著作權(quán)默示許可的法律性質(zhì)分析*

尹衛(wèi)民

(贛南師范學(xué)院科技學(xué)院， 江西 贛州 341000)

著作權(quán)默示許可的法律性質(zhì)分析*

尹衛(wèi)民

(贛南師范學(xué)院科技學(xué)院， 江西 贛州 341000)

著作權(quán)默示許可是知識產(chǎn)權(quán)默示許可的一個下位概念，對著作權(quán)默示許可是權(quán)利限制的一種方式還是屬于著作權(quán)許可使用合同關(guān)系存有爭論。對著作權(quán)默示許可行為進(jìn)行定性應(yīng)當(dāng)追本溯源，進(jìn)而將之與合理使用、法定許可使用等權(quán)利限制制度進(jìn)行比較，最后以意思表示為支撐展示著作權(quán)默示許可與許可合同的契合性，可以確定著作權(quán)默示許可是基于當(dāng)事人的自由意志而選擇的法律行為，是著作權(quán)人對其權(quán)利的一種自我限制。

著作權(quán)；默示許可；知識產(chǎn)權(quán)默示許可；著作權(quán)默示許可；意思自治原則

尹衛(wèi)民.著作權(quán)默示許可的法律性質(zhì)分析[J].西南石油大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2014，16(1)：73-76.

引 言

知識產(chǎn)權(quán)默示許可是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人未以書面形式或者口頭約定明確表示許可，但是權(quán)利人的行為或者不行為足以使相對人相信權(quán)利人已經(jīng)進(jìn)行了許可，即允許相對人行使知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人相應(yīng)的權(quán)利。著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一部分，在知識產(chǎn)權(quán)默示許可之下，相應(yīng)的產(chǎn)生了著作權(quán)默示許可制度。著作權(quán)默示許可，是指相對人行使了著作權(quán)人的部分著作權(quán)，但是該行為并沒有獲得著作權(quán)人的授權(quán)，而是以著作權(quán)人的外在行為或者內(nèi)在沉默的態(tài)度進(jìn)行推斷，認(rèn)為相對人無須經(jīng)過著作權(quán)人的許可而獲得行使著作權(quán)人部分著作權(quán)的一種許可方式。對著作權(quán)默示許可的定性應(yīng)當(dāng)追溯至其上位概念，即知識產(chǎn)權(quán)默示許可。如此才能理清思路，更準(zhǔn)確地對著作權(quán)默示許可進(jìn)行定性。

1 對知識產(chǎn)權(quán)默示許可起源的簡述

知識產(chǎn)權(quán)默示許可制度的運用，可以追溯至英國普通法?！坝鴮W(xué)者認(rèn)為，這一原則至少可以追溯到1842年”[1]。由于英國是判例法國家，因此，規(guī)則的運用往往體現(xiàn)在司法判例中。“在1871年的Betts V.Wilmott案的判決中，法院闡明：‘在買受人購買了其預(yù)期能夠支配的物品的情形下，就必須存在與這種預(yù)期相反的清楚而明確的約定，以證明出賣人的下述主張具有正當(dāng)理由：其并未給予購買者出售該物品，或者以任何購買者愿意的方式使用的許可’”[2]。此后，美國法院也運用默示許可制度解決相關(guān)領(lǐng)域的糾紛?！懊绹罡叻ㄔ涸?1927 年的一份判決書中闡述了認(rèn)同默示許可的基本出發(fā)點：并非必須正式授予許可才能達(dá)到許可使用的目的。專利權(quán)人使用的任何語言或者采取的任何行為，如果他人可以由此正當(dāng)?shù)赝贫▽＠麢?quán)人已經(jīng)同意他實施其專利，進(jìn)行制造、使用、銷售行為，并且據(jù)此實施這些行為，則構(gòu)成一種許可，購買者可以在專利侵權(quán)訴訟中以此進(jìn)行抗辯。至于所構(gòu)成的許可是免費的，還是應(yīng)當(dāng)支付費用的，應(yīng)當(dāng)取決于當(dāng)時的具體情況。但是無論如何，此后就當(dāng)事人之間的關(guān)系以及由此而產(chǎn)生的任何訴訟而言，都必須認(rèn)定為合同關(guān)系，而非侵權(quán)關(guān)系”[2]。

默示許可在我國的立法與司法中都得以體現(xiàn)。從民事法律行為的層面來講，《民法通則》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定是特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！痹摋l文明確規(guī)定民事法行為可以采取書面形式、口頭形式，同時以兜底的方式將其他合法方式涵蓋其中，所以“其他形式”應(yīng)當(dāng)包括默示許可。從默示許可效力的層面看，《民法通則》第66條第1款規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意?！痹摋l款肯定了默示許可在特定情形下的法律效力。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民法通則意見》)第66條規(guī)定：“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！痹摋l款對默示許可作出了更具體的規(guī)定。除了《民法通則》、《民法通則意見》之外，還有很多其他部門法對默示許可給予了肯定。

