論“形成中的權(quán)利”的司法應(yīng)對*

葉小麗

(西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，重慶 401120)

論“形成中的權(quán)利”的司法應(yīng)對*

葉小麗

(西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，重慶 401120)

隨著社會的高速發(fā)展，“形成中的權(quán)利”越來越多地被訴至法院。出于法官自身安全性的考慮，法院多將其因“法無明文規(guī)定”而拒絕受理或暫緩受理。為維護公民的合法權(quán)益，發(fā)揮法律維護社會秩序的功能，法院應(yīng)以訴的利益之有無為標(biāo)準(zhǔn)決定對“形成中的權(quán)利”是否受理。在方法上，應(yīng)運用法解釋學(xué)、權(quán)利分層理論以及違法性判斷來確定具體的“形成中的權(quán)利”是否具有實體法依據(jù)；在制度上，應(yīng)建立有效的案例指導(dǎo)制度來指導(dǎo)司法審判實踐和統(tǒng)一司法審判標(biāo)準(zhǔn)。

形成中的權(quán)利；司法應(yīng)對；訴的利益；違法性判斷；案例指導(dǎo)制度

葉小麗.論“形成中的權(quán)利” 的司法應(yīng)對[J].西南石油大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2014，16(1)：86-89.

引 言

隨著社會的進(jìn)步和人們權(quán)利意識的增強，關(guān)于“新型權(quán)利”的主張越來越多，學(xué)者稱之為“形成中的權(quán)利”，具體指當(dāng)事人所主張的是尚未被納入法定權(quán)利范疇的正當(dāng)利益，例如生育權(quán)、祭奠權(quán)、日照權(quán)、享受自然的權(quán)利、運動的權(quán)利等等[1]。嚴(yán)格說來，這些權(quán)利尚不屬于法定權(quán)利范疇，而僅是一種正當(dāng)利益，但社會的發(fā)展已開始促使人們通過法律方式對這些正當(dāng)利益提出訴求。法院如何應(yīng)對這些新型案件中所涉及的“形成中的權(quán)利”成為司法領(lǐng)域的重要課題。

1 “形成中的權(quán)利”的現(xiàn)實司法困境

目前，“形成中的權(quán)利”的現(xiàn)實司法困境一方面在于法院出于自身安全性的考慮拒絕受理，另一方面在于法院受理后由于“法無明文規(guī)定”，難以對其進(jìn)行判決。

1.1司法在新型案件面前的回避

由于大陸法系的訴訟理念是“規(guī)范出發(fā)型”，以制定法為確定訴的利益的標(biāo)準(zhǔn)，在當(dāng)前我國缺乏法律明文規(guī)定的情形下，這類案件的突出特點就是法律適用難。司法實務(wù)中法院常因害怕涉及政治性矛盾，以不屬于民事訴訟主管范圍為由拒絕受理。這在我國有關(guān)法院領(lǐng)導(dǎo)的講話中即有所體現(xiàn)。最高人民法院原副院長祝銘山在2001年12月17日的發(fā)言中曾指出，各級人民法院要十分慎重地對待新類型案件、敏感案件，立案時既要考慮法律規(guī)定，又要考慮國家轉(zhuǎn)型期社會矛盾的復(fù)雜性，認(rèn)真把好立案觀，對法無明文規(guī)定要法院受理的案件，一般不受理[2]。顯而易見，人民法院因?qū)ψ陨怼鞍踩浴钡膿?dān)憂而拒絕對新型案件的受理，既損害了當(dāng)事人的訴權(quán)，也回避了自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)社會責(zé)任。法院對案件拒絕受理或“暫緩受理”直接導(dǎo)致當(dāng)事人的糾紛得不到解決，將糾紛推向社會使其成為社會中的不穩(wěn)定因素，由此又引發(fā)了上訪等一系列當(dāng)事人采取的其他自我救濟手段。

1.2司法獨立難對新型案件的處理帶來的根本挑戰(zhàn)

