論盧曼法律悖論理論的隱秘源頭

賓 凱

（上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海200240）

雖然從德國古典哲學(xué)中的“主體”（subject）到德國二十世紀后期杰出社會學(xué)家盧曼（Niklas Luhmann）的“系統(tǒng)”（system）已經(jīng)發(fā)生了問題框架的轉(zhuǎn)換，但是對于悖論問題的思考仍然成為貫穿從康德到盧曼的一條紅線。哈貝馬斯敏銳地發(fā)現(xiàn)了盧曼理論與德國古典哲學(xué)之間千絲萬縷的關(guān)聯(lián)。［1］380－430不過，哈貝馬斯一方面夸大了盧曼社會系統(tǒng)理論與德國古典主體哲學(xué)之間的一致性，認為盧曼的“系統(tǒng)”不過是康德、費希特、謝林和黑格爾等人“主體”的泛化；另一方面，哈貝馬斯又忽略了盧曼的社會理論與德國古典哲學(xué)的真正聯(lián)系：盧曼和古典哲學(xué)家處理的是同一個問題域，即“悖論問題”。

充分展示盧曼的法律自創(chuàng)生理論（the theory of legal autopoiesis）與悖論理論（the theory of paradox）之間張力的一個絕佳路徑，就是把盧曼的思考與德國古典哲學(xué)關(guān)聯(lián)起來。盧曼很少直接討論自己的悖論思想與德國古典哲學(xué)之間的關(guān)系，而更多把悖論理論的思想淵源指向現(xiàn)代神經(jīng)生物學(xué)、系統(tǒng)論以及胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)。但是，當我們仔細梳理從康德以來的德國哲學(xué)后還是可以發(fā)現(xiàn)，德國古典哲學(xué)家們試圖解決的一個核心問題正是悖論（矛盾）問題，并且其成了盧曼法律悖論思想的一個隱秘源頭。

本文首先借助費希特對“自我與非我”的論述以及黑格爾對費希特這個思想的評價，厘清德國古典哲學(xué)對悖論問題的連續(xù)思考；在此基礎(chǔ)上，把費希特和黑格爾的思想與盧曼的悖論理論進行對比，這有助于發(fā)掘出盧曼法律自創(chuàng)生理論對當代思想史的真正貢獻。

一、盧曼的法律悖論問題

盧曼曾經(jīng)對法律悖論的隱藏和展開過程進行了詳細的分解。盧曼認為，一旦把法律的合法／非法符碼運用于法律自身時，就會導(dǎo)致法律自身卷入悖論和套套邏輯，但同時也會引起悖論和套套邏輯的展開，即去悖論和去套套邏輯。盧曼把悖論和套套邏輯展開的過程分解為下列步驟：

1．法律就是法律，而不是其他東西，這形成了一個套套邏輯：“合法的是合法的”（legal is legal）；

2．通過引入一個否定，“合法是非法”（legal is illegal），套套邏輯變成了悖論。在社會系統(tǒng)中，這意味著合法與非法存在著不可切斷的聯(lián)系：如果當事人雙方同屬一個法律管轄時，對于一方當事人是合法的，對于另一方當事人就是非法的；

3．通過一個進一步的否定，這個形式變成了矛盾的形式：合法不是不合法（legal is not illegal）；

4．無論對于處于“對”（right）還是“錯”（wrong）的位置的一方當事人，為了立足這種狀態(tài)，就必須也存有一種時間維度和社會維度的視角。某個處于合法位置的人，同時也處于一個非法的位置，這是一個邏輯上禁止的矛盾陳述；

5．通過設(shè)置條件，這個矛盾最終可以被排除，只有到了此時，套套邏輯才能被展開，悖論才能被解除。如果滿足了法律系統(tǒng)綱要（programmes）所表達的條件，合法就是合法，合法不是非法。在這個綱要化（programming）的水平上，即自我結(jié)構(gòu)化（self－structuring）的水平上，系統(tǒng)能夠面對時間性變異（temporal variation），并由此獨立于沖突的偶然事件。［2］175

