論股東代表訴訟中的聯(lián)合行使訴權(quán)

楊仕兵

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠233041）

論股東代表訴訟中的聯(lián)合行使訴權(quán)

楊仕兵

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠233041）

我國(guó)《公司法》規(guī)定的1%持股比例使絕大多數(shù)股東不能單獨(dú)提起股東代表訴訟，絕大多數(shù)股東只能是聯(lián)合行使股東代表訴訟的訴權(quán)。要使股東代表訴訟真正在實(shí)踐中能夠運(yùn)作，就必須設(shè)置聯(lián)合行使訴權(quán)的具體規(guī)則。不法行為發(fā)生后取得的股份符合“凈手原則”和“善意”要件，該股份應(yīng)計(jì)入其提起訴訟時(shí)的持股比例。不法行為發(fā)生前是否持有股份，決定聯(lián)合股東或被聯(lián)合股東的身份?？赊D(zhuǎn)換公司債的持有人在訴訟提起時(shí)或提起前承諾在轉(zhuǎn)換條件成就時(shí)轉(zhuǎn)換為股票的，可以作為聯(lián)合股東或被聯(lián)合股東提起代表訴訟。股票質(zhì)權(quán)人不應(yīng)具有代表訴訟的資格。聯(lián)合行使訴權(quán)的方式可采取有訴權(quán)征集、信托和聯(lián)合合同等。聯(lián)合行使訴權(quán)因聯(lián)合者與被聯(lián)合者的主動(dòng)性不同應(yīng)有不同的訴訟義務(wù)和不同的敗訴責(zé)任。

股東代表訴訟；訴權(quán)；聯(lián)合行使

股東代表訴訟，是指在公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司怠于或不能行使訴權(quán)保護(hù)自己的利益時(shí)，符合法定條件的公司股東為維護(hù)公司的利益，依照法定程序以自己的名義代公司起訴不法侵害人，所得訴訟利益歸于公司的一種訴訟制度。由于此種訴訟中的股東訴權(quán)派生于公司訴權(quán)，英美法系國(guó)家稱(chēng)之為股東派生訴訟。

原告股東提起股東代表訴訟必須符合法定條件和遵循前置程序。根據(jù)我國(guó)《公司法》第152條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事、董事會(huì)或者執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事、董事會(huì)或者執(zhí)行董事收到股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。但實(shí)踐中，股份公司特別是上市公司的股權(quán)極度分散，單獨(dú)持有公司百分之一以上股份的股東很少，甚至單獨(dú)持有公司百分之一以上股份的股東只是個(gè)別的。這就意味著只有個(gè)別股東能夠單獨(dú)提起股東代表訴訟，大量中小股東無(wú)法單獨(dú)提起股東代表訴訟。這既不利于公司合法權(quán)益的保護(hù)，也不利于中小股東權(quán)益的保護(hù)。所以，為使股東代表訴訟制度在實(shí)踐中發(fā)揮作用，就必須設(shè)置聯(lián)合行使訴權(quán)的具體規(guī)則，使股東代表訴訟中的聯(lián)合行使訴權(quán)具有操作性。但2014年3月1日生效的我國(guó)《公司法》修正案并沒(méi)有對(duì)此作出規(guī)定。

一、股東代表訴訟中聯(lián)合行使訴權(quán)的必要性與可行性

《公司法》第152條規(guī)定有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，才有提起股東代表訴訟的資格。由于股份公司特別是上市公司的股權(quán)極度分散，股東人數(shù)成千上萬(wàn)甚至更多，而法律要求的百分之一的持股比例使絕大多數(shù)股東不具備單獨(dú)提起訴訟的原告資格，即使幾位股東聯(lián)合起來(lái)，有時(shí)達(dá)到百分之一也不容易。例如山東晨鳴紙業(yè)集團(tuán)股份有限公司2012年12月5日在冊(cè)的A股、B股前10名股東只有4名股東持股超過(guò)百分之一，2012年11月12日在冊(cè)的H股前10大股東只有1名股東持股超過(guò)百分之一，第二大股東的持股比例僅為百分之零點(diǎn)零伍；①http://stock.caijing.com.cn/2012-12-08/112344720.html，2014年3月19日訪問(wèn)。中國(guó)南玻集團(tuán)股份有限公司前10大股東只有3名股東持股超過(guò)百分之一；②http://q.stock.sohu.com/cn/gg/116/284/11628413.shtml，2014年3月19日訪問(wèn)。安徽水利2013年度前10大股東只有5名股東持股超過(guò)百分之一；③http://stockdata.stock.hexun.com/2009_sdltgd_600502.shtml，2014年3月19日訪問(wèn)。萬(wàn)科A股（000002）2013年12月公告的前10大股東只有2名股東持股超過(guò)百分之一；④http://stock.quote.stockstar.com/share/holdertop10_000002.shtml，2014年3月19日訪問(wèn)。交通銀行2011年末前10大股東只有4名股東持股超過(guò)百分之一。⑤http://zhidao.baidu.com/question/491978738.html，2014年3月19日訪問(wèn)。陜西省國(guó)際信托股份有限公司2008年報(bào)表明在股東持股比例上只有4名股東超過(guò)百分之一；金杯汽車(chē)股份有限公司的2010年報(bào)中表明也只有5名股東的持股比例超過(guò)百分之一。這些數(shù)據(jù)表明，法律上百分之一的持股比例的規(guī)定使得絕大多數(shù)股東無(wú)法單獨(dú)提起股東代表訴訟，要使股東代表訴訟真正在實(shí)踐中能夠運(yùn)作，絕大多數(shù)股東只能是聯(lián)合起來(lái)行使股東代表訴訟的訴權(quán)，這使得股東代表訴訟中的聯(lián)合行使訴權(quán)成為客觀需要。

