論作者精神權利部分窮竭的困境及應對

余秀寶 / 浙江省舟山市岱山縣人民法院

一、作者精神權利部分窮竭原則的產生背景

信息技術和新媒體技術的深度發(fā)展在給社會帶來福祉的同時，也在不斷地沖擊著傳統(tǒng)的著作權制度，在作者精神權利保護方面也是如此。學界已經認識到，“版權制度在新媒體技術環(huán)境下所面臨的困境以及由此所引起兩者之間的嚴重沖突困擾著幾乎所有的參與者?！薄?】以至于有論者感嘆：“網絡數(shù)字技術的發(fā)展與著作權保護的關系糾結在一起，斬不斷理還亂”【2】；在信息時代，著作權制度陷入了“數(shù)字困境”【3】。在立法方面，歐盟于1996年11月公布的“信息社會版權和相關權利的綠皮書（續(xù)）”指出，在信息社會中，嚴格地保護精神權利有可能阻礙作品的創(chuàng)作，應當根據(jù)作品類型、利用方式和合同約定，對精神權利的保護作某種變通【4】。由此可以看出，在現(xiàn)代社會中，世界各國已經意識到作者精神權利保護與現(xiàn)實之間的緊張關系，并試圖對這種緊張關系予以調和。

面對這些著作權法學界不可回避的問題，一些學者認為，互聯(lián)網中“多媒體作品的出現(xiàn)動搖了精神權利制度存在的合理性”【5】；另有學者指出，“隨著數(shù)字技術的發(fā)展，尤其是信息高速公路計劃的逐步實施，有可能使得除了一部分美術作品之外的自然人作者們的精神權利在實踐中趨于淡化或名存實亡”【6】165；還有學者聲稱，作者精神權利制度“作為文化信仰，喪失了社會認同的基礎；作為法律工具，對利益的調整缺乏有效性”【7】。但另一方面，也有論者濃墨重彩地闡述作者精神權利的“再生”【8】。面對實踐中所產生的各種新問題，無論是著作權法學者還是立法者都在積極探索作者精神權利保護的新模式，其中精神權利窮竭模式是其典型之一。

二、作者精神權利部分窮竭原則的發(fā)展現(xiàn)狀

在1990年我國《著作權法》頒布之前，“精神權利部分窮竭”原則較少被提及?！熬駲嗬糠指F竭”的較早提倡者為我國已故著名知識產權法學家鄭成思先生。鄭成思教授提出該原則基于以下幾點考慮：第一，認為精神權利的絕對不可轉讓性就必然會導向窮竭?！熬駲嗬推湫再|來講，是絕不應當以合同形式‘轉讓’出去的。在保護這種權利同時又認為這種權利不能放棄的國家中，就必須有一條出路(或者說應當有一種理論)，能夠對于不享有精神權利的版權受讓人能不受妨礙地行使經濟權利這種現(xiàn)象作出順理成章的解釋。這就必然得出‘精神權利部分窮竭’的結論?！薄?】203第二，認為“精神權利部分窮竭”原則在著作權實踐中已經實際存在著?！安粌H在轉讓合同中，在一般的版權交易實踐中，作為精神權利的發(fā)表權，就是否發(fā)表作者的作品這一點來講，作者一般也只能行使一次，即告‘窮竭’。如果某作者已同意某出版社出版自己的一部作品，那么其后任何其他出版社即使未經許可重印了他的該作品，也僅僅侵犯了經濟權利中的復制權，而不會侵犯其精神權利中的發(fā)表權。因為，作者本人已同意過以出版的形式，發(fā)表自己的作品?！薄?】202第三，認為一些國家的著作權法暗示了“精神權利部分窮竭”原則。“這項原則確實可以從不少國家(甚至不承認經濟權利窮竭原則的國家)的版權法中分析出來。例如，法國《版權法》第31條、32條即是典型。在這兩條中甚至進一步明文規(guī)定了：如果轉讓合同中對作者行使收回權時如何補償受讓方損失沒有作出明確規(guī)定，則作者在合同期內無權行使收回權。”【9】202第四，認為著作權法對著作權轉讓合同具體內容的規(guī)定實質上是一種“精神權利部分窮竭”原則?！霸S多承認和保護精神權利的國家，對版權轉讓合同的具體內容，都作了明確的規(guī)定。例如規(guī)定合同中必須寫明所轉讓的權利的利用范圍、利用目的、利用地域、利用時間及利用條件等等。這種規(guī)定實質上相當于一種‘精神權利部分窮竭’原則。即作者在經濟權利轉讓合同中對上述內容作了具體聲明時，他就是在行使自己的精神權利；而為該合同目的行使精神權利，在合同范圍內只能行使一次，即告行使完畢（或稱為‘窮竭’）。作者無權在合同履行期間再度行使自己的精神權利來否認原先的許諾。”【9】202基于以上認識，鄭成思教授得出如下結論：“精神權利部分窮竭”的原則并不是憑空想象出來的，它在著作權實踐中已經實際存在著。只是在著作權轉讓的合同要完全履行的場合，就更突出地反映出來【9】202-203。