從默示許可的產(chǎn)生，再到該規(guī)則在具體案例中的運用，我們可以得出，默示許可所形成的關(guān)系是一種合同關(guān)系，而非侵權(quán)關(guān)系。并且，美國最高法院在1927年的一份判決書中也明確了這一點。因此，在討論默示許可的性質(zhì)時，不應(yīng)偏離這一定位。

2 質(zhì)疑著作權(quán)默示許可是知識產(chǎn)權(quán)限制的一種方式

任何作品的創(chuàng)作都來源于社會生活，同時也建立在前人所創(chuàng)作出來的文化和智慧成果的基礎(chǔ)之上?！白髌返膭?chuàng)作又為后人留下了新的文化和知識，這是社會文明發(fā)展的必然進(jìn)程。因此，為了鼓勵優(yōu)秀作品的創(chuàng)作和傳播，以促進(jìn)社會科學(xué)文化的繁榮與進(jìn)步，各國著作權(quán)法在確認(rèn)和保護(hù)作者以及其他著作權(quán)人的專有權(quán)的同時，也規(guī)定了合理限制著作權(quán)的制度，以協(xié)調(diào)著作權(quán)個人利益與社會公眾利益的關(guān)系”[3]134。為了能夠確定著作權(quán)默示許可的法律性質(zhì)，在此我們對幾種具體的著作權(quán)限制制度作簡要分析。

著作權(quán)法中的合理使用，是指在法律規(guī)定的情形下，依照法律規(guī)定的條件使用他人作品，無須經(jīng)過著作權(quán)人許可，且不需向其支付報酬的使用制度。合理使用制度對著作權(quán)的限制應(yīng)當(dāng)以“合理性”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即是否適用合理使用制度以獲取使用著作權(quán)人的作品應(yīng)當(dāng)以具體的情形是否具備合理性作為條件。美國版權(quán)法認(rèn)為，要確定對一部作品的使用是否屬于合理使用，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：“(1) 使用的目的和性質(zhì)，包括這種使用是否有商業(yè)性質(zhì)或者是為了非營利的教育目的；(2) 享有版權(quán)的作品的性質(zhì)；(3) 與整部作品相比，所使用部分的數(shù)量和內(nèi)容；(4) 這種使用對享有版權(quán)的作品的潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。”[3]135我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”，根據(jù)該條款可知，以合理使用為由使用他人作品，應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：(1) 符合法律規(guī)定的特定情形；(2) 無須征得著作權(quán)人同意，且可以不向其支付報酬；(3) 使用人應(yīng)當(dāng)指明作品的作者姓名、作品名稱；(4) 不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。

著作權(quán)法中的法定許可使用，是指在法律規(guī)定的情形下，依法使用他人作品，無須著作權(quán)人許可，但須向其支付報酬的使用制度。法定許可作為對著作權(quán)的一種限制，在多數(shù)國家的著作權(quán)法中都有規(guī)定，只是適用的范圍有所不同，而其適用條件大同小異。根據(jù)《著作權(quán)法》第23條規(guī)定，以法定許可為由使用他人作品，應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：(1) 法定許可使用的作品是著作權(quán)人已經(jīng)發(fā)表的作品；(2) 作者事先未發(fā)表不能使用的聲明；(3) 無須經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付相應(yīng)的報酬；(4) 使用人應(yīng)當(dāng)指明作品的作者姓名、作品名稱，且不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。

通過對合理使用與法定許可的定義的闡述及其適用條件的簡要分析，可知兩種著作權(quán)限制制度存在很多共性。例如無須經(jīng)過著作權(quán)人許可、使用人應(yīng)當(dāng)指明作品的作者姓名、作品名稱以及在合理使用或者法定許可使用中不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利等等。知識產(chǎn)權(quán)法制度的設(shè)立，其宗旨在于平衡個人利益與社會公共利益。因此，在滿足權(quán)利人利益的同時，知識產(chǎn)權(quán)法對其權(quán)利也作出了一系列的限制，如規(guī)定了權(quán)利人的權(quán)利期限、權(quán)利人的權(quán)利具有地域性、權(quán)利人的權(quán)利受訴訟時效的限制。有學(xué)者把合理使用、法定許可、強制許可制度稱之為特殊權(quán)利限制[4]。無論其為一般性限制或為特殊權(quán)利限制，筆者以為其中最大的共性是二者都為法律明確規(guī)定的對著作權(quán)的限制，而非權(quán)利人與使用人約定的對權(quán)利人的一種權(quán)利限制，即此限制具有法定性，非因當(dāng)事人的自由意志而約定。

