王利民, 王俊峰
(大連海事大學(xué) 法學(xué)院,遼寧 大連116026)
在我國現(xiàn)階段民事法律體系雖已成型但仍有待完善的背景下,當(dāng)主流學(xué)者和立法者所認(rèn)同的債權(quán)形式主義無法理順具體規(guī)范間所出現(xiàn)的矛盾時,少數(shù)學(xué)者所堅持的物權(quán)形式主義卻能較為圓滿地解決該問題,于是,我國物權(quán)變動模式實質(zhì)上就出現(xiàn)了兩難處境的狀況。最高人民法院2012年出臺的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定從一個側(cè)面更突顯了名不副實困境的存在,為了走出這種兩難處境,本文擬通過對其現(xiàn)狀、成因和本質(zhì)的深入剖析,初步得出相關(guān)結(jié)論,并希望兩派學(xué)者及立法者能夠在此基礎(chǔ)上摒棄先入為主的態(tài)度以進(jìn)一步推動相關(guān)研究的展開。
首先,欠缺整體考量的階段性立法方式所導(dǎo)致的法律規(guī)范與一些制度背景之間的矛盾,為支持物權(quán)形式主義的學(xué)者針對物權(quán)變動模式問題提出與主流學(xué)者不同的解讀提供了依據(jù)。譬如,針對頗具爭議的《合同法》第51條,在債權(quán)形式主義立場下,有學(xué)者指出該條“直接背離了善意取得制度的宗旨”[1],還有學(xué)者甚至從維護(hù)善意取得合同效力的角度主張廢除該條規(guī)范[2],卻將導(dǎo)致與“善意取得制度的基本邏輯不符”的后果[3]。另有學(xué)者從合理化制定法的角度主張在債權(quán)形式主義背景下,重新肯定《合同法》第51條的效力[4],而與善意取得制度相悖的問題卻仍沒有得到解決。于是,該條款在債權(quán)形式主義背景下就陷入了進(jìn)退兩難的局面,而按照物權(quán)形式主義,完全可以根據(jù)請求權(quán)的法律要求將其廢除[5]。此外,為解決《合同法》第51條帶來的法律適用混亂問題,最高人民法院2012年出臺的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定肯定了無權(quán)處分合同的效力,實質(zhì)上替代了《合同法》第51條的司法適用[6](P59),導(dǎo)致了司法實踐與物權(quán)形式主義模式相符而與制定法原來所主張的債權(quán)形式主義模式相悖狀況的出現(xiàn)。
其次,債權(quán)形式主義模式無論是按照民事生活的實踐標(biāo)準(zhǔn)還是按民法概念體系的框架,所存在的經(jīng)不起推敲的矛盾之處,卻可按物權(quán)形式主義模式得到更為圓滿的解釋,奠定了后者從大陸法系民法理論視角對前者提出挑戰(zhàn)的法理基礎(chǔ)。其一,在否認(rèn)物權(quán)行為理論的背景下,根據(jù)支持債權(quán)形式主義的學(xué)者觀點,物權(quán)變動只能是事實行為,而事實行為是不以意思表示為其必備要素的,于是,作為完成整個交易行為必要條件的以交付或登記為表現(xiàn)形式的物權(quán)變動則可由無行為能力人獨立完成,這有悖于現(xiàn)實生活的實踐,而按照物權(quán)形式主義,物權(quán)變動作為法律行為則可以得到符合實踐的解釋;其二,作為繼受法國家,我國立法在通過“無權(quán)處分”繼受“處分行為”概念的同時,卻要否定與處分行為息息相關(guān)的物權(quán)行為理論。我國持債權(quán)形式主義立場的學(xué)者認(rèn)為債權(quán)形式主義模式下的處分行為與物權(quán)形式主義模式是有區(qū)別的,然而這種“改良”處分行為概念的做法卻絕非必要。不過,為反映債權(quán)形式主義立場卻存在問題的法律規(guī)范(如上述《合同法》第51條)背書,是為法學(xué)國際交流平添障礙罷了。
