基于實(shí)質(zhì)性相似的侵權(quán)主張與證據(jù)支持
——對(duì)外國(guó)文學(xué)翻譯作品侵權(quán)問(wèn)題的分析

李云龍

基于實(shí)質(zhì)性相似的侵權(quán)主張與證據(jù)支持
——對(duì)外國(guó)文學(xué)翻譯作品侵權(quán)問(wèn)題的分析

李云龍

隨著新技術(shù)的發(fā)展與介入，外國(guó)文學(xué)翻譯作品侵權(quán)手段愈益隱蔽、巧妙。在對(duì)外國(guó)文學(xué)翻譯作品獨(dú)創(chuàng)性和表達(dá)空間予以剖析的基礎(chǔ)上，結(jié)合國(guó)內(nèi)外案例，參考譯者創(chuàng)作及相關(guān)文藝?yán)碚?，探討侵?quán)判斷中實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定方法，以及與該類作品獨(dú)特侵權(quán)主張對(duì)應(yīng)的證據(jù)支持。

譯作 獨(dú)創(chuàng)性 實(shí)質(zhì)性相似 侵權(quán)判斷

一、外國(guó)文學(xué)翻譯作品侵權(quán)的新特點(diǎn)

國(guó)家新聞出版廣電總局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，2012年我國(guó)共引進(jìn)圖書(shū)版權(quán)16, 115種，a璩靜：《〈哈利·波特〉譯者馬愛(ài)農(nóng)起訴兩家出版社侵權(quán)》， http://news.xinhuanet.com/2013-07/27/c_116709739.htm，最后訪問(wèn)日期：2013年9月15日。其中一大部分為外國(guó)文學(xué)作品。為數(shù)不少的優(yōu)秀譯作正面臨著不同類型和程度的侵權(quán)。與過(guò)去剪刀加漿糊式的簡(jiǎn)單全文抄襲不同，今日的外國(guó)文學(xué)翻譯作品侵權(quán)呈現(xiàn)出一些新特點(diǎn)。

一是抄襲多個(gè)譯本。侵權(quán)者一般會(huì)搜集到某一外國(guó)文學(xué)名著的多個(gè)優(yōu)秀譯本，然后針對(duì)其中的每個(gè)段落，分別從不同的譯本中抄襲一句或數(shù)句，不由自己翻譯，而全用他人現(xiàn)成譯語(yǔ)拼湊成書(shū)。翻譯家王干卿是《愛(ài)的教育》的著名譯者，他在嚴(yán)格的比對(duì)、查證后指出，海潮出版社2004年版《愛(ài)的教育》的譯者自稱是“精通英文和意大利文的著名青年翻譯家”，但這位“翻譯家”的《愛(ài)的教育》竟源于三個(gè)不同版本的《愛(ài)的教育》譯本。b徐偉：《翻譯抄襲手段由剪刀糨糊升級(jí)為電腦互聯(lián)網(wǎng)，根除翻譯侵權(quán)亂象需綜合治理》，載《法制日?qǐng)?bào)》2009年8月21日。

二是改寫(xiě)既有譯本譯語(yǔ)的“中翻中”。侵權(quán)者以外國(guó)文學(xué)名著的一個(gè)優(yōu)秀譯本為底本，針對(duì)每個(gè)段落的每個(gè)語(yǔ)句，盡可能地用其他中文說(shuō)法變換原譯本的譯語(yǔ)，其常見(jiàn)變換手法是替換近義詞、增減詞、調(diào)整語(yǔ)序、改變句式、刪減內(nèi)容。

三是巧用知名譯者之名誤導(dǎo)讀者。在侵權(quán)作品的署名上下功夫是外國(guó)文學(xué)翻譯作品侵權(quán)的“老傳統(tǒng)”，它們往往與譯文抄襲相伴而生。前幾年驚現(xiàn)的“中國(guó)最牛翻譯、一人通曉數(shù)十國(guó)語(yǔ)言、什么文字都能翻譯”的“宋瑞芬”，翻譯了26部諾貝爾文學(xué)獎(jiǎng)文集的大名鼎鼎的“李斯”，其譯作已被證明絕大多數(shù)源于赤裸裸的抄襲。c黃 長(zhǎng) 怡 ： 《 莫 須 有 的 “ 大 翻 譯 家 ” 是 怎 么 誕 生 的 》 ， http://gcontent.oeeee.com/1/7e/17ed8abedc255908/Blog/ b97/3b258c.html，最后訪問(wèn)日期：2013年9月15日。為侵權(quán)作品署這些莫須有的名字，多少有些逃避承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的考慮。今天在譯作的署名上花心思有了新的變化，即利用在翻譯界已經(jīng)具有一定成就和知名度的譯者之名，誤導(dǎo)讀者，實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。著名翻譯家、《哈利·波特》的譯者馬愛(ài)農(nóng)，即以一家出版社將所出的《綠野仙蹤》、《小王子》、《小飛俠彼得·潘》等16本世界經(jīng)典兒童文學(xué)名著署有“馬愛(ài)儂編譯”、“作者馬愛(ài)儂”仿冒了其名為由，將該出版社告上法庭。d同注釋 a 。