在現(xiàn)代公司兩權(quán)分離的原則下，一方面，由董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員掌握公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)，難免產(chǎn)生董事、經(jīng)理背離公司目標(biāo)而濫用權(quán)力等情況；另一方面，公司合法權(quán)益受到他人侵害時(shí)，董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員怠于行使訴權(quán)，將最終損害其他股東利益。法律上設(shè)置股東代表訴訟制度的目的就是允許符合條件的股東代表公司對(duì)公司所遭受的損害提起訴訟，從而維護(hù)公司利益和廣大股東利益。

《公司法》第152條的規(guī)定是允許股東聯(lián)合行使股東代表訴訟的訴權(quán)的，但是其在具體制度上缺乏實(shí)施規(guī)則，從而缺乏操作性。這就造成大量的股東由于不具備單獨(dú)行使訴權(quán)的持股比例而不能單獨(dú)起訴，希望聯(lián)合其他股東提起訴訟，又沒(méi)有具體操作的方法和制度，以致一些能夠通過(guò)股東代表訴訟維護(hù)的合法權(quán)益沒(méi)有得到維護(hù)。

為鼓勵(lì)原告股東提起代表訴訟，應(yīng)借鑒其他國(guó)家做法，賦予原告股東在勝訴后享有訴訟費(fèi)用補(bǔ)償權(quán)以及利益分享權(quán)。⑥彭曉曉：《我國(guó)股東派生訴訟制度研究》，《河北法學(xué)》2011年第5期。各國(guó)為激勵(lì)股東代表訴訟均有各種措施，例如，美國(guó)確立了公司對(duì)原告股東的訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度，原告的合理訴訟費(fèi)可以從賠償中先行提取，⑦參見(jiàn)[美]羅伯特·C·克拉克：《公司法則》，胡平、林長(zhǎng)遠(yuǎn)、徐慶恒、陳亮譯，工商出版社1999年版，第545-546頁(yè)。法院還作了相對(duì)靈活的解釋——共同基金原則；⑧共同基金原則是美國(guó)法院對(duì)應(yīng)由訴訟各方自行承擔(dān)律師費(fèi)規(guī)則的發(fā)展，股東是基于全體股東的共同利益而提起的代表訴訟，如果機(jī)械地要求原告股東自己承擔(dān)律師費(fèi)則顯失公平，所以把勝訴利益作為共同基金，從中先行支付律師費(fèi)。另外，《美國(guó)示范公司法》第7.46條（1）規(guī)定，如果法院認(rèn)為該程序?qū)е鹿驹趯?shí)質(zhì)上獲得利益，就可以命令公司支付原告因這一程序而發(fā)生的合理的費(fèi)用。

1993年修改后的日本商法確立了比較健全的股東代表訴訟制度的激勵(lì)機(jī)制，不再將代表訴訟視為財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)訴訟，而視之為非財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)訴訟；擴(kuò)充原告股東勝訴時(shí)的費(fèi)用補(bǔ)償范圍，即可以請(qǐng)求公司補(bǔ)償訴訟費(fèi)以外的諸如律師費(fèi)、差旅費(fèi)、調(diào)查費(fèi)、食宿費(fèi)等必要費(fèi)用；股東敗訴時(shí)，非有惡意，對(duì)公司不負(fù)損害賠償責(zé)任。

德國(guó)《股份法》上的股東派生訴訟制度一方面通過(guò)寬松的股東資格限制和較低的訴訟費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)來(lái)提高股東行使權(quán)利的積極性，另一方面通過(guò)嚴(yán)格的訴訟許可程序?qū)彶榉乐构蓶|濫用訴權(quán)。⑨胡曉靜：《德國(guó)股東派生訴訟制度評(píng)析》，《當(dāng)代法學(xué)》2007年第2期。