如果把盧曼關(guān)于法律系統(tǒng)“去悖論”和“去套套邏輯”的展開過程與德國古典哲學(xué)中關(guān)于主體的自我展開過程聯(lián)系起來，那我們會發(fā)現(xiàn)二者之間存在著令人驚訝的結(jié)構(gòu)性對應(yīng)。盧曼把法律悖論和套套邏輯的展開過程看成是經(jīng)歷了這樣幾個階段：“法律就是法律”（合法的就是合法的）——“法律不是法律”（合法的是非法的）——“法律不是非法律”（合法的不是非合法的）。表面上，盧曼經(jīng)歷了黑格爾式的事物發(fā)展運動的三階段辯證法。但是，需要注意的是，在第三階段，如果按照黑格爾的辯證法模式，應(yīng)該是“法律仍然是法律”（法律在更高階段上回歸了自己），而盧曼此時卻說“法律不是非法律”。這個差異表明，盧曼對悖論和套套邏輯的展開過程并沒有通過“正——反——合”的否定之否定而達到對法律“自我同一性”的肯定，盧曼所要強調(diào)的是不斷否定。在盧曼那里，悖論的展開過程已經(jīng)取消了黑格爾的“合題”。盧曼在回應(yīng)德國古典哲學(xué)中的問題性時，擺脫了古典哲學(xué)家們對世界“統(tǒng)一性”的迷戀。至今，還有很多法學(xué)家仍然沉迷于世界統(tǒng)一性的幻想而把法律看成是改造社會的工具，但盧曼卻坦然地承認了現(xiàn)代法律的自治性和偶在性。世界統(tǒng)一性隱含的意思是法律系統(tǒng)可以與社會其他子系統(tǒng)直接發(fā)生奠基于因果關(guān)系之上的相互作用。盧曼指出了這種直接相互作用的虛幻性或不可能性。在盧曼看來，法律從社會中疏離（alienation）出來，只不過是為了法律自身的存在，而且面對未來時間的法律是不確定的。這是一個重大的理論成就，而這一成就的邏輯基礎(chǔ)就在于其對德國古典哲學(xué)中的悖論觀的繼承和超越。

二、盧曼與費希特悖論觀的比較

當我們把盧曼對法律悖論的思考與德國古典哲學(xué)家們關(guān)于知識論的思考進行并置比較時，盧曼的理論貢獻就會從德國傳統(tǒng)思想資源的背景中獲得更為清晰的凸顯，我們可以看到，盧曼在發(fā)掘德國傳統(tǒng)思想資源的同時又超越了那些思想資源所劃定的界限。下面，我們首先需要進入費希特和盧曼悖論觀的比較分析。

當黑格爾說“費希特宣稱哲學(xué)的任務(wù)是研究關(guān)于知識的學(xué)說”時［3］，他指出了費希特與康德的關(guān)系，費希特仍然是在接續(xù)康德的思路回答“知識如何可能”這個問題。費希特在其代表作《全部知識學(xué)的基礎(chǔ)》一書中，提出了奠定他的整個知識論哲學(xué)的三條原理。［4］

費希特認為，知識學(xué)的第一條原理是“自我設(shè)定自己”，整個原理是絕對無條件，是不證自明的，是本原行動的第一個階段。［5］6－17費希特認為，這條原理可以表達為“A＝A”的邏輯表達式，這個表達式對任何有正常理智的人來說都是清楚明白的。“A＝A”的關(guān)聯(lián)是由自我設(shè)定的，對此進行判斷的也是由自我進行的，所以，在這個表達式之中有某種東西永遠是自身同一的，這種自身同一的東西說到底就是自我意識。在自我的直觀之下，“A＝A”就是“我是我”，而且“我是我”的自我設(shè)定自己是以自己本身為根據(jù)的一種直接的設(shè)定，所以是絕對無條件的。從這里可以看出，費希特的“自我”既是認識者，也是認識的對象，它比一切存在和事實優(yōu)先，是最初始設(shè)定的東西，是無意識的意識，是早于一切經(jīng)驗的先驗。在費希特的知識學(xué)演繹過程中，“自我設(shè)定自己”這個行動建立了一個絕對無條件的和不能由任何更高的東西規(guī)定的絕對自我，這是古典公理化方法中的正題，強調(diào)的是同一性。

與此相對照，盧曼把費希特的A＝A的邏輯公式代換成“法律＝法律”。盧曼認為，法律系統(tǒng)去悖論的第一步是法律系統(tǒng)的溝通操作起始于一個套套邏輯，即“法律就是法律”，或者“合法的就是合法的”，這是一個同義反復(fù)的、空洞的句式，盧曼稱之為套套邏輯。套套邏輯總是基于一個二元觀察圖式：事物就是其所是。［6］136套套邏輯伴隨著悖論并存在于觀察之中：“套套邏輯是沒有區(qū)分的區(qū)分”［6］，這相當于費希特所說的A＝A的無條件性，套套邏輯否定了區(qū)分所產(chǎn)生的差異，套套邏輯因此阻礙了觀察，套套邏輯使得法律系統(tǒng)不能在自身的溝通中看到法律既是合法的又是非法的悖論。盧曼關(guān)于套套邏輯的觀點與哈特法律理論中的“內(nèi)在的觀點”相同，哈特認為，法庭或其他機關(guān)的官員在確認一個法律制度中的某個具體授予或者剝奪權(quán)利的決定時，對于未曾言明但是具有實質(zhì)約束力的承認規(guī)則持一種內(nèi)在觀點，一旦這些運用法律的官員從內(nèi)心接受了法律的內(nèi)在陳述（internal statement），他們對待承認規(guī)則的態(tài)度就是承認法律的合法性權(quán)威，是把經(jīng)過承認規(guī)則認可的法律表達為“這……就是法”（It is the law that）。［7］103對于盧曼來說，套套邏輯就像悖論一樣是反思系統(tǒng)同一性的方式，套套邏輯阻礙了對系統(tǒng)運用合法／非法二元符碼的觀察。［6］126這使得法律系統(tǒng)從系統(tǒng)陳述的外在有效性中獨立出來，實現(xiàn)了自治，這種類型的自治是自創(chuàng)生系統(tǒng)的一個基本屬性。