隨著新技術(shù)的發(fā)展與介入，翻譯作品抄襲變得更加容易、隱蔽和巧妙，它可以更便捷地提供多個(gè)知名譯本以作比較，同時(shí)也為尋找非專業(yè)廉價(jià)譯者或民間團(tuán)隊(duì)、直接在中文譯本上隨心所欲修改提供了技術(shù)支撐。外國(guó)文學(xué)翻譯作品侵權(quán)進(jìn)入了數(shù)字時(shí)代。不過(guò)，不論數(shù)字時(shí)代的外國(guó)文學(xué)翻譯作品多么富于技術(shù)色彩，關(guān)于相關(guān)侵權(quán)的判定都是司法實(shí)踐中必須面對(duì)的核心問(wèn)題。

二、外國(guó)文學(xué)翻譯作品獨(dú)創(chuàng)性與侵權(quán)主張

茅盾認(rèn)為，“文學(xué)的翻譯是用另一種語(yǔ)言，把原作的藝術(shù)意境傳達(dá)出來(lái)……這樣的翻譯，自然不是單純技術(shù)性的語(yǔ)言外形的變易，而是要求譯者通過(guò)原作的語(yǔ)言外形……把握住原作的精神……然后運(yùn)用適合于原作風(fēng)格的文學(xué)語(yǔ)言，把原作的內(nèi)容與形式正確無(wú)遺地再現(xiàn)出來(lái)”。這一論述表明，原作內(nèi)容（包含思想）只是在譯作中得到了準(zhǔn)確而完整的傳遞，而傳達(dá)原作內(nèi)容的“適合原作風(fēng)格的文學(xué)語(yǔ)言”是表達(dá)的能指，譯作呈現(xiàn)出來(lái)的語(yǔ)言表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性。

從翻譯技術(shù)角度來(lái)看，理論上不同譯者對(duì)同一作品的同一句話不會(huì)完全一樣。完全一樣的是無(wú)法避開(kāi)的公共資源，比如對(duì)俗語(yǔ)、諺語(yǔ)、俚語(yǔ)等習(xí)語(yǔ)、擬聲詞和人名、地名、機(jī)構(gòu)名等專有名稱等的翻譯。對(duì)于由普通詞語(yǔ)連綴而成的一般言語(yǔ)，優(yōu)秀譯者的譯語(yǔ)往往各有千秋。比如狄更斯《大衛(wèi)·科波菲爾》里的同一句話“It was remarked that the clock began to strike, and I began to cry, simultaneously”，林紓的翻譯是“聞人言，鐘聲丁丁時(shí)，正吾開(kāi)口作呱呱之聲”，董秋斯的翻譯是“據(jù)說(shuō)，鐘開(kāi)始敲，我也開(kāi)始哭，兩者同時(shí)”，張谷若的翻譯是“據(jù)說(shuō)那一會(huì)兒，當(dāng)當(dāng)?shù)溺娐?，和呱呱的啼聲，恰好同時(shí)并作”，許淵沖的翻譯是“鐘聲當(dāng)當(dāng)一響，不早不晚，我就呱呱墜地了”。e許淵沖：《再創(chuàng)論與藝術(shù)論》，載許淵沖：《翻譯的藝術(shù)》增訂本，五洲傳播出版社2006年版，第151～152頁(yè)。

若站在社會(huì)利益方面來(lái)考量，有限或者唯一的表達(dá)不應(yīng)被視為具有獨(dú)創(chuàng)性，也不宜給予著作權(quán)的保護(hù)，鄭成思等學(xué)者持有這樣的觀點(diǎn)。外國(guó)文學(xué)作品的翻譯，除了上述的幾類特殊詞語(yǔ)，并不存在有限或者唯一的表達(dá)，盡管常用的方法只有增詞、減詞、分詞、合詞、換詞、移詞、分句、合句、深化、淺化等幾種，但譯者使用這些方法連詞成句后，還是會(huì)收到“一樣話百樣說(shuō)”的效果，他是在對(duì)自己所理解的原文進(jìn)行表達(dá)。從翻譯實(shí)踐來(lái)看，一種被絕大多數(shù)學(xué)者所反對(duì)的翻譯手法“硬譯”會(huì)導(dǎo)致唯一的表達(dá)，這種翻譯手法過(guò)于強(qiáng)調(diào)翻譯的從屬性，一味追求對(duì)原文語(yǔ)言形式的忠實(shí)，常有拖泥帶水、詰詘聱牙、晦澀難懂、文理不通的弊端，f王育倫：《硬譯和曲譯》，載《外語(yǔ)學(xué)刊》1983年第2期，第67頁(yè)。以這種譯法翻譯的作品在今天比較少見(jiàn)，即便是有這樣的譯作，著作權(quán)人也很難主張著作權(quán)保護(hù)。