這些激勵(lì)原告股東提起訴訟的措施，不僅使原告股東無(wú)后顧之憂，而且還可能獲得補(bǔ)償。雖然這些規(guī)定沒(méi)有明確是對(duì)單獨(dú)提起訴訟的股東給予激勵(lì)，還是對(duì)聯(lián)合提起訴訟的股東給予激勵(lì)，但是從理論上并沒(méi)有排除聯(lián)合提起訴訟的股東，并且在實(shí)踐操作上也是可行的。所以，其對(duì)原告股東聯(lián)合的其他股東也同樣是一種激勵(lì)，這使得股東聯(lián)合行使股東代表訴訟的訴權(quán)成為可能。

二、股東代表訴訟中聯(lián)合行使訴權(quán)的原告

（一）股東聯(lián)合行使訴權(quán)的股東持股比例計(jì)算

股東代表訴訟中聯(lián)合行使訴權(quán)的股東，在提起訴訟時(shí)的持股比例并不一定都應(yīng)當(dāng)計(jì)入起訴條件的持股比例中。

股東代表訴訟中聯(lián)合行使訴權(quán)的股東，因?yàn)樵谄鹪V時(shí)不具備法定的持股比例，并且取得股份的時(shí)間有可能是在不法行為發(fā)生前或后。根據(jù)聯(lián)合行使訴權(quán)的股東在訴訟發(fā)起過(guò)程中的主動(dòng)性，可將其分為聯(lián)合股東與被聯(lián)合股東。聯(lián)合股東是指率先提出訴訟動(dòng)議的股東，被聯(lián)合股東是指為滿足聯(lián)合股東的訴訟條件，附議聯(lián)合股東的其他股東。根據(jù)聯(lián)合行使訴權(quán)的股東取得股份的時(shí)間是在所訴不法行為發(fā)生前還是在所訴不法行為發(fā)生后，存在以下四種情形（參見(jiàn)表1）。

表1 聯(lián)合行使訴權(quán)的股東份的類(lèi)型

情形一中聯(lián)合股東與被聯(lián)合股東均在不法行為發(fā)生前取得股份，作為聯(lián)合行使訴權(quán)的原告股東，他們持股比例均應(yīng)計(jì)入起訴時(shí)的持股比例中，無(wú)需討論。所以，只需討論聯(lián)合股東或被聯(lián)合股東在不法行為發(fā)生后取得股份能否計(jì)入起訴時(shí)的持股比例問(wèn)題。

大多數(shù)國(guó)家法律都要求提起股東代表訴訟的原告股東必須在其起訴的不法行為發(fā)生時(shí)具備股東身份，即“當(dāng)時(shí)股份擁有規(guī)則”（the contemporary ownership rule），⑩該規(guī)則是指提起股東代表訴訟中的原告股東必須是訴因發(fā)生時(shí)即公司遭受不法侵害時(shí)持有公司的股份，并且在訴訟進(jìn)行期間，他仍然是公司的股東。其目的是為防止后繼的股份購(gòu)買(mǎi)者展開(kāi)“投機(jī)訴訟”（speculating in litigation）或者“專(zhuān)營(yíng)損害購(gòu)買(mǎi)之訴訟”（litigating purchased grievances）而影響公司事業(yè)之發(fā)展。

然而，有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)董事和高級(jí)職員的不法行為提起訴訟是資產(chǎn)利益的一部分，而股東的資產(chǎn)利益是可以轉(zhuǎn)讓的。如果有人認(rèn)為他有權(quán)對(duì)公司的董事和高級(jí)職員提起合法的派生訴訟請(qǐng)求，而又不愿親自啟動(dòng)訴訟——或是因?yàn)闆](méi)有時(shí)間或是厭惡風(fēng)險(xiǎn)，這對(duì)他自己和其他股東都是一件好事，只要他出售股票給一名更敢做敢為的投資人，這名投資人愿意代表所有股東作為控訴人行動(dòng)。這樣一來(lái)，就很難證明“當(dāng)時(shí)股份擁有規(guī)則”繼續(xù)存在的合理性。①同前注⑦，羅伯特·C·克拉克書(shū)，第539頁(yè)。目前，美國(guó)有些州的立法也逐漸放松對(duì)“當(dāng)時(shí)股份擁有規(guī)則”的要求，如加利福尼亞州公司法規(guī)定，如果代表公司主張的要求有確切證據(jù)，并且原告在其起訴的不當(dāng)行為向公眾或原告披露之前取得股份，以及其他一些要求得到滿足時(shí)，原告可以提起訴訟。②California Corporation Code(1977)§800(b)(1).因此，人們認(rèn)為，規(guī)定“當(dāng)時(shí)股份擁有規(guī)則”的理由已逐漸消失，股東在提起派生訴訟時(shí)不應(yīng)受該規(guī)則的限制。③張民安：《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第503頁(yè)。