可見,物權(quán)形式主義由于能夠解決我國采取的奧地利式債權(quán)形式主義所導(dǎo)致的諸多矛盾而與處于主流地位的債權(quán)形式主義分庭抗禮,于是,在我國現(xiàn)階段就形成了在奧地利式債權(quán)形式主義主導(dǎo)的立法思想下所出現(xiàn)的種種法律適用問題,雖然完全可以在物權(quán)形式主義理論下得到更為合理解決卻又不肯妥協(xié)的物權(quán)變動模式的兩難處境:一方面,立法者、司法工作者和主流學(xué)者所主張的債權(quán)形式主義在法理推導(dǎo)和司法實踐等方面都存在著自相矛盾等問題;另一方面,在立法過程中沒有受到認(rèn)可的物權(quán)形式主義,在學(xué)理上卻能夠恰當(dāng)?shù)丶m正和解決債權(quán)形式主義所面臨的種種問題。
我國《擔(dān)保法》第41條訛用“抵押合同”的問題在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》中第56條第2款得到了法律解釋層面上的解決之后,盡管《物權(quán)法》在第187條和第212條規(guī)定中明確了登記和交付分別為抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)成立的生效要件,但綜合《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》,卻不能因登記和交付既分別作為抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的生效要件,同時又分別作為抵押合同和質(zhì)押合同的生效要件,而據(jù)此認(rèn)定我國在擔(dān)保物權(quán)方面采意思主義模式。這是由于根據(jù)《物權(quán)法》第15條中“未辦理物權(quán)登記的,不影響合同效力”所體現(xiàn)的將不動產(chǎn)物權(quán)變動與結(jié)果進(jìn)行區(qū)分的原則,體系解釋該法第187條和第212條,不難得出《物權(quán)法》旨在確立原因行為和物權(quán)變動相區(qū)分的原則,并藉此根本上解決之前“誤用”意思主義模式所帶來的在擔(dān)保物權(quán)規(guī)定中將原因行為生效要件與物權(quán)變動生效要件相混淆的問題。
確立了區(qū)分原則,就意味著意思主義模式的出局,于是,我國在物權(quán)變動模式的選擇方面就被限定在兩種形式主義模式之間——債權(quán)形式主義模式與物權(quán)形式主義模式,這是一種前設(shè)性成因。
對于物權(quán)形式主義與債權(quán)形式主義,支持兩種模式的兩派觀點均有充分理由,但二者在相互反駁的過程中,卻無法融入到一個平臺上來展開論辯,也就沒有形成真正意義上的實踐論辯。在論辯過程中,兩派觀點主要圍繞模式本身的合理性展開探討,而對其各自立場的出發(fā)點不同,即基本信念差異有所忽視,而如果忽略這一點,就無法發(fā)現(xiàn)兩種模式產(chǎn)生分歧的實質(zhì)。
誠如維特根斯坦所指出,“某個信念之所以占有穩(wěn)固的地位,與其說是由于其本身顯而易見或令人信服,倒不如說是藉圍繞其周圍的其他信念才使它不可動搖?!保?]對于我國民事立法,債權(quán)形式主義模式之成為主流,其本身并非如眾多學(xué)者所認(rèn)為的那般令人信服,而是圍繞這一信念的其他信念在學(xué)者們心目中成為預(yù)設(shè)的前提。比如在國際立法實踐方面作為后發(fā)型法治國家需要緊跟最新的立法動向并借鑒大多數(shù)國家的立法經(jīng)驗、法律實體內(nèi)容意義大于其體系化的法秩序形式意義、充分考慮普通公民的法律認(rèn)知等信念。這些信念的合理性與否支撐著債權(quán)形式主義的合理性。與之相對,支持物權(quán)形式主義模式的學(xué)者在上述信念方面顯然持有不同的立場,對德國法律思維、法學(xué)方法、體系法典及其所蘊涵邏輯性的憧憬和迷戀足以使得他們罔顧其他國家的立法,并對屈從實體內(nèi)容的合理性所導(dǎo)致法律體系的支離和法秩序的不穩(wěn)定無法容忍,而法律職業(yè)化的信念使得他們認(rèn)為立法是為通過司法程序維護(hù)正義的法官立法而無需過多顧及普通公民的認(rèn)知。