與譯作可以類比的是古籍點(diǎn)校，在中華書(shū)局有限公司訴北京國(guó)學(xué)時(shí)代文化傳播股份有限公司《二十五史》侵權(quán)一案中，g參見(jiàn)《北 京市海淀區(qū)人民 法院民事判 決書(shū)（2011）海民初 字第12761號(hào)》，http://www.guoxue.com/?p=7675， 最后訪問(wèn)日期：2013年9月15日。法官指出，雖然不是所有對(duì)古文的點(diǎn)校都具有著作權(quán)意義上的獨(dú)創(chuàng)性，但古文點(diǎn)校作品的表達(dá)空間因不同點(diǎn)校者歷史知識(shí)、古籍整理經(jīng)驗(yàn)不同而有較大差異，并非僅有非常有限的表達(dá)方式，因此采用分段、加注標(biāo)點(diǎn)和字句修正的方式對(duì)古文進(jìn)行點(diǎn)校仍是一種著作權(quán)意義上的表達(dá)。同理，翻譯作品的表達(dá)空間也因譯者專業(yè)背景、對(duì)外文和母語(yǔ)的熟練應(yīng)用程度、翻譯經(jīng)驗(yàn)、個(gè)性特質(zhì)而有較大不同。

《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定，著作權(quán)法所稱之作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。按照思想——表達(dá)二分法的原則，著作權(quán)法首先將思想排除在保護(hù)之外。一部作品的思想與表達(dá)有時(shí)很難區(qū)分，不同法官對(duì)同一內(nèi)容可能具有不同理解。司法實(shí)踐中與之相關(guān)的主要有構(gòu)思、主題思想、敘事方法、人物關(guān)系、公共素材、情節(jié)與細(xì)節(jié)、故事主線、角色幾個(gè)方面。

就一般的小說(shuō)、散文、詩(shī)歌等文字作品而言，構(gòu)思是作家從觸發(fā)創(chuàng)作沖動(dòng)開(kāi)始，依據(jù)積累的材料和藝術(shù)發(fā)現(xiàn)，借助各種心理活動(dòng)和藝術(shù)概括方式，創(chuàng)造出完整的呼之欲出的意象序列的思維過(guò)程，h童慶炳：《文學(xué)理論教程》，高等教育出版社1992年版，第170頁(yè)。思維過(guò)程還并不是智力成果，不能進(jìn)入著作權(quán)保護(hù)范圍。作品的主題思想一般包含歷史內(nèi)容、哲學(xué)意味、審美意蘊(yùn)三個(gè)層面，它們本身即屬與表達(dá)對(duì)立的思想層面，不能被權(quán)力人壟斷，也不能進(jìn)入著作權(quán)保護(hù)范圍。敘事方法包括時(shí)序、描寫(xiě)、視角等內(nèi)容，它們屬于通用性的文學(xué)創(chuàng)作手段，不能進(jìn)入著作權(quán)保護(hù)范圍。人物關(guān)系在現(xiàn)實(shí)生活中廣泛存在，公共素材為公眾共同面對(duì)的資源，它們是人類文明和文化的組成部分，不能為人壟斷，亦不能進(jìn)入著作權(quán)保護(hù)范圍。文學(xué)理論意義上的情節(jié)，指的是按照因果邏輯組織起來(lái)的一系列事件，i同注釋，h 第322～323頁(yè)。它要在事件的發(fā)展中表現(xiàn)出人物行為的矛盾沖突，揭示人物命運(yùn)的變化過(guò)程，情節(jié)與角色密切相關(guān)，是人物性格發(fā)展的歷史；情節(jié)又包含著很多細(xì)節(jié)。情節(jié)不同于高度概括事件的故事主線，它指的是描寫(xiě)主人公具體活動(dòng)的具有連續(xù)性的、貫穿全書(shū)的一個(gè)事件，j黃立新：《寶黛愛(ài)情故事應(yīng)是〈紅樓夢(mèng)〉的主線》，載《紅樓夢(mèng)學(xué)刊》1980年第4期，第2頁(yè)。類似才子佳人小說(shuō)、劍俠恩仇故事、孤膽偵探傳奇、苦盡甘來(lái)童話這樣的事件概括當(dāng)然不能進(jìn)入著作權(quán)保護(hù)范圍，這樣的主線將故事抽象、簡(jiǎn)化、概括到了極限，其結(jié)果是失去了對(duì)故事如何發(fā)生、發(fā)展等許多問(wèn)題的提示，它與著作權(quán)意義上的表達(dá)無(wú)關(guān)，卻與承載的思想聯(lián)系緊密。而情節(jié)與其包含的細(xì)節(jié)，因?yàn)槊枥L了廣泛豐富的社會(huì)生活，展現(xiàn)了多種多樣的矛盾沖突，并在記述事件發(fā)生發(fā)展過(guò)程中刻畫(huà)著所要?jiǎng)?chuàng)作人物的性格，它理應(yīng)進(jìn)入著作權(quán)保護(hù)范圍?，攩汤颉げ栴D說(shuō)，“人物塑造很可能是大多數(shù)偉大作家最卓越的成就了。很少有人能夠詳細(xì)敘述一部剛看完的小說(shuō)的情節(jié)，可是多數(shù)讀者卻都記得所看過(guò)的小說(shuō)中的許多人物”。k瑪喬莉·博爾頓：《英美小說(shuō)剖析》，林必果譯，重慶出版社1988年版，第103頁(yè)?？梢?jiàn)，角色塑造是作品獨(dú)創(chuàng)性的顯著體現(xiàn)，必須得到著作權(quán)的保護(hù)。許波認(rèn)為，角色是作者思維所欲達(dá)到的藝術(shù)結(jié)果，讀者閱讀后在腦海中往往形成抽象的感覺(jué)，相同角色在不同讀者讀后會(huì)形成不同甚至大相徑庭的形象，因此具有較強(qiáng)的思想性和抽象性，不宜進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)。l許波：《著作權(quán)保護(hù)范圍的確定及實(shí)質(zhì)性相似的判斷——以歷史劇本類文字作品為視角》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第2期，第31頁(yè)。我們不同意他的看法。首先，角色是作者構(gòu)思活動(dòng)的結(jié)果，但文學(xué)創(chuàng)作的構(gòu)思作為思維活動(dòng)，并不必然是抽象思維，比如其中的靈感與直覺(jué)、無(wú)意識(shí)、情感、想象與聯(lián)想都不能簡(jiǎn)單用抽象性來(lái)統(tǒng)括。其次，文學(xué)作品通過(guò)描寫(xiě)角色的命運(yùn)或性格變化來(lái)反映社會(huì)生活，它是以不同于科學(xué)的概念、抽象的命題的象征、隱喻、假定等方式給人以啟示，同時(shí)從情緒情感上打動(dòng)讀者、感染讀者，傳遞某種文化價(jià)值，讀者通過(guò)閱讀接觸其中的角色，不純?nèi)唤?jīng)歷形成抽象感覺(jué)的過(guò)程，同時(shí)也會(huì)經(jīng)歷諸如填空、對(duì)話、還原、變異、共鳴、凈化、延留等過(guò)程，這些過(guò)程都不是簡(jiǎn)單的抽象感覺(jué)，譬如延留，恰是作品的具體形象、情景及其內(nèi)蘊(yùn)神韻以表象形式留于腦際，不斷加以回味的那種狀況。m同注釋，h 第458頁(yè)。再次，相同角色在不同讀者讀后會(huì)形成不同甚至大相徑庭的形象的情形的出現(xiàn)，并不能證明角色本身具有較強(qiáng)的思想性和抽象性，它因文學(xué)作品由抽象性文字符號(hào)組成、文學(xué)作品使用描述性語(yǔ)言和不同讀者的個(gè)體差異造成，但在文學(xué)話語(yǔ)的感染下，讀者借助想象和聯(lián)想，仍然可以在頭腦中喚起具體可感的人物形象，作者所呈現(xiàn)的角色可能與單個(gè)或多個(gè)讀者的理解一致，也可能不一致，這種確定性與不確定性的統(tǒng)一恰好可以說(shuō)明角色不是確定、死板的，它是作者創(chuàng)造性的表達(dá)，王弼說(shuō)“盡意莫若象”，通過(guò)作者表達(dá)的角色，讀者才可以感受作品要傳遞的思想，也即文學(xué)理論上所說(shuō)的意蘊(yùn)。因此在莊羽訴郭敬明一案中，法官肯定了角色的可版權(quán)性，“作為小說(shuō)而言，能夠受到著作權(quán)法保護(hù)的人物特征，必須是作者對(duì)q同注釋 c 。其作出充分的、深刻的描寫(xiě)，并與故事本身融為一體的人物特征。即通過(guò)人物特征的描寫(xiě)使作品中的人物本身成為作品‘表達(dá)'的一部分?！眓同注釋 l 。