當(dāng)然，為防止“投機(jī)訴訟”或者“專(zhuān)營(yíng)損害購(gòu)買(mǎi)之訴訟”，對(duì)不法行為發(fā)生后取得股東身份的股東所提起的股東代表訴訟，也不是毫無(wú)限制。對(duì)此，各國(guó)立法及其實(shí)踐主要通過(guò)“凈手原則”和“善意”要件進(jìn)行限制。“凈手原則”是指股東如果同意了不法行為或明確批準(zhǔn)了該種行為，則他不享有派生訴訟提起權(quán)。如果他因疏忽或者僅僅因?yàn)闆](méi)有反對(duì)不法行為而默認(rèn)了該種行為的話，那么，他亦無(wú)派生訴訟提起權(quán)。④張民安：《公司法上的利益平衡》，北京大學(xué)出版社2003年版，第287頁(yè)?！吧埔狻币侵冈婀蓶|在提起訴訟時(shí)必須動(dòng)機(jī)純正，完全是基于維護(hù)公司利益而提起訴訟?！叭绻崞鹪V訟追究董事責(zé)任的目的僅是為了追求股東個(gè)人或第三人的不正當(dāng)利益，或給公司造成損害，則該股東不能提起訴訟?！雹葜軇垼骸度毡竟痉ㄖ片F(xiàn)代化中的股東代表訴訟制度》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第3期。

筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)借鑒“凈手原則”和“善意”要件，以此來(lái)判斷不法行為發(fā)生后取得的股份是否應(yīng)計(jì)入提起股東代表訴訟時(shí)的持股比例。但應(yīng)當(dāng)區(qū)分不法行為發(fā)生前有關(guān)股東是否持有股份，作為確定聯(lián)合股東或被聯(lián)合股東的身份的依據(jù)。無(wú)論是聯(lián)合股東還是被聯(lián)合股東，不法行為發(fā)生前持有股份，不法行為發(fā)生后再次取得的股份只要符合“凈手原則”和“善意”要件，如因繼承、接受贈(zèng)與、股份轉(zhuǎn)讓等行為，該股份就應(yīng)當(dāng)計(jì)入其提起訴訟時(shí)的持股比例。在不法行為發(fā)生前沒(méi)有持有股份，不法行為發(fā)生后取得的股份雖然符合“凈手原則”和“善意”要件，也只能作為被聯(lián)合股東而不能作為聯(lián)合股東提起訴訟。無(wú)論不法行為發(fā)生前是否持有股份，如果不法行為發(fā)生后取得的股份不符合“凈手原則”和“善意”要件，則取得的股份不能計(jì)算入持股比例之中。

（二）可轉(zhuǎn)換公司債的持有人與質(zhì)權(quán)人能否作為聯(lián)合股東或被聯(lián)合股東

可轉(zhuǎn)換公司債的持有人是否具備提起股東代表訴訟的資格，我國(guó)相關(guān)法律沒(méi)有規(guī)定。有學(xué)者持肯定態(tài)度，其理由是：可轉(zhuǎn)換公司債的持有人不同于普通公司債持有人，而是一種潛在的股東，若僵硬地規(guī)定必須轉(zhuǎn)換成股票后方可具備提起代表訴訟的資格，則在可轉(zhuǎn)換公司債規(guī)定的轉(zhuǎn)換條件成就前，因公司受侵害所得行使之訴權(quán)有可能因罹于訴訟時(shí)效而消滅，因而無(wú)論對(duì)公司利益的維護(hù)或?qū)赊D(zhuǎn)換公司債持有人利益的維護(hù)均有不利，⑥劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年版，第324頁(yè)。故可轉(zhuǎn)換公司債的持有人應(yīng)當(dāng)具備提起股東代表訴訟的資格。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)值得商榷，對(duì)可轉(zhuǎn)換公司的持有人能否作為聯(lián)合股東或被聯(lián)合股東的問(wèn)題不能一概肯定或否定。如果可轉(zhuǎn)換公司債的持有人在訴訟提起時(shí)或提起前，就承諾在轉(zhuǎn)換條件成就時(shí)轉(zhuǎn)換為股票，并且在被訴不法行為發(fā)生前持有股份，則可轉(zhuǎn)換公司債的持有人在單獨(dú)或聯(lián)合提起代表訴訟時(shí)，可轉(zhuǎn)換公司債的數(shù)量應(yīng)計(jì)入提起股東代表訴訟時(shí)的持股比例。在起訴后轉(zhuǎn)化為股票的承諾必須履行，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，除非原告敗訴。在不法行為發(fā)生前沒(méi)有持有股份而只持有可轉(zhuǎn)換公司債，雖然承諾在轉(zhuǎn)換條件成就時(shí)轉(zhuǎn)換為股票，也只能作為被聯(lián)合股東而不能作為聯(lián)合股東提起訴訟，以免使股東代表訴訟制度遭到濫用。