精神權利可以有條件轉讓，著作權人在合同范圍內行使一次即告窮竭；這種轉讓不是賣絕，而是有條件地放棄或暫時放棄其中的一部分。

鄭成思教授提出“精神權利部分窮竭”原則并沒有對其內涵作出明確的界定。在該問題上，我國有學者認為，所謂“精神權利部分窮竭”是指著作權人在轉讓經濟權利的同時有條件地許可權利受讓人行使其部分精神權利。這一原則包括三層含義：精神權利可以有條件轉讓，著作權人在合同范圍內行使一次即告窮竭；這種轉讓不是賣絕，而是有條件地放棄或暫時放棄其中的一部分；精神權利的轉讓僅僅是伴隨相應的財產權的轉讓而發(fā)生的。這里的“條件”主要有四個方面：著作權人同意轉讓的意志表示；經濟權利轉讓的種類；經濟權利轉讓的期限；經濟權利轉讓的地域范圍【10】。筆者認為，上述認識存在一定的模糊性，論述中既有精神權利的窮竭，又有精神權利的轉讓，還有精神權利的放棄，這三者之間的具體區(qū)別未予明晰。這樣的論述不難使人產生如下理解：對著作權人來說，是精神權利的窮竭；而對著作權受讓人來講，是精神權利的轉讓。此外，這里又似將精神權利部分窮竭與著作權人有條件地放棄或暫時放棄其中的一部分精神權利等同視之。

鑒于前述對“精神權利部分窮竭”內涵界定的抽象性和外延闡述的模糊性，我國曾有學者進一步指出：“轉讓著作財產權的行為，應當視為著作人身權同時行使完畢。通常著作人身權是不能轉讓的，但在實踐中，作者以外的著作權人行使著作財產權總是要遇到著作人身權問題的困擾，在這種情況下，應當認為在著作財產權被轉讓以后，與行使該項著作財產權有關的著作人身權已經由原著作權人用盡?！薄?1】“精神權利部分窮竭”原則自被提出以來，就受到不少學者的贊賞和歡迎，眾多論著視該原則為圭臬，從各個方面（包括理論方面和實踐方面等）論證其合法性、合理性和可行性。而縱觀已有論著，要么原封不動地轉述鄭成思教授的論述，認為精神權利可以部分窮竭；要么是借“精神權利部分窮竭”之名，行精神權利轉讓之實，論述的結論恰恰說明精神權利可以轉讓，沒有真正說明“精神權利部分窮竭”與精神權利轉讓的實質內涵和根本區(qū)別，搖擺于精神權利窮竭與精神權利轉讓之間而難以自拔。1.根據(jù)筆者所掌握的資料，持“精神權利部分窮竭”原則的論著主要有：趙軍.版權轉讓制度中的幾個法律問題[J].科技與法律,1993(4)；胡知武.為什么作者的精神權利可以部分窮竭[J].知識產權,1996(2)；沈志軍,方瀟.國際版權轉讓貿易與我國的法律對策[J].國際商務,1997(6)；沈志軍,方瀟.態(tài)度迥異亦有法——國際版權轉讓貿易與中國的相關法律[J].國際貿易,1997(3)；李明發(fā).著作權轉讓的若干法律問題[J].法學家,1997(6)；胡知武.貫徹“精神權利部分窮竭”原則——版權轉讓的關鍵[J].知識產權,1998(5)；劉家瑞.論版權貿易中對精神權利的法律協(xié)調[J].貴州省政法管理干部學院學報,1999(3)；孫企祥.國際版權轉讓貿易理論和實踐中的幾個問題[J].南京大學學報:哲學 人文 社會科學,1999(3)；陳誼.論網絡環(huán)境下著作人身權的移轉[J].涪陵師范學院學報,2004(6)；秦坷.論互聯(lián)網上的精神權利保護[J].河南圖書館學刊,2004(6)；來小鵬.著作權轉讓比較研究[J].比較法研究,2005(5)；程艷.關于版權窮竭制度的思考[J].新世紀圖書館,2007(4)；等等。以上論著中的大多數(shù)均沒有超出“精神權利部分窮竭”原則創(chuàng)立者的認識，均直接轉述鄭成思教授的論述以支持該原則的合理性。