司法實(shí)踐中，判定構(gòu)思、主題思想等方面是否構(gòu)成侵權(quán)，往往是將這些方面綜合起來(lái)判斷，考察它們之間是否可以得到相互印證。即使敘事方法、人物關(guān)系、公共素材不受著作權(quán)保護(hù)，或者單獨(dú)的情節(jié)或細(xì)節(jié)不能明確判定是否侵權(quán)時(shí)，當(dāng)情節(jié)與細(xì)節(jié)、角色，特別是敘述作品的具體語(yǔ)句共同呈現(xiàn)出相似傾向時(shí)，一般可以判定構(gòu)成侵權(quán)。莊羽訴郭敬明案中，二審法院申明如下：“對(duì)被控侵權(quán)的上述情節(jié)和語(yǔ)句是否構(gòu)成抄襲，應(yīng)進(jìn)行整體認(rèn)定和綜合判斷。對(duì)于一些不是明顯相似或者來(lái)源于生活中的一些素材，如果分別獨(dú)立進(jìn)行對(duì)比很難直接得出準(zhǔn)確結(jié)論，但將這些情節(jié)和語(yǔ)句作為整體進(jìn)行對(duì)比就會(huì)發(fā)現(xiàn)，具體情節(jié)和語(yǔ)句的相同或近似是整體抄襲的體現(xiàn)，具體情節(jié)和語(yǔ)句的抄襲可以相互之間得到印證?！眔同注釋 l 。

對(duì)于外國(guó)文學(xué)翻譯作品來(lái)說(shuō)，因?yàn)槭且栏接谠鞯难堇[作品，所以在著作權(quán)保護(hù)范圍的認(rèn)定上，具有自己的特點(diǎn)。在構(gòu)思、主題思想、敘事方法、人物關(guān)系、公共素材、情節(jié)與細(xì)節(jié)、故事主線、角色等多個(gè)方面，譯者的譯作要做到細(xì)節(jié)真實(shí)、社會(huì)真實(shí)和藝術(shù)真實(shí)的統(tǒng)一，許淵沖即認(rèn)為，翻譯要從內(nèi)容、形式、風(fēng)格三個(gè)方面做到忠實(shí)于原文。p同注釋 e 。不同譯者面對(duì)同一原作，其在上述方面自然的翻譯結(jié)果必然是相同或近似的，如果譯者對(duì)原文有歪曲或者篡改，他實(shí)際并未完成譯者要承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)。上述情節(jié)與細(xì)節(jié)、角色等在其他文字作品著作權(quán)保護(hù)范圍區(qū)分中起主要作用的一些要素，在外國(guó)文學(xué)翻譯作品著作權(quán)保護(hù)范圍區(qū)分中意義不大。