無(wú)論不法行為發(fā)生前是否持有股份，可轉(zhuǎn)換公司債的持有人在提起訴訟時(shí)或提起訴訟前沒(méi)有或拒絕承諾在轉(zhuǎn)換條件成就時(shí)轉(zhuǎn)換為股票，不能作為單獨(dú)或聯(lián)合訴訟的原告。其理由為：首先，可轉(zhuǎn)換公司債的持有人并不必然從公司的債權(quán)人變?yōu)楣镜墓蓶|，因?yàn)榧词乖谵D(zhuǎn)換條件成就時(shí)，轉(zhuǎn)換股票或者不轉(zhuǎn)換股票的選擇權(quán)屬于可轉(zhuǎn)換公司債的持有人；其次，可轉(zhuǎn)換公司債的持有人，在公司受到侵害而有危及債權(quán)實(shí)現(xiàn)之虞時(shí)，由于該債券沒(méi)有到期，只能追究公司的預(yù)期違約責(zé)任，此時(shí)，可轉(zhuǎn)換公司債的持有人可提起債權(quán)人代位之訴；最后，可轉(zhuǎn)換公司債的債權(quán)人的地位并不優(yōu)于公司之他類(lèi)債權(quán)人。股東代表訴訟乃是在迫不得已的情況下因公司權(quán)益可能受損而賦予股東尤其是小股東訴訟權(quán)利的一種救濟(jì)制度，若承認(rèn)股東之外的債權(quán)人也有原告資格，則將使股東代表訴訟與債權(quán)人代位訴訟相混淆，并使股東代表訴訟制度有遭到濫用之虞。

股票質(zhì)押權(quán)人是否具有代表訴訟的資格，我國(guó)相關(guān)法律也無(wú)規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為在滿足法定條件時(shí)亦可提起代表訴訟，此種條件約有三項(xiàng)。①同前注?，劉俊海書(shū)，第324頁(yè)。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)太過(guò)牽強(qiáng)，因?yàn)橘|(zhì)權(quán)人所擁有的是擔(dān)保權(quán)，股票所代表的財(cái)產(chǎn)利益是質(zhì)權(quán)的實(shí)質(zhì)，公司的合法權(quán)益受到不法侵害時(shí)，能夠影響的是股票即質(zhì)物的價(jià)值。法律規(guī)定當(dāng)質(zhì)物的價(jià)值不足以保證債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，質(zhì)權(quán)人可以要求債務(wù)人提供新的擔(dān)保，故沒(méi)有必要賦予質(zhì)權(quán)人提起股東代表訴訟的資格。如果債務(wù)人具備股東代表訴訟的資格，債務(wù)人可以單獨(dú)或聯(lián)合行使股東代表訴訟的訴權(quán)。

三、股東代表訴訟中聯(lián)合行使訴權(quán)的方式

股東代表訴訟訴權(quán)中的程序意義上的訴權(quán)由原告股東行使，實(shí)體意義上的訴權(quán)仍然屬于公司。由于股東聯(lián)合行使股東代表訴訟的訴權(quán)，我國(guó)相關(guān)法律沒(méi)有具體制度設(shè)計(jì)，筆者以為有關(guān)股東可以采取以下方式聯(lián)合其他股東行使訴權(quán)。

（一）訴權(quán)委托書(shū)征集

由于股份公司特別是上市公司的股權(quán)高度分散，股東散居于全國(guó)乃至全球各地，眾多小股東不愿為股東代表訴訟而支出各種費(fèi)用和花費(fèi)時(shí)間與精力。現(xiàn)在有一股東愿意對(duì)侵犯公司利益的不法行為提起訴訟，但他又不具備單獨(dú)提起訴訟的法定的“百分之一以上股份”條件，需要聯(lián)合其他股東才能行使訴權(quán)，所以，應(yīng)允許股東進(jìn)行訴權(quán)委托書(shū)征集以提起股東代表訴訟。