盡管當前我國知識產權法學界對著作權法基礎理論的研究較為薄弱，重視程度也不夠高，而“精神權利部分窮竭”原則作為著作權法律制度中的一個不起眼的制度，卻吸引研究者們對之津津樂道，不惜濃墨對其加以論證，足見其生命力之旺盛。但是，“精神權利部分窮竭”原則并非得到學界的一片美譽，反對該原則的學者也大有人在。2.反對“精神權利部分窮竭”原則的論述可參見鐘瑞棟.論著作權法中的平衡精神——以版權窮竭制度為個案[A].廈門大學法律評論[C].1期.廈門:廈門大學出版社,2001:103.

三、作者精神權利部分窮竭原則的現(xiàn)實危機

筆者認為，“精神權利部分窮竭”原則從其產生之初就無法解決精神權利窮竭的效力范圍、時間范圍以及精神權利窮竭和精神權利轉讓之間的界限問題。

“窮竭”一詞，按照《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋，意為“費盡、用盡”【12】?！熬駲嗬糠指F竭”就是說精神權利部分費盡、用盡。筆者認為，“精神權利部分窮竭”原則從其產生之初就無法解決如下問題。

第一，精神權利窮竭的效力范圍問題?；蛘哒f窮竭的效力及于哪些主體？“精神權利部分窮竭”原則的提倡者認為，“一項權利既已經‘窮竭’，則無論他人如何使用，均不會發(fā)生‘侵權’問題了。”【6】363那么，當著作權人將其經濟權利轉讓后，按照“精神權利部分窮竭”的理論，作者享有的與行使轉讓出去的經濟權利有關的精神權利就窮竭了。若發(fā)生除著作權人和受讓人之外的第三人侵犯著作權人的精神權利的情形時，著作權人是否因精神權利已經窮竭而無法主張權利了呢？倘若果真如此，不僅是違背著作權法宗旨，也是作為一個理性人無法接受的。為了能讓著作權人能夠向第三人主張已經“窮竭”的精神權利，于是“精神權利部分窮竭”原則的提倡者又認為，在面對合同以外的第三人侵犯著作權人的精神權利時，已經“窮竭”的精神權利“依法恢復”。但是，已經“窮竭”的精神權利通過什么方式恢復，又依什么法恢復，“精神權利部分窮竭”原則無法作出準確的回答。

第二，精神權利窮竭的時間范圍問題。或者說精神權利是永久“窮竭”還是暫時“窮竭”？“窮竭”至何時？按照我國《著作權法》第26條的有關規(guī)定3.盡管《著作權法》第26條對著作權轉讓合同的主要內容作了規(guī)定，但這些規(guī)定都不是強制性的，只是為當事人訂立合同時起到示范性作用，合同當事人在合同中既可以不約定該條規(guī)定的內容，也可以約定該條規(guī)定之外的內容。況且，該條只字未提轉讓的期限問題。，轉讓著作財產權應當訂立書面合同，而沒有對著作財產權轉讓的期限作出強制性規(guī)定。倘若著作權人在整個著作權有效期限內（在我國即作者有生之年加上死亡后五十年）將著作財產權轉讓，那么按照“精神權利部分窮竭”的理論，作者永遠不可能再次行使其精神權利，這無異于作者永久地放棄了其精神權利。如果著作權人只是將其財產權在法定期限內的一段時間里轉讓，那么按照“精神權利部分窮竭”的理論，精神權利在合同期滿后又回到著作權人手中。由此可以看出，要回答清楚作者精神權利“窮竭”至何時這個問題的前提就是要明確轉讓合同的期限。如果著作權人轉讓著作權的有效期限為有生之年加上死后五十年或者更長，那么精神權利就不是“部分窮竭”，而是“永久窮竭”了。