3 著作權(quán)默示許可與合同關(guān)系的偶合

我們在知識產(chǎn)權(quán)默示許可起源部分已得出一結(jié)論，即默示許可所形成的關(guān)系是一種合同關(guān)系，而非侵權(quán)關(guān)系。為了能夠進(jìn)一步明確著作權(quán)默示許可的法律性質(zhì)，現(xiàn)在我們對合同關(guān)系的主要特點作一了解。

合同關(guān)系是指平等主體之間因一定的行為而產(chǎn)生的以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的民事法律關(guān)系?！皞鹘y(tǒng)合同法律關(guān)系表現(xiàn)了強烈的相對性，合同關(guān)系的產(chǎn)生和延續(xù)一般不會與合同當(dāng)事人之外的第三人發(fā)生聯(lián)系”[5]。合同法律關(guān)系區(qū)別于其他民事法律關(guān)系的重要特點就在于該種關(guān)系的相對性。合同法律關(guān)系的相對性主要體現(xiàn)在三方面：第一，主體的相對性，即合同法律關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同的一方當(dāng)事人基于合同能夠向合同的另一方當(dāng)事人提出請求或者提起訴訟。例如《合同法》第130條：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同?！痹摋l文規(guī)定買賣合同對出賣人和買受人產(chǎn)生拘束力，這就體現(xiàn)了主體的相對性。第二，內(nèi)容的相對性，即只有合同當(dāng)事人才享有合同中所約定的權(quán)利，承擔(dān)其中約定的義務(wù)，法律、合同另有約定除外。再以《合同法》第130條為例，出賣人與買受人簽訂買賣合同后，只有出賣人與買受人才能享受雙方所約定的權(quán)利，承擔(dān)雙方約定的義務(wù)，除非法律另有規(guī)定或者雙方在合同中另有約定。第三，違約責(zé)任的相對性，即違約責(zé)任只存在于特定的當(dāng)事人之間，合同之外的第三人不承擔(dān)違約責(zé)任，同時合同當(dāng)事人也不對第三人承擔(dān)違約責(zé)任?！逗贤ā返?09條規(guī)定：“當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬?！?/p>

合同法律關(guān)系的相對性是私法自治原則的具體體現(xiàn)。私法自治原則，又稱為意思自治原則，是指法律確認(rèn)民事主體能夠基于其自由意志進(jìn)行民事活動的一項基本準(zhǔn)則?！耙馑甲灾卧瓌t的核心是尊崇意思選擇，即從法律上承認(rèn)當(dāng)事人可以自由決定相應(yīng)法律關(guān)系”[6]。不管是合同的主體，還是合同的內(nèi)容，或是違約責(zé)任，都是民事主體的自主選擇，是意思自治的具體表達(dá)。

意思表示是大多數(shù)民事關(guān)系的一個起點，對于著作權(quán)民事法律關(guān)系也不例外。“意思表示屬于民事行為的核心要素，是指表意人將其期望發(fā)生某種法律效果的內(nèi)心意思以一定方式表現(xiàn)于外部的行為”[7]。人們在日?；顒咏煌^程中，一般情況下其行為受制于其意志，并根據(jù)該意志為或者不為一定行為。“在私法領(lǐng)域里，這種意志的精神存在或心理存在被稱作‘意思’，而將其外在的物質(zhì)存在或形式存在稱作‘表示’”[8]。

此處我們著重討論該意志的形式存在。意思表示的形式主要有四種*該四種分類參照王利明教授主編的《民法》(中國人民大學(xué)出版社2008年第4版)中對意思表示形式的分類。：(1) 口頭形式，即以對話的形式進(jìn)行的意思表示。對話的方式有多種，除了雙方當(dāng)事人面對面的協(xié)商之外，還有電話交流、托人帶口信、當(dāng)眾宣布自己的意思等。因此，口頭形式具有多樣性，但其缺陷在于缺乏穩(wěn)定性，通過口頭形式訂立的民事合同對雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)難以明確，因此容易產(chǎn)生糾紛且產(chǎn)生糾紛后難以取證。(2) 書面形式，即以書面形式所進(jìn)行的意思表示。雙方當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商后簽訂書面合同，以確定各自的權(quán)利義務(wù)。書面形式有利于明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不易產(chǎn)生糾紛，即使產(chǎn)生糾紛也有據(jù)可查。(3) 推定形式，是指當(dāng)事人以積極的行為將其內(nèi)心意思表現(xiàn)于外部，從而使對方根據(jù)常識、交易習(xí)慣或者雙方之間的默契而推斷出當(dāng)事人已經(jīng)作出某種意思表示，使民事行為成立。例如，甲公司(買方)與乙公司(賣方)簽訂原材料買賣合同，合同有效期至2013年10月31日，由乙公司送貨上門。2013年11月1日，即合同有效期屆滿后，乙公司仍派員將原材料送至甲公司，而甲公司照收不誤，因此可以推定甲乙雙方延長了原材料買賣合同的期限。(4) 沉默方式，是指當(dāng)事人既無語言表示又無行為表示，在法律特別規(guī)定的情況下，視為當(dāng)事人的默示行為已經(jīng)構(gòu)成了意思表示，使民事行為成立。例如，甲乙在生意上有來往，甲乙雙方約定，甲向乙發(fā)出要約，乙的沉默構(gòu)成承諾，現(xiàn)甲向乙發(fā)出要約，乙未表態(tài)，此時乙的沉默成為意思表示的表現(xiàn)形式。