訴權(quán)委托書(shū)征集是指愿意提起股東代表訴訟的股東，不具備單獨(dú)提起訴訟的條件或由于客觀原因無(wú)力提起訴訟，將記載必要事項(xiàng)的授權(quán)委托書(shū)交付其他不具備單獨(dú)提起訴訟條件但愿意支出各種訴訟費(fèi)用和花費(fèi)時(shí)間與精力的股東，以使其符合提起股東代表訴訟的法定條件。在此種聯(lián)合行使訴權(quán)的股東代表訴訟中，受托股東是聯(lián)合股東，委托股東是被聯(lián)合股東。訴訟行為由聯(lián)合股東完成，被聯(lián)合股東無(wú)需承擔(dān)訴訟程序和實(shí)體上的義務(wù)。

從理論上說(shuō)，訴權(quán)委托書(shū)征集可以是有償?shù)?，也可以是無(wú)償?shù)摹２贿^(guò)，訴權(quán)委托書(shū)的有償征集弊大于利。其理由主要有以下幾點(diǎn)。首先，訴權(quán)委托書(shū)有償征集違背了股東代表訴訟權(quán)的共益權(quán)的本質(zhì)。股東代表訴訟權(quán)屬于共益權(quán)，該權(quán)利的行使，不僅涉及原告股東的自身利益，而且影響到其他股東和公司利益。有償征集訴權(quán)容易產(chǎn)生委托股東的漫天要價(jià)和受托股東濫訴的情況，違背股東代表訴訟權(quán)的共益權(quán)本質(zhì)和公序良俗原則。其次，訴權(quán)委托書(shū)有償征集有損害股東權(quán)益之嫌。各國(guó)公司法一般規(guī)定的股東代表訴訟激勵(lì)措施，能夠?yàn)楣蓶|代表訴訟的原告股東帶來(lái)收益，有償征集訴權(quán)委托書(shū)會(huì)損害委托股東的權(quán)益。

（二）表決權(quán)信托

信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。訴權(quán)信托是指一名或多名股東根據(jù)信托合同或者其他信托文件將其持有的表決權(quán)股轉(zhuǎn)讓給受托人，受托人在約定或法定期限內(nèi)為實(shí)現(xiàn)特定目的而持有該股份，并行使該股份訴權(quán)的信托形式。這種信托應(yīng)當(dāng)屬于特殊的信托形式，受托人必須是準(zhǔn)備提起股東代表訴訟但不具備單獨(dú)起訴條件的公司股東。

我國(guó)《信托法》第11條規(guī)定：“有下列情形之一的，信托無(wú)效：……（四）專(zhuān)以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托；……”這種規(guī)定的目的是防止與訴訟利益毫無(wú)關(guān)系的人利用信托取得訴權(quán)，損害委托人的利益和包攬?jiān)V訟。但是股東代表訴訟權(quán)屬于共益權(quán)，不存在損害委托人利益的情形，同時(shí)受托人與訴訟事實(shí)上具有利害關(guān)系，受托人自身也具有訴權(quán)，與其他專(zhuān)以訴訟為目的的訴訟信托存在本質(zhì)區(qū)別。

實(shí)際上，在股東表決權(quán)信托中也包含了訴權(quán)信托。股東代表訴訟制度中的原告包括表決權(quán)信托證書(shū)持有人以及對(duì)于股份和表決權(quán)信托證書(shū)擁有受益的利害關(guān)系人，還應(yīng)包括表決權(quán)信托的受托人。因?yàn)椋绻姓J(rèn)表決權(quán)信托證書(shū)持有人或受益人是股東派生訴訟的適格原告，而將表決權(quán)信托的受托人排除在適格原告范圍之外，從理論上講，該觀點(diǎn)是缺乏邏輯支持的。①參見(jiàn)江偉、段厚?。骸墩摴蓶|訴權(quán)》，《浙江社會(huì)科學(xué)》1999年第3期。

在此種聯(lián)合行使訴權(quán)的股東代表訴訟中，受托股東是聯(lián)合股東，委托股東是被聯(lián)合股東。訴訟行為由受托股東完成，委托股東無(wú)需承擔(dān)訴訟程序上的義務(wù)，但需要承擔(dān)受訴訟帶來(lái)的后果即實(shí)體上的義務(wù)。

（三）訴權(quán)聯(lián)合行使合同

訴權(quán)聯(lián)合行使合同是指股東之間為滿足提起股東代表訴訟所需的法定持股比例要求而達(dá)成的集中行使訴權(quán)的協(xié)議。

訴權(quán)聯(lián)合行使合同的聯(lián)合者均是主動(dòng)的，不存在被聯(lián)合股東；訴權(quán)委托書(shū)征集中聯(lián)合股東是主動(dòng)的，被聯(lián)合股東是被動(dòng)的。

訴權(quán)聯(lián)合行使合同不同于訴權(quán)信托合同，兩者的根本區(qū)別在于，股東之間簽訂的訴權(quán)聯(lián)合行使合同僅僅限制了締約股東的訴權(quán)，至于股份的其他權(quán)利仍歸締約股東，訴訟信托合同則把股份的法律上的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人。