另一方面，由于目前司法體制仍與行政體制相交織，許多敏感案件的審理法院仍會受到來自行政機關(guān)的干預(yù)，這些干預(yù)不僅表現(xiàn)在要求法院拒絕對案件的受理，也表現(xiàn)在干擾案件審判的結(jié)果。新型案件往往影響較大，其處理結(jié)果往往會受到多方關(guān)注，一旦處理不慎即會引來公眾輿論的批判和抨擊，對行政機關(guān)和司法機關(guān)的形象造成不良影響。為了避免類似情況的出現(xiàn)，行政機關(guān)往往在案件受理伊始即想方設(shè)法干預(yù)案件的處理進(jìn)程，以期案件能夠向其預(yù)想的方向發(fā)展。通過對司法機關(guān)施加影響可能會收到一時的效果，但從長遠(yuǎn)角度審視，其對司法獨立的危害則是致命的。

2 法院對“形成中的權(quán)利”受理的應(yīng)有態(tài)度

面對“形成中的權(quán)利”的司法應(yīng)對問題，首先需要在程序法上解決法院對該類案件的受理問題，改變目前我國法院對涉及“形成中的權(quán)利”的新型案件拒絕受理或暫緩受理的情形。

2.1當(dāng)前法院對新型案件的處理方式

民事訴訟法第3條規(guī)定法院主管民事案件范圍為“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟”。因此，人民法院只受理平等主體間因“財產(chǎn)關(guān)系或人身關(guān)系”引起的民事糾紛。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)窄于經(jīng)過訴的利益判斷應(yīng)當(dāng)進(jìn)入審判程序的民事糾紛范圍，使得大量有“必要性”和“實效性”應(yīng)接受司法裁判的案件被不合理地阻攔在法院的大門之外?，F(xiàn)實中人民法院拒絕受理新型案件主要就是依據(jù)該條規(guī)定。并且，人民法院在接到當(dāng)事人起訴時，常以當(dāng)事人請求保護的權(quán)利是否屬于法定權(quán)利范疇為標(biāo)準(zhǔn)決定是否受理，即只有當(dāng)事人所訴事項已有法律明確規(guī)定的情況下才會被受理。不得不說，將法定權(quán)利的有無作為判斷能否受到法律保護的標(biāo)準(zhǔn)，與司法制度存在的絕對意義形成了邏輯悖論，進(jìn)而產(chǎn)生了更深層次的社會矛盾。法院的保守態(tài)度源于對新型案件的法律效果和社會效果的統(tǒng)一，但消極回避阻止不了這類案件涌向法院。事實上，在實務(wù)中已有“形成中的權(quán)利”被法院受理的情形，如西安市碑林區(qū)人民法院受理的關(guān)于“正常收視權(quán)”的案件。

2.2公民要求法院受理新型案件的法理依據(jù)

從法理上說，公民在最初通過締結(jié)契約的方式將自己的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了國家，通過建立共同體來實現(xiàn)對自己權(quán)益的保護。國家則設(shè)立法院并通過法院的司法活動來解決公民之間的糾紛，達(dá)到保護公民權(quán)益的目的。國民和訴訟制度的關(guān)系，“既不是嚴(yán)格意義上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也不是恩惠關(guān)系，只不過是如下事實的反映，即國家從其關(guān)心的視角出發(fā)運營訴訟制度，而國民服從于國家裁判權(quán)”[3]。因而，國家必須保障公民“接近法院之權(quán)利”，以將司法在抽象層面上為所有人可接近具體化為保障民事司法能有效地為適格的當(dāng)事人服務(wù)。如果因法院拒絕受理公民的訴訟而導(dǎo)致其無法通過司法救濟途徑解決業(yè)已發(fā)生的社會矛盾和社會沖突，必然在公民合法權(quán)益的保護上出現(xiàn)真空。此時，由于社會契約遭到破壞，每個人就都恢復(fù)了他原有的權(quán)利，并有權(quán)利通過私力救濟實現(xiàn)自己權(quán)益的保護，這將是人類社會的災(zāi)難。因此，“權(quán)利必須被救濟，否則形同虛設(shè)”的法彥表明，實體權(quán)利只有訴權(quán)的保障，才是真實性的，才能稱其為權(quán)利。同時，法院自身的社會職能也要求法院必須承擔(dān)新型案件解決的社會義務(wù)，保證當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益能得到最后的正義之保障。