我國《民法通則意見》第66條：“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！币虼?，我國以立法形式確認(rèn)了默示在民事法律行為中的法律效力。同時，法律又強調(diào)不作為的默示只有在兩種情況下才能視為意思表示，即該默示行為屬于法律規(guī)定或者為雙方當(dāng)事人約定。我國《著作權(quán)法》第24條：“使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，本法規(guī)定可以不經(jīng)許可的除外。”由該法條可知，一般情況下，使用人使用著作權(quán)人的作品應(yīng)當(dāng)與著作權(quán)人簽訂書面合同，即意味著我國著作權(quán)立法并未明確規(guī)定不作為的默示的法律地位，但是又未排斥雙方當(dāng)事人約定之下的不作為默示的法律效力。

因此，著作權(quán)默示許可應(yīng)當(dāng)定性為基于當(dāng)事人的自由意志而選擇的法律行為，是著作權(quán)人對其權(quán)利的一種自我限制；而合理使用、法定許可等著作權(quán)限制方式由法律明文規(guī)定，且其立法目的在于促進(jìn)社會利益、公共利益的增長，促進(jìn)科學(xué)、文化、藝術(shù)的繁榮和發(fā)展，因此這些方式是對著作權(quán)人權(quán)利的強制性限制。

4 結(jié) 語

在我國著作權(quán)法的立法或?qū)嵤┗顒又?，?yīng)當(dāng)對著作權(quán)默示許可的法律性質(zhì)作更深刻的研究。在研究過程中應(yīng)當(dāng)遵循其創(chuàng)立的本意，這樣才能保障著作權(quán)法的基本框架不致改變和權(quán)利義務(wù)的邊界更加明晰，同時可以保障在解決因默示許可行為而產(chǎn)生的糾紛時更具法律正當(dāng)性。

[1] 王國柱.知識產(chǎn)權(quán)默示許可制度研究[D].長春:吉林大學(xué),2013.

[2] 嚴(yán)桂珍.我國專利平行進(jìn)口制度之選擇——默示許可[J].政治與法律，2009(4)：84-85.

[3] 丁麗瑛.知識產(chǎn)權(quán)法[M].廈門:廈門大學(xué)出版社，2008.

[4] 趙莉.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下默示許可與版權(quán)之權(quán)利限制分析[J].信息網(wǎng)絡(luò)安全，2009(2)：45.

[5] 王利明.侵權(quán)責(zé)任法與合同法的界分——以侵權(quán)責(zé)任法的擴張為視野[J].中國法學(xué)，2011(3)：108.

[6] 龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京:中國法制出版社，2002：53.

[7] 王利明.民法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2008：127.

[8] 米健.意思表示分析[J].法學(xué)研究，2004(1)：30.

(編輯：余少成)

AnAnalysisoftheLegalNatureoftheImpliedLicenseofCopyright

YIN Wei- min

School of Polytechnic，Gannan Normal University，Ganzhou Jiangxi 341000，China

The implied license of copyright is a sub- concept of the implied license of intellectual property rights. Controversies exist in whether the implied license of copyright is the limitation of copyright or the contract of permission for copyright use. To ascertain the legal nature of the implied license of copyright，we should trace to its source，and compare with fair use，and contract permission. And based on declaration of will，the implied license of copyright and the license contract can be proven of the same nature，which leads to the conclusion that the implied license of copyright is a kind of legal act out of the copyright holder’s own free will，and also a self- limitation of the copyright holder’s right.

copyright；implied license；the implied license of intellectual property rights；the implied license of copyright；autonomy of will

1674-5094(2014)01-0073-04

10.3863/j.issn.1674-5094.2014.01.014

DF523.1

： A

2013-10-23

尹衛(wèi)民(1981-)，男(漢族)，江西吉安人，講師，碩士，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)。

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