在此種聯(lián)合行使訴權(quán)的股東代表訴訟中，聯(lián)合股東共同完成訴訟行為，需共同承擔(dān)訴訟程序上和實(shí)體上的義務(wù)。

四、股東代表訴訟中聯(lián)合行使訴權(quán)的法律后果

為使股東聯(lián)合行使訴權(quán)，應(yīng)當(dāng)對(duì)聯(lián)合股東和被聯(lián)合股東設(shè)置不同的限制。（一）限制轉(zhuǎn)讓或提供擔(dān)保的要求

在《公司法》中規(guī)定股東代表訴訟制度，可以有效制約公司董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事的行為，保護(hù)中小股東利益。為防止股東濫用股東代表訴訟訴權(quán)，原告股東（包括聯(lián)合股東和被聯(lián)合股東）在提起股東代表訴訟后，在人民法院受理案件后至案件審理終結(jié)前，應(yīng)維持其股東身份。另外，可以借鑒德國(guó)《股份法》規(guī)定，引進(jìn)訴訟許可程序制度，即符合法定條件的股東，不能直接以自己的名義向法院提起訴訟請(qǐng)求，而是要先向法院提出允許以自己名義提起訴訟的申請(qǐng)，然后再由法院根據(jù)法律規(guī)定對(duì)其申請(qǐng)進(jìn)行審查，決定是否允許其起訴。①?gòu)埰剑骸段覈?guó)股東代表訴訟對(duì)象及內(nèi)容的解讀與重構(gòu)》，《北京工商大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第3期。

訴訟費(fèi)用擔(dān)保（Security for Expenses in Derivative Action）制度，是指在原告股東提起代表訴訟時(shí)，法院有權(quán)根據(jù)被告的申請(qǐng)責(zé)令具備一定條件的原告向被告提供一定金額的擔(dān)保，以便在原告股東敗訴時(shí)，被告能從原告所提供擔(dān)保的金額中獲得訴訟費(fèi)用補(bǔ)償?shù)闹贫?。②同前?，劉俊海書(shū)，第347頁(yè)。其設(shè)計(jì)理念在于運(yùn)用利益杠桿遏制別有用心的股東濫用訴權(quán)，預(yù)防無(wú)理纏訴的惡性膨脹，確保公司的正當(dāng)權(quán)益和正常運(yùn)營(yíng)。

需要指出的是，現(xiàn)代美國(guó)公司法已表現(xiàn)出摒棄訴訟費(fèi)擔(dān)保制度的趨勢(shì)，許多州的公司法像修正后的《示范公司法》一樣，并無(wú)強(qiáng)制性的訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度之規(guī)定，而是采取了更加靈活的處理方式。要求原告預(yù)支一筆款項(xiàng)以作為將來(lái)可能發(fā)生的訴訟費(fèi)用的擔(dān)保的法律規(guī)定一度為多個(gè)州所采用，現(xiàn)已被廣泛廢止。③參見(jiàn)朱圓：《美國(guó)的股東派生訴訟制度》，《福建論壇》2008年第11期。我國(guó)也有學(xué)者對(duì)該制度提出了異議，認(rèn)為“訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度實(shí)際上限制了窮人的訴權(quán)，無(wú)異于歧視代表訴訟的原告”。④胡濱、曹順明：《股東派生訴訟的合理性基礎(chǔ)與制度設(shè)計(jì)》，《法學(xué)研究》2004年第4期。

實(shí)際上，股東代表訴訟制度中沒(méi)有設(shè)置訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度的必要，因?yàn)樵婀蓶|在提起訴訟時(shí)，已經(jīng)滿足了百分之一持股比例的法定條件，并且在訴訟過(guò)程中限制原告股東轉(zhuǎn)讓股份，所以原告股東（包括聯(lián)合股東和被聯(lián)合股東）所持的股份就成為理所當(dāng)然的擔(dān)保。若原告股東敗訴并無(wú)力支付由判決確認(rèn)的被告的訴訟費(fèi)用和其他有損失的，則可以對(duì)該股份進(jìn)行拍賣(mài)、變賣(mài)或折價(jià)，以?xún)?yōu)先補(bǔ)償被告的訴訟費(fèi)用和損失。

（二）訴訟義務(wù)與敗訴后果的承擔(dān)

1.訴訟費(fèi)用的承擔(dān)