第三，精神權利窮竭和精神權利轉讓之間的界限問題?；蛘哒f二者之間是否存在明確的界限？舉個例子來講，著作權人甲將其著作權轉讓給受讓人乙，轉讓期限為十年，在這期間，第三人丙侵犯了甲就作品享有的精神權利，根據(jù)“精神權利部分窮竭”的原則，甲可“依法”起訴侵權人丙（此處暫且承認已經“窮竭”的精神權利可以“依法”恢復）。當甲乙之間的轉讓合同到期后，若甲重新將著作權轉讓給丙，那么丙從事先前同樣的行為卻完全有可能不會侵犯著作權人的精神權利。之所以產生這種結果的原因就在于與著作權人之間有合同存在，有合同即不侵權，無合同則侵權。那么，合同規(guī)范的究竟是精神權利窮竭還是精神權利轉讓呢？或許會有人說，合同規(guī)范的是經濟權利，而與行使經濟權利有關的精神權利得以“窮竭”。但是，精神權利之所以會“窮竭”就是因為有合同存在，無論是甲乙之間簽訂的第一個合同還是甲丙之間簽訂的第二個合同都是如此。所以，“著作財產權轉讓合同中的‘精神權利部分窮竭’，其本質就是作者精神權利的部分轉讓，對于作者而言，約定的這部分權利‘窮竭’了，而受讓方則基于合同約定的條件取得了這部分權利。表面上的‘窮竭’一詞，掩蓋的是實質上的‘轉讓’?！薄?3】

在著作權交易實踐中，作為精神權利之一的發(fā)表權，作者的確只能行使一次。即便是不在著作權交易領域，作者的發(fā)表權一樣只能行使一次。因為，作者只能行使一次發(fā)表權是一個事實問題，發(fā)表權在事實上不可能行使兩次或以上。所以，如果以發(fā)表權行使一次即告窮竭這一事實問題而推導出精神權利部分窮竭這一法律問題則是不科學的。

四、作者精神權利部分窮竭原則的未來出路

在作者精神權利起源地即法國（也是在理論層面上對作者精神權利研究得最為深入的國家）學者的論著中，并沒有“精神權利部分窮竭”這一用語。從1931年至1993年的半個多世紀里，美國各主要學術刊物刊載的有關精神權利的論文多達數(shù)十篇，無一提及“權利窮竭”概念【14】?！熬駲嗬糠指F竭”的原則不僅在各國著作權法中很少有明文規(guī)定，而且在著作權法學家們的專著中也較少見到【9】202。盡管“精神權利部分窮竭”原則是學者經過認真研究、苦心思索得出的學術成果，不乏創(chuàng)新之處，但其前述諸種缺陷也是顯而易見的。

從各國著作權立法的進程可以看出，“起初，人們幾乎只從經濟角度來看待著作權；然而，隨著著作權的發(fā)展，精神權利的重要性越來越得到人們的承認；目前，人們承認，甚至在立法方面也承認智力利益和人身利益占有優(yōu)勢地位?！薄?5】與此同時，“正如某些人格權在一定程度上趨向商品化一樣，作者精神權利也正在某種程度上走向商品化?！薄?6】在現(xiàn)實中精神權利窮竭極為少見，相反轉讓精神權利的現(xiàn)象不時發(fā)生并為司法實踐所確認，如有法院就曾在判決書中宣稱作者精神權利中的修改權可以通過合同予以轉讓【17】。在新媒體時代，由于網絡技術的發(fā)展，作者精神權利的保護遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，作者的積極性受到較大影響。音樂、文字、影視、攝影等內容產業(yè)與互聯(lián)網企業(yè)訟爭不斷，其中有些產業(yè)如唱片產業(yè)瀕臨困境。保護作者精神權利和發(fā)展互聯(lián)網產業(yè)之間的平衡問題亟待解決，而其基本解決之道就是減少作者精神權利的限制性條件。在作者精神權利走向商品化的發(fā)展趨勢下，其經濟價值逐步凸顯，并逐漸突破了自身的限制。主要表現(xiàn)就是著作權中可轉讓部分僅限于經濟權利而排除精神權利的理論逐漸式微，精神權利轉讓現(xiàn)象逐漸勃興。如有學者認為，署名權、發(fā)表權和修改權等積極權能是作者對作品的形式擁有的權利，具有可轉讓性【16】。在理論層面上，作者精神權利中的發(fā)表權和修改權因其與著作財產權有著天然的緊密聯(lián)系而具有顯而易見的財產性，轉讓該二項權利亦具備一定的理論基礎【18】。所以，為了更好地保護作者利益，在當前轉讓作者精神權利現(xiàn)象逐漸增加的背景下，承認作者精神權利的轉讓是解決精神權利部分窮竭原則所臨困境的現(xiàn)實出路。當然，并不是精神權利中的每一項權利都可以轉讓。相較于署名權和保護作品完整權而言，發(fā)表權和修改權與作者的關系相對疏遠，對其進行轉讓不會損害作者的人格；而署名權和保護作品完整權與作者人格聯(lián)系緊密，且其轉讓極易使作者精神權利變成不道德的權利，所以該二項權利難以轉讓【19】。