2.3 “訴的利益說”對法院受理新型案件的要求

在現(xiàn)實的訴權(quán)理論中，應(yīng)采用“訴的利益說”，即當(dāng)事人將民事訴訟提交法院，法院根據(jù)每個具體請求的內(nèi)容，來考量做出本案判決的必要性和實效性。對于原告，判斷訴的利益是否存在關(guān)系到其可否利用民訴程序，進(jìn)而影響到其主張的實體法地位能否獲得裁判之保護。從法理學(xué)上看，利益法學(xué)派一直試圖在法的穩(wěn)定性與法官自由裁量之間找到平衡點，而訴的利益理論就是該學(xué)派在民訴法上主張。這股思潮折射在民事訴訟法領(lǐng)域，首先受影響的就是民事訴訟的供給范圍。反觀應(yīng)著眼于平衡各種相關(guān)利益的需要，當(dāng)發(fā)現(xiàn)案件涉及某種比較重要的利益從而有必要作出司法裁判時，就應(yīng)將爭議納入民訴程序之中[4]。因此，應(yīng)注意將訴的利益作為“促進(jìn)實體權(quán)利生成”的程序性手段，在限制審判肆意的同時允許法官就具體案情考慮將“形成中的權(quán)利”納入裁判范圍，無論最終判決結(jié)果如何都無法否定民事訴訟程序為新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)提供了可能，從而增強司法面對現(xiàn)實生活的適應(yīng)性和靈活性。

3 對“形成中的權(quán)利”的根本性解決

從根本上說，應(yīng)從實體法角度謀求對該類新型案件的根本解決，通過法解釋學(xué)或權(quán)利分層學(xué)說，為該類案件的解決尋找法律依托，通過違法性判斷確定可予以保護的權(quán)利范圍，以維護當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。同時，還可以通過建立案例指導(dǎo)制度解決當(dāng)下對新型案件手足無措的問題。

3.1運用法解釋學(xué)對現(xiàn)行法予以解釋

運用法解釋學(xué)對現(xiàn)行法律進(jìn)行解釋是解決“形成中的權(quán)利”法律適用問題的基本途徑。這一方面要求法官要嚴(yán)守制定法已有之規(guī)定；而另一方面，在出現(xiàn)法律漏洞時要求法官探求立法者所欲促成或協(xié)調(diào)的利益，對個案進(jìn)行利益衡量，盡可能在不損及法的安定性的前提下謀求具體裁判的妥當(dāng)性。不可否認(rèn)，由于立法概念的高度抽象性，法定權(quán)利的覆蓋面均有一定的解釋空間，對于“形成中的權(quán)利”是否屬于法定權(quán)利的覆蓋范圍之內(nèi)可運用法解釋學(xué)方法予以解釋，以確定對于當(dāng)事人所主張的權(quán)利能否予以保護。同時，各類法益仍有發(fā)展和細(xì)化的彈性空間，對于人身利益所涉及的權(quán)利要素有必要予以重新考量，以建立相對開放的人身利益權(quán)利體系，為保護日益增多的“形成中的權(quán)利”提供實體依托。同時，對于因現(xiàn)行法存在的模糊領(lǐng)域而導(dǎo)致的對權(quán)利人進(jìn)行保護的空白，應(yīng)根據(jù)解釋論選擇較為妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論填補模糊空間，再根據(jù)完善后的法律對權(quán)利是否能獲得保護作出判斷。

值得注意的是，“法律漏洞是指法律對其調(diào)整范圍中的特定類型的案件沒有規(guī)范，對此保持了沉默”[5]。法律漏洞的存在與否需要法官進(jìn)行充分的論證，只有在受理的案件是法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定而沒有規(guī)定時才能適用，法官不得濫用職權(quán)，假借“法律漏洞”之名肆意裁判。建設(shè)法治國家，法官必須尊重現(xiàn)行法律，依法審理，依法裁決，在法律范圍內(nèi)維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，在法律沉默時，法官也必須沉默[6]。