基于對(duì)外國(guó)文學(xué)翻譯作品獨(dú)創(chuàng)性的一般認(rèn)識(shí)，譯作語(yǔ)言表達(dá)屬于思想之外的著作權(quán)保護(hù)對(duì)象。在有關(guān)外國(guó)文學(xué)翻譯作品侵權(quán)糾紛中，被侵權(quán)者除從整體上主張被控侵權(quán)作品構(gòu)成對(duì)原告作品的抄襲之外，還須具體指明涉嫌抄襲之處，即原告要主張被告在獨(dú)創(chuàng)性的語(yǔ)言表達(dá)上構(gòu)成對(duì)原告作品的抄襲。在司法實(shí)踐中，語(yǔ)言表達(dá)層面抄襲的事實(shí)認(rèn)定并不單純，它與譯者身份、原作者授權(quán)、譯者依據(jù)的原作提供、抄襲技巧認(rèn)定有著復(fù)雜、緊密的關(guān)系。而指認(rèn)、證明這些方面存在的抄襲非常艱難，翻譯家王干卿曾表示，為證明他翻譯的《愛(ài)的教育》被中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司抄襲出版，他覺(jué)得比他翻譯那本書(shū)還費(fèi)勁兒。

三、外國(guó)文學(xué)翻譯作品侵權(quán)的證據(jù)支持與認(rèn)定

上述三類外國(guó)文學(xué)翻譯侵權(quán)情形中，多個(gè)中文譯本原句拼湊成書(shū)和冒充知名譯者之名誤導(dǎo)讀者，在事實(shí)層面的證據(jù)支持與認(rèn)定上比較容易。司法實(shí)踐中，被侵權(quán)者在面對(duì)改寫(xiě)既有譯本譯語(yǔ)的“中翻中”侵權(quán)訴訟時(shí)，往往存在舉證困難。國(guó)內(nèi)一些著作權(quán)侵權(quán)糾紛案例為該類作品侵權(quán)的證據(jù)支持與認(rèn)定在操作方法和技巧上提供了一些借鑒。

首先，要對(duì)被控侵權(quán)作品譯者進(jìn)行身份認(rèn)定。從事外國(guó)文學(xué)作品翻譯，要求譯者具備一定的專業(yè)素養(yǎng)，他不僅要能夠正確地理解原文，還必須具備熟練運(yùn)用本族語(yǔ)的能力，同時(shí)，對(duì)相關(guān)國(guó)家的歷史、地理、政治、軍事、外交、經(jīng)濟(jì)、文化、科學(xué)、風(fēng)俗習(xí)慣等方面有較廣泛的了解。r張培基、喻云根、李宗杰：《英漢翻譯教程》，上海外語(yǔ)教育出版社1980年版，第15～17頁(yè)。在目前的侵權(quán)糾紛中，很多情況是所謂的譯者并不是由專業(yè)人員承擔(dān)，而是由不具備專業(yè)素養(yǎng)的人抄襲成書(shū)，在這方面，能在短短4年中翻譯出23本英、法、德等多種文字，而且涉及文史哲多個(gè)領(lǐng)域的“全能翻譯家”龍婧是典型代表。認(rèn)定被控侵權(quán)作品譯者身份，了解他在翻譯領(lǐng)域的專業(yè)能力，能夠與語(yǔ)言表達(dá)層面抄襲事實(shí)的認(rèn)定相互印證，一個(gè)不具備專業(yè)翻譯能力的所謂“譯者”，除了抄襲之外，他沒(méi)有可以選擇的別樣途徑來(lái)完成其“翻譯”工作。在季羨林等15人訴中國(guó)物價(jià)出版社《諾貝爾文學(xué)獎(jiǎng)大系·小說(shuō)精選》剽竊侵權(quán)一案中，中國(guó)物價(jià)出版社曾要求將3名“主編”追加為第二被告，s李景端：《一起譯作侵權(quán)案的思考》，載《出版廣角》2001年第10期，第62頁(yè)。這是出版社出于降低自身侵權(quán)責(zé)任的考慮，從旁證語(yǔ)言表達(dá)抄襲的事實(shí)和完善外國(guó)文學(xué)翻譯準(zhǔn)入制度來(lái)看，這樣的譯者身份認(rèn)定是有益的。此外，確定侵權(quán)者身份也有利于直接追償，在陳學(xué)勇訴龍婧《林徽因畫(huà)傳》抄襲侵權(quán)一案中，因?yàn)樵嫣嵩V侵權(quán)者龍婧，最后法院裁定龍婧剽竊罪名成立。t同注釋 c 。