原告股東在提起派生訴訟時(shí)應(yīng)承擔(dān)訴訟費(fèi)用。對(duì)于股東派生訴訟中的訴訟費(fèi)用計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者大多認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按非財(cái)產(chǎn)案件進(jìn)行收取，即按每件案件收取固定的受理費(fèi)。⑤劉子平：《抽逃出資股東派生訴訟問(wèn)題實(shí)證分析》，載奚曉明：《中國(guó)民商審判》，法律出版社2003年版，第30頁(yè)。若原告不能承擔(dān)訴訟費(fèi)用，在原告能夠向法院證明其起訴是善意的，并且確實(shí)在支付方面有困難時(shí)，可由公司預(yù)先支付。在原告股東勝訴的情況下，案件受理費(fèi)以及其他法定費(fèi)用應(yīng)由被告承擔(dān)，其他的訴訟費(fèi)用由公司承擔(dān)。在原告敗訴時(shí)，須區(qū)分原告股東的善意與惡意。所謂“惡意”，“不一定要有予公司損害之目的或有破害公司之故意，只須知悉有害公司而為不適當(dāng)?shù)脑V訟之進(jìn)行即可”，⑥柯菊：《股份有限公司股東之代表訴訟》，載林詠榮主編：《商事法論文選輯》（上），五南圖書(shū)出版公司印行1984年版，第120-121頁(yè)。被告不能舉證證明原告股東惡意即推定為善意。當(dāng)原告股東善意時(shí)，訴訟費(fèi)用仍由公司承擔(dān)；原告股東惡意時(shí)，所有費(fèi)用由原告股東承擔(dān)。

2.舉證責(zé)任的承擔(dān)

我國(guó)《民事訴訟法》明確規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明，否則要承擔(dān)敗訴的后果。如果據(jù)此要求原告股東負(fù)有舉證責(zé)任，對(duì)原告股東不利，因?yàn)樵婀蓶|是代表公司提起訴訟的，而公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)具有專(zhuān)門(mén)性和技術(shù)性，中小股東又不參與公司的經(jīng)營(yíng)和決策，要取得有關(guān)公司經(jīng)?；顒?dòng)的相關(guān)證據(jù)有困難，若是對(duì)公司董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事的起訴，則更無(wú)法取得相關(guān)證據(jù)。另外，在訴訟中，要求中小股東取得充分、有效的證據(jù)以證明公司侵害人的過(guò)錯(cuò)及因果關(guān)系更是難上加難。所以，對(duì)股東代表訴訟中的舉證責(zé)任分配，不能一概而論。對(duì)公司董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事侵害公司利益，原告股東提起股東代表訴訟的，應(yīng)通過(guò)舉證責(zé)任倒置制度來(lái)確定舉證責(zé)任的承擔(dān)；對(duì)公司以外的第三人侵害公司利益，原告股東提起股東代表訴訟的，應(yīng)按《民事訴訟法》“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”之規(guī)定，來(lái)確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。

3.原告股東敗訴后果的承擔(dān)

在股東代表訴訟中，若原告股東勝訴，則勝訴的利益應(yīng)歸于公司，原告股東只能與其他股東平等地分享公司由此帶來(lái)的利益。但若原告股東敗訴，則其后果主要包括訴訟費(fèi)用承擔(dān)和敗訴賠償責(zé)任。原告股東敗訴，應(yīng)區(qū)分原告提起訴訟是基于善意或惡意而有所不同，這也是比較合理和公平的做法。原告股東敗訴時(shí)，在對(duì)被告的賠償責(zé)任上，各國(guó)法大多沒(méi)有規(guī)定，但存在對(duì)公司的賠償。非基于惡意的股東敗訴時(shí)，對(duì)公司不承擔(dān)賠償責(zé)任，并且公司應(yīng)補(bǔ)償原告股東的訴訟費(fèi)用。而對(duì)于基于惡意提起訴訟而敗訴的股東，不僅應(yīng)由自己承擔(dān)訴訟費(fèi)用，而且若因其提起訴訟給公司造成損害，則應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

聯(lián)合股東應(yīng)告知被聯(lián)合股東所有的訴訟活動(dòng)信息，否則在原告股東敗訴時(shí)，聯(lián)合股東應(yīng)賠償被聯(lián)合股東的損失。被聯(lián)合股東認(rèn)可聯(lián)合股東的訴訟活動(dòng)的，在原告股東敗訴時(shí)，聯(lián)合股東無(wú)需賠償被聯(lián)合股東的損失，并且如果原告股東須對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任，聯(lián)合股東與被聯(lián)合股東承擔(dān)連帶責(zé)任。在原告股東勝訴時(shí)，被聯(lián)合股東應(yīng)按持股比例享有公司對(duì)原告股東的獎(jiǎng)勵(lì)。

（責(zé)任編輯：聞海）

D F411.91

A

1005-9512（2014）05-0137-08

楊仕兵，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。