對上述相關(guān)信念差異的忽視,使得之前在物權(quán)變動模式方面的爭議未中肯綮,也就無法形成真正的論辯。物權(quán)變動模式爭論到今天,已然到了該反思的時候。維特根斯坦就曾指出:“我說我會‘反對’另一個人,但是難道我不會給他講出理由嗎?當(dāng)然會。但是這些理由能有多大效力?在理由窮盡之后就是說服?!保?](P81)兩派在物權(quán)變動模式問題上的理由陳述過后,到了說服的階段,需要站在對方角度上思考問題,找到問題的癥結(jié)真正所在才是徹底說服對方或者說服自己的不二法門,才能從根本上解決問題,于是忽視實踐論辯視野下的信念差異就成為我國物權(quán)變動模式兩難處境的重要成因。
債權(quán)形式主義的產(chǎn)生,從對物權(quán)行為理論的否定開始。于是,還原債權(quán)形式主義的本來面目須從分析物權(quán)行為理論開始。從歷史沿革來看,最早在總結(jié)和闡釋羅馬法制度的基礎(chǔ)上創(chuàng)立物權(quán)行為理論的薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中,強調(diào)“物權(quán)契約”不應(yīng)被忽視而理應(yīng)被分離出來成為與“債權(quán)契約”相獨立的特殊范疇[8](P257),后來在德國民法中被闡發(fā)為處分行為效力不受負(fù)擔(dān)行為影響的無因性或抽象性原則。
值得注意的是,物權(quán)契約的獨立性以承認(rèn)物權(quán)合意為基礎(chǔ),而到了德國民法中的處分行為的獨立性(在我國,被學(xué)界理解為物權(quán)行為獨立性)則既承認(rèn)意思表示一致(物權(quán)合意)的獨立性,也承認(rèn)單方意思表示的獨立性,然而為債權(quán)形式主義模式所否定的物權(quán)行為理論卻僅是以前者為基礎(chǔ)。
與奧地利民法相區(qū)別,同樣作為債權(quán)形式主義的重要代表,《荷蘭民法典》在其第3卷(財產(chǎn)法總則)第84條第1款不承認(rèn)物權(quán)合意的前提下,明確將處分權(quán)界定于物權(quán)變動階段,也就肯定了單方意思表示的獨立存在,而我國包括崔建遠(yuǎn)等支持債權(quán)形式主義的主流學(xué)者在奧地利民法影響下卻堅持否定物權(quán)變動階段存在任何形式的意思表示,認(rèn)為物權(quán)變動只能是事實行為。對于債權(quán)形式主義的這種理解以及受其影響下所形成的立法,在一定程度上直接為持物權(quán)形式主義立場的學(xué)者提供了批判的根據(jù),也推動了兩難處境的形成。可以說,在奧地利民法影響下所形成的中國特色債權(quán)形式主義是我國物權(quán)變動模式兩難處境的直接成因。
為了推動我國物權(quán)變動模式兩難處境問題的最終解決,在分析其成因之后,更需認(rèn)識到兩難處境本質(zhì)上是意思表示方面的認(rèn)知分歧。
法律行為的本質(zhì)是意思表示。法律制度構(gòu)造的基本前提是一個完全行為能力人能夠獨立作出不依賴于他人的意思表示,即擁有自由意志(free will)。試想如果不存在自由意志,將失去因某種侵權(quán)行為或犯罪行為處罰乃至懲戒一個人的倫理基礎(chǔ)。不同的物權(quán)變動模式對債權(quán)行為和物權(quán)變動兩個階段的意思表示在認(rèn)知方面存在差異。在物權(quán)形式主義下,嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為,根據(jù)抽象原則,認(rèn)為物權(quán)行為意思表示完全獨立于債權(quán)行為意思表示;而在我國的債權(quán)形式主義下,物權(quán)變動作為事實行為,是債權(quán)行為履行的當(dāng)然結(jié)果,物權(quán)變動意思表示是對債權(quán)行為意思表示的具體化貫徹而非獨立的存在。可以說,我國物權(quán)變動模式兩難處境的本質(zhì)是對法律行為不同階段意思表示之間關(guān)系的認(rèn)知分歧。