其次，要著眼翻譯紕漏確定翻譯抄襲。譯者一般會(huì)采用直譯、意譯或者兼用直譯、意譯等手法進(jìn)行翻譯，這些手法在極端創(chuàng)作空間中會(huì)體現(xiàn)為相同的表達(dá)，這種相同是創(chuàng)作空間過(guò)于狹小導(dǎo)致的偶發(fā)性結(jié)果。比如說(shuō)原文中的獨(dú)詞句，如果譯者只是選擇語(yǔ)義對(duì)等詞語(yǔ)翻譯，那么譯語(yǔ)便難免相同。為外語(yǔ)中的單個(gè)詞語(yǔ)尋找意義對(duì)等的母語(yǔ)詞語(yǔ)，只是與漢外詞典查檢工作類似的簡(jiǎn)單勞動(dòng)，它不屬嚴(yán)格意義上的翻譯創(chuàng)作，翻譯創(chuàng)作必須考慮的是多個(gè)詞語(yǔ)的組合、句式的選擇、風(fēng)格匹配等單個(gè)詞語(yǔ)所依存的整體性、綜合性篇章因素。隨著多個(gè)詞語(yǔ)按照一定的語(yǔ)法關(guān)系連結(jié)成分句、句子、段落，語(yǔ)言容量也越來(lái)越大，譯者創(chuàng)作空間亦因之大幅累積、擴(kuò)充，不同譯者的作品在這樣大的表達(dá)容量中基本不會(huì)出現(xiàn)相同的情形。從不同言語(yǔ)單位來(lái)看，如果說(shuō)單個(gè)詞語(yǔ)因語(yǔ)義對(duì)等詞語(yǔ)的存在容易導(dǎo)致相同翻譯表達(dá)的話，那么，由多個(gè)詞語(yǔ)按照一定的語(yǔ)法關(guān)系連結(jié)而成的句子，因?yàn)槎鄠€(gè)不同類型和層次因素的影響，不會(huì)擁有唯一的對(duì)等翻譯表達(dá)，一個(gè)包含詞語(yǔ)選擇和句法組合的翻譯句式具有獨(dú)創(chuàng)性。基于這種認(rèn)識(shí)，在由多個(gè)句子組成的段落中，如果兩個(gè)譯本的多個(gè)單句中，只有一兩個(gè)詞語(yǔ)因使用了同義詞的不同，而句式、其他詞語(yǔ)全同，那么這一兩個(gè)不同詞形的同義詞語(yǔ)并不意味著兩個(gè)譯本相關(guān)單句是有區(qū)別的，也即兩個(gè)譯本存在極高的實(shí)質(zhì)性相似。這種基于整體認(rèn)定和綜合判斷的方法在司法案例中屢有提及，它要求通過(guò)普通觀察者對(duì)作品整體的內(nèi)在感受來(lái)確定二者是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。u朱理：《建筑作品著作權(quán)的侵權(quán)判定》，載《法律適用》2010年第7期，第76頁(yè)。在莊羽訴郭敬明案中，二審法院對(duì)此表述如下，“對(duì)被控侵權(quán)的上述情節(jié)和語(yǔ)句是否構(gòu)成抄襲，應(yīng)進(jìn)行整體認(rèn)定和綜合判斷”。

在2001年第4期的《中國(guó)翻譯》上，臺(tái)海出版社刊登《啟事》承認(rèn)該社出版的署名馮立志翻譯的《兇宅七角樓》系對(duì)賈文浩、賈文淵在北岳文藝出版社出版的同名譯作的抄襲。v臺(tái)海出版社：《啟事》，載《中國(guó)翻譯》2001年第4期，第34頁(yè)。以原作第一段為例，二者計(jì)有13處不同，列表如下：

表1

比較可知，侵權(quán)作品與被侵權(quán)作品的13處不同，幾乎全是同義詞語(yǔ)，與此同時(shí)，侵權(quán)作品與被侵權(quán)作品第一段所有單句句式、其他詞語(yǔ)全同。替換之后的同義詞語(yǔ)，在意義表達(dá)、色彩詮釋、風(fēng)格彰顯等方面，沒(méi)有顯出高于原譯作之處，有些替換雖無(wú)太大問(wèn)題，但卻不如原譯作地道，簡(jiǎn)單的同義詞語(yǔ)替換缺少技術(shù)含量和著作權(quán)意義上的獨(dú)創(chuàng)性。