3.2根據(jù)權(quán)利分層理論對權(quán)利分層細(xì)化

除利用解釋學(xué)的方法對現(xiàn)有法律法規(guī)進(jìn)行解釋之外，還可利用權(quán)利分層理論將權(quán)利細(xì)化，以謀求找到新型權(quán)利存在的依據(jù)，為“形成中的權(quán)利”能否受到保護提供法律依據(jù)。日本學(xué)者谷口安平將權(quán)利概念分為三個層次：最上位的原理性概念，通過原理導(dǎo)出的具體權(quán)利概念，為了實現(xiàn)和保護具體權(quán)利存在的工具性權(quán)利概念。當(dāng)現(xiàn)存權(quán)利目錄不能對受到侵害或者要求保護、確認(rèn)的利益提供保護依據(jù)時，就有必要超越具體性的權(quán)利范圍向更上位的原理性權(quán)利尋求根據(jù)[7]。這是較為合理的對權(quán)利的分層，對于解決“形成中的權(quán)利”無法找到實體法依托問題具有一定的啟迪意義。在運用權(quán)利分層理論時，如果現(xiàn)行法律并未對該權(quán)利的保護作出明文規(guī)定，則需重點關(guān)注當(dāng)事人主張的利益能否歸入某一權(quán)利大類，對于可以歸屬于某一大類的權(quán)利則盡可能從一般性條款中尋求法律依據(jù)，從而實現(xiàn)對權(quán)利最大限度的保護，以免讓當(dāng)事人的合法權(quán)益處于他人可以隨意破壞的狀態(tài)。

3.3通過違法性判斷決定應(yīng)保護的權(quán)益范圍

違法性是指當(dāng)事人違反了法律規(guī)定的行為義務(wù)，包括違反了法律規(guī)定、有悖于善良風(fēng)俗、違反了不可侵犯的法定義務(wù)[8]。對于邊緣性案件需要重點考慮其行為的違法性，如行為具備違法性，則需要對受害人權(quán)利予以保護。對于違法性的判斷，則要注重于權(quán)利人所主張的利益在人文秩序中的正當(dāng)性和其接受支持的可能性。個體是人文秩序的一員，人文秩序為社會成員所普遍感受，權(quán)利人所請求的權(quán)益是否已廣泛融入人文秩序并為社會成員所普遍感受，是判斷加害人行為是否具有違法性及對受害人權(quán)益是否保護的重要條件。例如當(dāng)一些習(xí)慣泛化到一定程度，即成為全社會人文秩序的一部分，對這些習(xí)慣的侵犯就具有違法性，對權(quán)利人因基于習(xí)慣主張的權(quán)利即應(yīng)予以支持。侵權(quán)法的發(fā)展一定意義上即通過違法性要件來實現(xiàn)的。此外，侵害行為的目的、動機、手段、方式與性質(zhì)等因素對違法性的認(rèn)定也會產(chǎn)生一定的影響[9]。加害人的行為對權(quán)利人權(quán)利受損的因果關(guān)系貢獻(xiàn)度的大小也是判斷是否對權(quán)利人的權(quán)益予以保護的重要標(biāo)準(zhǔn)。在把握判斷標(biāo)準(zhǔn)時，法律應(yīng)當(dāng)區(qū)分權(quán)利與權(quán)利以外的利益，對于侵害權(quán)利的行為，尤其是侵害絕對權(quán)的行為，“損害即違法”；而對于侵害權(quán)利以外的利益的行為，“法律未禁止即為許可”[10]?？偠灾瑢Α靶纬芍械臋?quán)利”的保護必須有實體權(quán)利為依托，從法律規(guī)范和人文秩序上審視是否有必要予以保護時，應(yīng)進(jìn)行加害人行為的違法性判斷，對于加害人行為確有違法性的，再根據(jù)因果關(guān)系貢獻(xiàn)度的大小判斷予以賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