部分學(xué)者支持債權(quán)形式主義模式的一個重要理由是認(rèn)為“轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意是學(xué)者虛構(gòu)的產(chǎn)物”,但從功能角度分析整個交易時,卻發(fā)現(xiàn)整個過程的目的是指向物權(quán)變動的。在不存在遠(yuǎn)期交易和信用行為的早期人類商業(yè)行為中,沒有債權(quán)合同的存在,轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意是僅存的意思表示。由此,物權(quán)變動意思表示是自始存在的,而恰恰債權(quán)行為毋寧是在人類商業(yè)活動發(fā)展到一定階段為推動遠(yuǎn)期交易而虛擬出的產(chǎn)物。債權(quán)形式主義模式所認(rèn)為的物權(quán)變動意思表示是債權(quán)行為意思表示的貫徹,不過是對即時交易的近似處理,而非對交易過程的客觀描述。然而物權(quán)形式主義模式中認(rèn)為物權(quán)行為意思表示與債權(quán)行為意思表示相互完全獨立的觀點,卻實難為日常生活中即時交易較多的普通人所接受。
以圖爾敏式可解析債權(quán)形式主義模式下的意思表示如圖1所示[9](P97)。圖1中,D代表datum,指達(dá)成交易的客觀條件,也是雙方完成交易的基礎(chǔ);R代表real action,此處代指物權(quán)變動中的意思表示;P代表personal action,此處代指債權(quán)行為中的意思表示;C代表completion,指交易完成。如圖1所示,在債權(quán)形式主義模式中,物權(quán)變動意思表示是以債權(quán)行為意思表示為基礎(chǔ)的,如果債權(quán)行為中的意思表示不合法,將直接導(dǎo)致物權(quán)變動中的意思表示因失去效力而無法完成交易。
圖1 債權(quán)形式主義模式下意思表示間關(guān)系的圖爾敏式
以圖爾敏式可解析物權(quán)形式主義模式下的意思表示,如圖2所示[8](P97)。
圖2 物權(quán)形式主義模式下意思表示間關(guān)系的圖爾敏式
圖2中,D代表datum,指達(dá)成交易的客觀條件,也是雙方完成交易的基礎(chǔ);R代表real action,此處代指物權(quán)行為中的意思表示;P代表personal action,此處代指債權(quán)行為中的意思表示;C代表completion,指交易完成;Q代表qualification,指限定和矯正。如圖2所示,在物權(quán)形式主義模式下,物權(quán)行為階段雙方的意思表示一致足以獨立完全交易,但當(dāng)債權(quán)行為出現(xiàn)瑕疵以致存在與物權(quán)行為階段相悖的意思表示時,雖對交易的基本構(gòu)造乃至最后的完成不產(chǎn)生根本性影響,卻對已然完成的交易結(jié)果有著矯正作用。比如在無權(quán)處分中,不具備處分權(quán)的第三人在完成交易之后,需要將其不當(dāng)?shù)美唤o原權(quán)利人。
由圖1、圖2可知,兩種意思表示結(jié)構(gòu)的形式差別在于對債權(quán)行為意思表示發(fā)揮作用的階段不同,而實質(zhì)差別則在于物權(quán)變動意思表示的地位迥異。在債權(quán)形式主義模式下物權(quán)變動意思表示處于依賴于債權(quán)行為意思表示的從屬地位,物權(quán)形式主義模式下物權(quán)行為意思表示則不僅具有獨立地位且在整個交易過程中發(fā)揮著重要的支配作用。