依據(jù)學(xué)術(shù)常識(shí)，專業(yè)翻譯人員要具備正確理解外文原文和熟練應(yīng)用本族語(yǔ)的能力，加上審讀和校譯諸環(huán)節(jié)的嚴(yán)格把關(guān)，一般不應(yīng)在譯作中出現(xiàn)低級(jí)的翻譯錯(cuò)誤。一旦出現(xiàn)這樣的與常識(shí)、常理不符的翻譯紕漏，則可判定該譯作是由不具翻譯基本素養(yǎng)的人員的抄襲之作。在上引《兇宅七角樓》侵權(quán)作品中，第3處差異是個(gè)明顯的例證。原作英文是New England，是故事的發(fā)生地，它是美國(guó)東北部由緬因州、新罕布什爾州、佛蒙特州、馬薩諸塞州和康涅狄格州和羅德島組成的一個(gè)地區(qū)，外語(yǔ)教學(xué)與研究出版社1992年版的《大英漢詞典》對(duì)此有解釋。侵權(quán)作品將其篡改為英國(guó)是大錯(cuò)特錯(cuò)了，英國(guó)并沒(méi)有新舊之分。一般而言，地名這樣的專有名稱有專門(mén)譯法，專門(mén)譯法不受著作權(quán)保護(hù)，侵權(quán)者舍專有譯法不用，屬明顯的學(xué)術(shù)失范，其目的顯然是為了掩蓋抄襲行徑。再如第7處的“高高聳立”，在原譯作中與其他詞語(yǔ)正好合成一個(gè)通順的句子，而被侵權(quán)者替換成“很高聳立”后，“面向七個(gè)不同的方向很高聳立”幾乎不成話，在漢語(yǔ)中，一般形容詞加上“很”后，只能作謂語(yǔ)（如“他的聲音很高”）、狀態(tài)補(bǔ)語(yǔ)（如“球踢得很高”），加“的”后作定語(yǔ)（如“他考了一個(gè)很高的分?jǐn)?shù)”），“很+形容詞+的”可以作狀語(yǔ)（如“很親熱的跟我打招呼”），這里的“的”不是助詞，而是狀態(tài)形容的后綴，“很高聳立”沒(méi)有“的”不成立，實(shí)際上，即便是有“的”仍然不成立，查檢北京大學(xué)中國(guó)語(yǔ)言學(xué)研究中心數(shù)億字的現(xiàn)代漢語(yǔ)語(yǔ)料庫(kù)，沒(méi)有“很高聳立”、“很高的（地）聳立”的用例。w朱德熙：《語(yǔ)法講義》，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第76、134、197頁(yè)。再如“退了色”，英文原文是rusty，它的意思是原有的顏色因日曬雨淋等變淺、變淡，經(jīng)侵權(quán)者一改則意思大變，“沒(méi)有顏色”意味的是透明，而那個(gè)樓房既是木質(zhì)的，就不能如玻璃一般透明。這種與學(xué)術(shù)常識(shí)和基本學(xué)術(shù)能力顯然不符的情形，若以譯錯(cuò)為由進(jìn)行解釋缺少說(shuō)服力，相反，它們恰是侵權(quán)者掩人耳目的拙劣手段，正好可以證明侵權(quán)作品抄襲了原譯作。在中華書(shū)局有限公司訴北京國(guó)學(xué)時(shí)代文化傳播股份有限公司《二十五史》侵權(quán)一案中，法院注意到國(guó)學(xué)時(shí)代公司在校勘過(guò)程中，未按這一特殊專業(yè)的通常慣例作?？庇浀姆闯Ｐ袨?，因而沒(méi)有支持該公司獨(dú)立完成作品的主張。

再次，要求認(rèn)定被控侵權(quán)作品是否已經(jīng)原著作權(quán)人授權(quán)以及侵權(quán)作品所據(jù)原作。x同注釋 g 。翻譯是對(duì)已有作品進(jìn)行演繹的行為，而已有作品的著作權(quán)人享有翻譯權(quán)，在對(duì)已有作品進(jìn)行翻譯時(shí)必須取得原著作權(quán)人的授權(quán)。從現(xiàn)在的版權(quán)實(shí)踐來(lái)看，往往是買斷一種語(yǔ)言、固定范圍發(fā)行的外國(guó)文學(xué)作品翻譯權(quán)。在未過(guò)保護(hù)期的外國(guó)文學(xué)翻譯作品侵權(quán)糾紛中，因原著作權(quán)人授權(quán)屬于作品得以翻譯出版的前置行為，一旦能夠確定譯作涉嫌內(nèi)容剽竊，則可推定侵權(quán)者未獲翻譯權(quán)而要求追加侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)橄鄬?duì)較易的內(nèi)容翻譯都不能避免侵權(quán)，那么，在一定范圍內(nèi)沒(méi)有可能再次授予他人翻譯權(quán)的限制就更阻礙前置行為的實(shí)現(xiàn)了。

提供侵權(quán)作品所據(jù)原作在外國(guó)文學(xué)翻譯作品侵權(quán)案例中有著特別的意義。通過(guò)原作與涉嫌侵權(quán)作品的對(duì)比，首先可以判斷該作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性以及具有多大程度的獨(dú)創(chuàng)性。同時(shí)，通過(guò)原作、涉嫌侵權(quán)作品、原譯作的對(duì)比，也可以確定涉嫌侵權(quán)作品與原譯作相異之處的性質(zhì)，并進(jìn)而判斷二者相似部分是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。中華書(shū)局有限公司訴北京國(guó)學(xué)時(shí)代文化傳播股份有限公司《二十五史》侵權(quán)一案的判決為此提供了啟示。案例中，被告稱自己整理的《二十五史》是以百衲本等古籍作為底本，但審理中卻出現(xiàn)了與其相應(yīng)底本不一致、而與中華書(shū)局本《二十五史》相同的情況，法院判決指出，這種情況恰好體現(xiàn)了原告?？惫ぷ鞯莫?dú)創(chuàng)性。y同注釋 g 。張海燾曾指出，他們約請(qǐng)一位譯者翻譯亞里士多德的《尼各馬可倫理學(xué)》時(shí)，發(fā)現(xiàn)該譯者的中文譯文無(wú)法與英文原作對(duì)應(yīng)，最后查證，這些不能對(duì)應(yīng)的譯文抄襲自商務(wù)印書(shū)館的中譯本，而商務(wù)版的譯者則是綜合各個(gè)英文版本之長(zhǎng)譯成的。z張海燾：《翻譯出版謹(jǐn)防“中翻中”——九州出版社杜絕剽竊侵權(quán)現(xiàn)象幾招鮮》，載《中國(guó)新聞出版報(bào)》2008年5月21日。上引案例的對(duì)比，不僅可以從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明侵權(quán)作品不合翻譯常理和學(xué)術(shù)規(guī)范之處，同時(shí)能夠間接證明抄襲行為的存在，并顯示被侵權(quán)作品的創(chuàng)新之處。