3.4建立案例指導(dǎo)制度

目前，面對新型案件，法官們希望上級法院特別是最高人民法院能夠及時提供指導(dǎo)，例如發(fā)布指導(dǎo)性案例、制定司法解釋，對這類新型案件法官應(yīng)該如何應(yīng)對作出統(tǒng)一指導(dǎo)安排[11]。因此，案例指導(dǎo)制度的建立具有現(xiàn)實的必要性。案例指導(dǎo)制度對于保障法律的準(zhǔn)確適用、規(guī)范法官自由裁量權(quán)、實現(xiàn)裁判統(tǒng)一具有重要意義，是保障司法公正、推進(jìn)司法改革的重要舉措。并且，案例指導(dǎo)制度可以和司法解釋制度相輔相成，共同保障法律的準(zhǔn)確適用，發(fā)揮解釋法律、統(tǒng)一裁判的功能[12]。案例指導(dǎo)制度通過公布典型案例，讓法官對日漸增多的新型案件有參考的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而在審判經(jīng)驗積累的基礎(chǔ)上掌握審理新型案件的基本方法，逐步獲得審判新型案件的能力。例如，對于全國已出現(xiàn)多起的“祭奠權(quán)”案例，通過公布典型案例即可讓法官了解國家對待人文風(fēng)俗的態(tài)度，在此基礎(chǔ)上根據(jù)具體案情對案件予以裁判。當(dāng)然，頒布案例進(jìn)行指導(dǎo)只有“應(yīng)景”之功效，不能僅依賴最高法院定期公布的典型案例來解決具體問題，問題的根本性解決還必須要法官從法學(xué)方法上不斷探索新型案件的處理思路，掌握新型案件的審理方法。

4 結(jié) 語

隨著社會的發(fā)展，新型案件必將越來越多地涌向法院，謀求法律的解決。對新型案件中凸顯出的“形成中的權(quán)利”的認(rèn)識需要在個案判決反復(fù)試錯、驗證的基礎(chǔ)上，尋求適用法律的規(guī)律，發(fā)展新的法律適用方法，才能最終得以解決。法院面對這些案件，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其自身的社會責(zé)任，既不應(yīng)當(dāng)主張“司法萬能”，也不應(yīng)對這些案件視而不見。對于新型案件所涉及的“形成中的權(quán)利”，在程序法上不應(yīng)以其不屬于民事訴訟的主管范圍或“法無明文規(guī)定”而將之拒于法院門外，而應(yīng)根據(jù)“訴的利益說”予以判斷是否受理，以保證當(dāng)事人“接近法院之權(quán)利”，保護當(dāng)事人的合法權(quán)利。另一方面，在實體法上則應(yīng)在嚴(yán)守制定法，防止自由裁判過度的同時，根據(jù)立法者本意采用法律解釋學(xué)的方法彌補法律漏洞，尋求案件在實體上的最終解決。只有在法律上徹底解決了對新型案件中所主張的“形成中的權(quán)利”是否予以支持，對公民的合法權(quán)益予以保護，方能減少社會矛盾，維護社會秩序穩(wěn)定。

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(編輯：余少成)

JudicialResponsetotheFormingRights

YE Xiao- li

School of Economic Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China

With the rapid development of society，increasing number of lawsuits are filed concerning the forming rights. In order to protect the judges，the courts usually reject or suspend considering such cases in the name of “No Stipulation in Explicit Terms”. However，to safeguard the legitimate rights and interests of citizens and to exert the function of law in maintaining social order，the court should decide whether or not to consider a case based on the interests of action. In method，the court should decide whether specific forming rights have any legal basis in terms of substantive law through law hermeneutics，right stratification theory and judgment about illegality. Institutionally，the court should establish effective case guiding system to guide the practice of judicial judgment and form a consistent judicial standard.

forming rights；judicial response；interest of action；judgment about illegality；case guiding system

1674-5094(2014)01-0086-04

10.3863/j.issn.1674-5094.2014.01.016

DF51

： A

2013-06-05

葉小麗(1988-)，女(漢族)，四川眉山人，碩士研究生，研究方向：金融法學(xué)。

本文已由中國知網(wǎng)(http://www.cnki.net/)“學(xué)術(shù)期刊優(yōu)先數(shù)字出版平臺”優(yōu)先出版。