還原兩種模式的本質(zhì)之后,可以發(fā)現(xiàn)我國立法者和部分主流學(xué)者所認(rèn)可的債權(quán)形式主義模式存在意思表示方面的誤區(qū),即認(rèn)為該模式通過承認(rèn)意思表示在債權(quán)行為階段的效力來否認(rèn)其在物權(quán)行為階段的存在,而在大陸法系大部分采用該模式國家(如荷蘭、韓國和瑞士)的立法情況卻并非如此。以荷蘭、韓國等國為代表的債權(quán)形式主義否認(rèn)的是物權(quán)合意的存在,而并沒有否認(rèn)物權(quán)行為階段可以存在單方的意思表示。
經(jīng)過前文的分析,不難發(fā)現(xiàn)我國物權(quán)變動模式兩難處境折射出我國民法研究在理性實踐論辯方面的不足:不同主張的學(xué)者因?qū)W術(shù)背景、思維方式等方面的差異大多處于自說自話的狀態(tài)而缺乏基本的共識和交集,因襲之下,兩派觀點畫地為牢的兩難處境不難想象,而從根本上真正走出這個處境的關(guān)鍵則在于構(gòu)建一個合理討論問題的實踐論辯平臺,這個平臺的基礎(chǔ)和前提在于認(rèn)清運用不同的分析方法將導(dǎo)致不同的結(jié)論。
歐陸理性主義哲學(xué)孕育了體系嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯清晰的德國民法典,而德國民法典所反映出的概念法學(xué)理念又滲透于其物權(quán)變動模式之中。于是,其內(nèi)部體系、法律概念與建構(gòu)的關(guān)聯(lián)性要求物權(quán)變動模式能夠為由一般原則到特殊概念構(gòu)成的德國民法體系所統(tǒng)攝,進(jìn)而達(dá)到邏輯一致的效果。如果“物權(quán)合同并非如德國的法律文獻(xiàn)普遍認(rèn)為的那樣是薩維尼的原始創(chuàng)造,而是在胡果為建立私法體系而開始的思考基礎(chǔ)上繼續(xù)發(fā)展的成果”[10](P188-189),那么,物權(quán)行為理論就既不是為保障交易安全,也不是為使物權(quán)變動行為在不具備法律基礎(chǔ)行為的情況下仍然有效而提出的,毋寧是實證分析過程自然推演的結(jié)果。
對物權(quán)行為理論旨在保障交易安全和解決缺少法律基礎(chǔ)的物權(quán)變動問題的說法構(gòu)成挑戰(zhàn)的另一個有力證據(jù),是薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》一書中為闡釋其物權(quán)行為理論特別論述的“在清償原因缺失或者有瑕疵的情況下,錢款所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律行為仍然有效”[9](P192)。如果說他舉錢款交割這樣的例子是為使受讓人能有效將得來的錢原封不動地繼續(xù)轉(zhuǎn)讓,進(jìn)而保障交易安全和物權(quán)變動的有效流轉(zhuǎn),這無疑是十分牽強且不合邏輯的,而從概念建構(gòu)和體系完善的角度來看,卻恰可以說明問題。從早期羅馬法理論中債的概念以及交易形式主義的立法出發(fā),相應(yīng)地即可推導(dǎo)出物權(quán)合同的存在,并發(fā)現(xiàn)其與法律基礎(chǔ)階段的債權(quán)合意是相分離的。法律行為作為物權(quán)行為和債權(quán)行為的共同上位概念,要求二者均應(yīng)具備獨立的意思表示。如果不認(rèn)為物權(quán)行為是法律行為,而僅僅將其理解為對債權(quán)行為履行的“事實行為”,那么將無法解釋在標(biāo)的物交付過程中對交易人行為能力方面的要求。