四、余論：不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的外國(guó)文學(xué)翻譯作品侵權(quán)的證據(jù)支持與認(rèn)定

為更大限度地掩蓋剽竊抄襲，使之不易發(fā)現(xiàn)鑒別，今天的一些涉嫌侵權(quán)作品往往借助“改編”、“改譯”、“編譯”、“摘譯”、“編著”、“譯寫(xiě)”之名，“不計(jì)后果”地改寫(xiě)他人的譯作，牽強(qiáng)附會(huì)編造譯文，炮制“偽書(shū)”、“假書(shū)”、“搭車書(shū)”。@7同注釋b 。該類作品的作者外語(yǔ)功底薄弱，有的甚至根本不懂外語(yǔ)，他們沒(méi)有能力依據(jù)原文進(jìn)行翻譯，只能根據(jù)現(xiàn)有優(yōu)秀譯作進(jìn)行所謂的“編譯”。

相對(duì)被侵權(quán)的譯作而言，以“編譯”為名的侵權(quán)作品，雖沒(méi)有改變作品的表現(xiàn)形式，但基本內(nèi)容的改變使其儼然成了一個(gè)不同的新作品，因?yàn)閷?duì)被侵權(quán)的譯作進(jìn)行的篡改，侵犯了譯作著作權(quán)意義上的修改權(quán)（如果在保護(hù)期內(nèi)）和保護(hù)作品完整權(quán)。同時(shí)，以“編譯”為名的侵權(quán)作品，因?yàn)閷?duì)原作進(jìn)行了篡改，侵犯了著作權(quán)意義上的原作者的翻譯權(quán)（如果在保護(hù)期內(nèi)）和保護(hù)作品完整權(quán)。我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定，保護(hù)作品完整權(quán)屬于人身權(quán)利，其法律保護(hù)期限沒(méi)有限制，不管包括修改權(quán)、翻譯權(quán)在內(nèi)的著作權(quán)之財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期是否已經(jīng)超過(guò)，都不影響是否侵犯保護(hù)作品完整權(quán)的判定，同時(shí)也不存在合理使用與否的考慮。不同國(guó)家對(duì)于保護(hù)作品完整權(quán)的規(guī)定主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是改動(dòng)作品本身；二是沒(méi)有改動(dòng)作品本身，但因?qū)ψ髌愤M(jìn)行了其他利用而損害了作者人身權(quán)利。一部?jī)?yōu)秀的外文原著和其譯作，無(wú)論其內(nèi)容、思想、情感、語(yǔ)言形式、文學(xué)風(fēng)格，均體現(xiàn)了作者和譯者獨(dú)特的創(chuàng)造性。而被侵權(quán)者篡改的作品，或多或少都會(huì)使原著與原譯作在上述方面受到損害，以致降低作品的可讀性，使作者及譯者的社會(huì)評(píng)價(jià)降低、損害其精神權(quán)益。

不過(guò)，大量不忠實(shí)原著的篡改，已使得侵權(quán)作品與被侵權(quán)的譯作沒(méi)有多少相似之處。由其“譯者”資質(zhì)盡管可以推定“編譯”作品涉嫌侵權(quán)，但主張權(quán)利者卻無(wú)法提供證據(jù)證明遭受侵權(quán)。盡管如此，侵權(quán)者仍不會(huì)免于追責(zé)，因?yàn)橥馕脑鳈?quán)人仍舊能以侵犯保護(hù)作品完整權(quán)為由提訴。如果外文原著著作權(quán)人已經(jīng)死亡，按我國(guó)法律規(guī)定，由其繼承人即子女或代位繼承的子女的子女或者接受著作權(quán)遺贈(zèng)的人、機(jī)構(gòu)來(lái)主張權(quán)利。當(dāng)保護(hù)作品完整權(quán)的權(quán)利人缺位時(shí)，依我國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例，“著作權(quán)無(wú)人繼承又無(wú)人受遺贈(zèng)的，其署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)由著作權(quán)行政管理部門(mén)保護(hù)”。

With the application of new technologies, the means of infringement in translation works of foreign literature are becoming more and more concealed and hard to identify. Based on translator's creation and related literary theories, this paper analyzes the originality and the space of expression in foreign literature translation, takes some infringement cases in literature translation works as example and discusses the method for identifi cation of substantial similarity as well as corresponding supporting evidence.

translation works; originality; substantial similarity; infringement identifi cation

李云龍，中國(guó)教育出版?zhèn)髅焦煞萦邢薰巨k公室主管，助理研究員