在發(fā)表權方面，有論者認為，發(fā)表權“實際上是一種比較典型的作品利用方式，同發(fā)行、復制、改編等行為應當是同樣的，同發(fā)行、復制、改編等權能一樣，發(fā)表權也是一種著作使用權能”【20】93。在德日的司法實踐中，亦認可發(fā)表權轉讓契約的有效性。在德國，著作權作為一個整體，在德國法上是無論如何也不被允許轉讓的。但是，對于作者精神權利中的個別權能能否進行轉讓，則有不盡相同的看法?！熬桶l(fā)表權而言，因其兼有財產權的屬性，德國法也部分承認其轉讓的合法性”【21】。在日本，學界認為在發(fā)表權上，承認作者不行使人格權這一意思表示（即同意）為內容的契約之有效性，并無什么不妥。同時，在日本就存在依照契約之目的認可允許行使作品公開發(fā)表權之契約有效性的判決【22】。

在修改權方面，我國現(xiàn)行《著作權法》將修改權界定為修改或者授權他人修改作品的權利。也就是說，除了作者自己享有修改其作品的權利外，還可以授權他人修改其作品?！吨鳈喾▽嵤l例》第10條規(guī)定：“著作權人許可他人將其作品攝制成電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的，視為已同意對其作品進行必要的改動，但是這種改動不得歪曲篡改原作品?！庇诖饲樾蜗?，著作權人被推定同意被許可人享有其作品的修改權。《計算機軟件保護條例》第16條第（三）項也明確了軟件的合法復制品所有人在其受讓軟件的目的范圍內可以對其受讓的軟件進行修改，這種修改既不需要征得軟件著作權人的許可，也不需要向其支付報酬，亦即軟件的合法復制品所有人在受讓目的范圍內獲得了軟件著作權人的修改權。《德國著作權法》第39條也規(guī)定：若無其他約定，使用權人不得對作品、作品標題或者作者標識進行修改；按照誠實信用原則作者不得拒絕作出同意的意思表示的，法律允許對作品及其標題進行修改。《日本著作權法》第20條第2款第4項規(guī)定，在不得不依照作品的利用目的、利用形態(tài)的情況下，即便違反了作者的意思，法律是允許優(yōu)先考慮作品利用者的便利對作品作適當改變的。也就是說，基于契約取得作者許可的作品利用者之利益，即便其改變超越了第20條第2款第4項所許可的范圍，考慮到一旦該改變是基于作者的意思，那么，這種改變也是值得受到法律保護的【22】。上述規(guī)定皆說明，在作品利用者的被許可或受讓目的范圍內，被許可人或受讓人享有修改權，這反映了修改權的可轉讓性。

“知識產權的財產權性質是由權利客體的可復制性體現(xiàn)出來的。如果作品不被發(fā)表或者某些作品不被修改（如小說不被改編為劇本），那么作品的復制活動將難以進行，知識產權的財產性也就無法體現(xiàn)出來。因此，發(fā)表權和修改權等著作人身權與財產利益的實現(xiàn)有如此緊密的聯(lián)系，在某種程度上已經體現(xiàn)出了財產性。”【18】所以，發(fā)表權和修改權漸次擺脫了既有理論的束縛，也顯示出精神權利不再局限于其原有地位，朝著經濟權利的方向邁出了一大步。

當前，有論者指出，“著作人身權是著作權制度與民法人身權制度錯誤聯(lián)姻的產物，它們本不是人身權，卻被稱之為人身權之名；它們本是有時而盡，卻被認為是永世長存?！薄?0】96在這樣的批判聲中，作者精神權利正歷經著一場從“從身份到契約”的變革。在作者精神權利能夠帶來經濟利益的前提下，以契約形式轉讓作者精神權利以換取財富成為諸多權利人的選擇【19】。同時，在知識經濟時代，知識產權所體現(xiàn)的價值愈加明顯并被廣泛重視，知識產權交易已成為國內外貿易的主要方式和手段之一。在這樣的背景下，著作權法學者和立法者都在積極探索作者精神權利保護的新模式，面對精神權利部分窮竭模式的現(xiàn)實困境，作者精神權利轉讓成為解決困境的最佳出路。因為在知識經濟時代，知識產權權利人更加關注的是財產和收益，而非權利本身。而轉讓是激勵創(chuàng)造最重要的制度，知識產權只有通過轉讓等方式轉化為現(xiàn)實生產力，才能真正實現(xiàn)其推動經濟社會發(fā)展進步的價值和功能【23】?，F(xiàn)實生活中權利人的渴求與司法實踐中的法律需求交織在一起，決定了作者精神權利轉讓制度成為解決精神權利部分窮竭原則所臨困境的最佳路徑。

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