于是,我們可以發(fā)現(xiàn)以物權(quán)行為理論為核心的物權(quán)形式主義模式與其說是為保障交易安全和解決物權(quán)變動缺乏法律基礎(chǔ)的問題,不如說更大程度上是在法律發(fā)展傳統(tǒng)中通過實證分析所作出的選擇。
首先,從法學(xué)史留給我們的經(jīng)驗角度來看,無視人權(quán)的殘酷現(xiàn)實無論是對作為個體的人格成長還是對人類社會整體的穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展都是極其不利的,于是,民法分離出了勞動法、消費者權(quán)益保護(hù)法、反壟斷法等社會法來矯正私法自治所帶來的實質(zhì)不正義。在這一過程中,民法體系出現(xiàn)了很大程度的支離,這些社會法在很大程度上與民法的調(diào)整對象相重合,卻無法為民法固有的概念體系所涵攝。可見,民法體系自后工業(yè)文明以來,已然開始承受來自后現(xiàn)代主義解構(gòu)浪潮的沖擊。那么在這樣的背景下,物權(quán)行為理論作為由債的概念演繹出來以期進(jìn)一步完善私法體系的法律擬制,其存在的必要性頗值得商榷。
其次,羅馬法對于現(xiàn)代歐洲乃至世界法律文化的貢獻(xiàn),與其說是建立在“其制度在事物內(nèi)涵上的品質(zhì)”,不如說是“透過自主獨立的專業(yè)法律思想來提升歐洲法秩序在方法上的要求”并“借助法學(xué)使政治、社會沖突導(dǎo)出之法律固有問題能進(jìn)行合理的討論”[11]。由此看來,作為繼受法國家,我們更迫切的是需要汲取方法論意義上的法秩序價值以及對問題能夠展開合理討論的正當(dāng)程序理念,與之相比,拘泥于具體制度上教條地學(xué)習(xí)則有舍本逐末之嫌。故而,不拘泥于物權(quán)行為理論這一好比《德國民法典》之闌尾的制度建構(gòu),并不妨礙我們從思想層面提升法秩序價值和從程序?qū)用鏄?gòu)建合理討論問題的平臺,而后兩者對于后發(fā)型法治國家來說,無疑是更為迫切的需要。
再次,從民事立法對經(jīng)濟影響的經(jīng)驗角度來看,近代羅馬法復(fù)興之后,“經(jīng)濟上最進(jìn)步、未來最充滿希望的西歐和北歐,它們過渡到現(xiàn)代經(jīng)濟社會的復(fù)雜經(jīng)濟階段,大抵是在沒有羅馬法的影響下完成的”[10](P128)。這一事實就足以說明德國人在羅馬法研究的啟發(fā)下所追求的邏輯清晰、建構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系式立法絕非經(jīng)濟發(fā)展起步階段的必要因素。于是,保障交易安全的目的論解釋顯然站不住腳。
最后,從他國(地區(qū))立法例留給我們的經(jīng)驗來看,在大陸法系中,僅有我國臺灣地區(qū)民法典全面承認(rèn)物權(quán)行為理論而采用物權(quán)形式主義模式。從法律繼受角度來看,一部法律在繼受的過程中主要涉及政治與技術(shù)兩個層面。與各國千差萬別的政治情況不同,法律在技術(shù)層面具有更高的普世性。那么,屬于法律體系建構(gòu)技術(shù)層面的物權(quán)行為理論卻不能為多數(shù)國家所接受,這種現(xiàn)象也頗發(fā)人深省。
誠如法學(xué)家霍姆斯所言:“法律的生命不在于邏輯,而在于經(jīng)驗?!睆倪@個觀點來看,以荷蘭為代表的符合經(jīng)驗的債權(quán)形式主義模式較之囿于體系思維的物權(quán)形式主義模式更為合理。而隨著2012年《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的頒行,曾以奧地利民法為藍(lán)本的我國物權(quán)變動模式已悄然開始向以荷韓模式為代表的債權(quán)形式主義轉(zhuǎn)型,這就為進(jìn)一步解決我國物權(quán)變動模式“名實不符”的兩難處境問題確定了正確的方向。
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