng)濟(jì)秩序等情形時，公權(quán)力才能介入，以維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)正常秩序，防止“市場失靈”。限制著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)是符合人民主權(quán)要求的抉擇。

三、著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制的建議

著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制是世界各國立法、執(zhí)法和司法中都非常關(guān)注的難點問題，我們應(yīng)當(dāng)多維度構(gòu)建較為完善的著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制的理論框架，以解當(dāng)前之困擾。

（一）弱化著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)

TRIPs協(xié)議規(guī)定行政執(zhí)法作為維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的一種公力救濟(jì)，這為各國著作權(quán)行政執(zhí)法預(yù)留了必要的空間，但是從世界各國的立法實踐而言，適當(dāng)保留著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的同時，不斷弱化著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)。就我國著作權(quán)保護(hù)而言，在立法、執(zhí)法和司法方面，都應(yīng)當(dāng)堅持司法保護(hù)為主，行政執(zhí)法保護(hù)為補(bǔ)充的保護(hù)機(jī)制。只有在司法保護(hù)難以公平處理法律問題和社會公共利益、市場經(jīng)濟(jì)秩序因此行為而遭受損害的情況才能訴諸于行政執(zhí)法手段保護(hù)著作權(quán)，發(fā)揮行政執(zhí)法的補(bǔ)充和輔助作用。

（二）區(qū)別對待行政執(zhí)法類型

行政執(zhí)法類型主要可以分為行政裁決、行政調(diào)解和行政查處等方面。筆者認(rèn)為，對于不同著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)類型，在具體行政執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，行政裁決應(yīng)當(dāng)弱化并逐步取消，行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)予以鼓勵并允許其存在，行政查處應(yīng)當(dāng)結(jié)合時機(jī)進(jìn)行必要的調(diào)整。《著作權(quán)法》（三稿）第73條對行政裁決權(quán)進(jìn)行了擴(kuò)張，這顯然違背了上述的著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制的理論基礎(chǔ)②。行政調(diào)解不同于行政裁決，當(dāng)事人達(dá)不成調(diào)解協(xié)議的，仍然可以提起民事訴訟，行政調(diào)解過程中行政機(jī)關(guān)對著作權(quán)糾紛行政干預(yù)較少，值得提倡。行政查處在《著作權(quán)法》（三稿）中作出了大量規(guī)定，例如著作權(quán)行政管理部門采取檢查、查封、扣押等行政強(qiáng)制措施，并且行政機(jī)關(guān)可以主動適用，這對當(dāng)事人自主處理著作權(quán)糾紛產(chǎn)生了干擾。國外的立法實踐也證明了這一點，各國相對較少的規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對著作權(quán)侵權(quán)糾紛由行政查處權(quán)，諸多的侵權(quán)糾紛由當(dāng)事人自主選擇使用調(diào)解、訴訟等方式解決。

（三）提升著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的透明度

在我國，著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)較司法權(quán)最大的特點就是無須權(quán)利人提出保護(hù)申請，行政機(jī)關(guān)可以主動對侵犯著作權(quán)違法案件進(jìn)行查處。然而，目前我國著作權(quán)行政執(zhí)法部門依法行政和行政程序意識不強(qiáng)，容易引起權(quán)力的恣意和濫用。例如，行政執(zhí)法過程中出現(xiàn)權(quán)力尋租現(xiàn)象，導(dǎo)致地方保護(hù)主義，放縱侵權(quán)行為，極大地降低了著作權(quán)行政執(zhí)法的效率。因此，提升執(zhí)法透明度是限制著作權(quán)行政執(zhí)法恣意和濫用的有效途徑之一。

首先，健全和完善政府信息公開制度。信息公開是行政機(jī)關(guān)的重要職責(zé)，是保證政府權(quán)力良性運行的必要條件，防止信息不對稱對行政相對人造成不利影響。對于著作權(quán)行政執(zhí)法而言，更應(yīng)當(dāng)公開執(zhí)法信息，指導(dǎo)創(chuàng)作者依法產(chǎn)生更優(yōu)秀的作品，以實現(xiàn)著作權(quán)收益最大化和侵害最小化，促進(jìn)和鼓勵更多的人從事創(chuàng)作事業(yè)。

其次，建立著作權(quán)行政執(zhí)法聽證制度。聽證制度是保證行政程序合法最有效的方式。著作權(quán)行政執(zhí)法部門在作出處理決定時，應(yīng)當(dāng)事先組織行政相對人、執(zhí)法人員、專家學(xué)者等參與聽證會，聽取各方不同的意見，允許利害關(guān)系方進(jìn)行辯論、對質(zhì)[8]。著作權(quán)行政執(zhí)法聽證制度的實行，不僅保證了雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且推動了著作權(quán)行政管理秩序的健康發(fā)展，限制了著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的擴(kuò)張。

[注 釋]

① Federal Law on Copyright (as amended in 1996),Art.210,218, 230, 231,232,233,234,235.

② 《著作權(quán)法》第 48條：“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，……”；《著作權(quán)法》（第三稿）第73條：“下列侵權(quán)行為，同時破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，予以警告，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制件，并可處以罰款……”。行政裁決的前提由“同時損害公共利益”演變?yōu)椤巴瑫r破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序”，這是對行政機(jī)關(guān)行政裁決權(quán)的擴(kuò)張。

[1] 鄧建志.WTO框架下中國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2009:25-28.

[2] 李永明.呂益林.論知識產(chǎn)權(quán)之公權(quán)性質(zhì)——對“知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)”的補(bǔ)充[J].浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版),2004(4):64-65.

[3] 凌斌.法治的代價:法律經(jīng)濟(jì)學(xué)原理批判[M].北京:法律出版社,2012:89-106.

[4] (法)孟德斯鳩.論法的精神(上冊)[M].張雁深,譯.北京:商務(wù)印書館,1961:154.

[5] (美)漢密爾頓.聯(lián)邦黨人文集[M].程逢如,譯.北京:商務(wù)印書館,1980:40-41.

[6] (美)博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1999:29.

[7] 周葉中.憲法學(xué)[M].北京:高等教育出版社,2005.

[8] 姜明安.新世紀(jì)行政法發(fā)展的走向議[M].中國行政法學(xué)精萃.北京:高等教育出版社,2003:37.