費希特知識學(xué)的第二條原理是“自我設(shè)定非我”，這是本原行動的第二個階段。［5］18－22這條原理可以表達為“－A不＝A”的邏輯表達式，它出現(xiàn)于意識在觀察外部世界的經(jīng)驗事實的專注狀態(tài)中，此時，世界對象對于意識來說是不容置疑的。從“自我設(shè)定自己”到“自我設(shè)定非我”之所以可能，是由于自我和非我具有內(nèi)在的同一性，在這里，自我設(shè)定了兩個具有同一性的自我（即非我也是自我），第二個自我（即非我）的設(shè)定相對于第一個自我的設(shè)定而言，是自我的一種對設(shè)（Entgegensetzen）。由于自我原初是直接被設(shè)定的，與自我相反或相對立的東西就只能是非我，這樣，知識學(xué)的第二個原理在形式上是無條件的，但在實質(zhì)上則是有條件的。在“－A不＝A”的表達式中，由于－A是對設(shè)的產(chǎn)物，它在本質(zhì)上是被A規(guī)定的，如果要知道－A的內(nèi)容，首先必須認識A的內(nèi)容。費希特的第二個原理是反題，在自我設(shè)立自我的對立面非我的同時，這個原理一方面是個矛盾命題，另一方面它又強調(diào)非我等于自我的同一性，從而為絕對的統(tǒng)一提供了對象，這條原理的實質(zhì)就是要從世界本原的絕對自我去推演外部世界。

與此相對照，盧曼提出了A＝－A（注意，稍稍不同于費希特的－A不＝A）的悖論性公式，在運用于法律社會學(xué)時，盧曼把這個公式填充為“法律是非法律”，或者“合法是非法”。如果停留于“法律就是法律”的階段，法律就只能是空洞的自我循環(huán)，這種情形下，法律規(guī)則處于單純遞歸和簡單自我指涉的狀態(tài)，法律系統(tǒng)就不能找到穩(wěn)定的本征值（eigenvalue）。為了使法律具有繼續(xù)溝通的刺激，法律系統(tǒng)就必須通過異化（外化）尋找穩(wěn)定點。法律需要指涉到法律外部的刺激，比如政治系統(tǒng)、經(jīng)濟系統(tǒng)和宗教系統(tǒng)中的那些溝通，這些系統(tǒng)隨時會出現(xiàn)難以抑制的沖突，包括權(quán)力濫用、市場違規(guī)和信仰沖突等等，法律系統(tǒng)為了自身的持續(xù)溝通就必須經(jīng)歷外化的過程，即把這些社會沖突轉(zhuǎn)換為法律問題，從而也防止了那些法律之外的社會子系統(tǒng)的毀滅。正像盧曼法律理論的出色闡釋者托依布納（Gunther Teubner）指出的那樣，“相應(yīng)的外化發(fā)生在法庭訴訟中，為了避開自我毀滅，訴訟的規(guī)范創(chuàng)制動力指向了外部‘權(quán)威’，指向立法者、訂約雙方、市場、正式組織。異化的回報是對于生產(chǎn)體制（production regimes）而言相對穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，以及對于法庭訴訟的決定標準”。［8］34

費希特知識學(xué)的第三條原理是“自我在自我之中設(shè)定一個可分割的自我以與可分割的非我相對立”。［5］23－42這個原理就是“－A＋A＝X”，而X“必定是自我的一種原始行動的產(chǎn)物”。在費希特看來，前兩個原理是在同一個意識或絕對自我中既設(shè)定了自我又設(shè)定了非我，從同一律來說，是自我就不能是非我，是非我就不能是自我，前兩個行動已經(jīng)造成了矛盾（悖論）。為了解決這個矛盾，保證意識的同一性，就要采取第三個行動，即對設(shè)定起來的自我和非我加以限制，使它們并不互相取消和互相揚棄。費希特認為，限制不是否定，不是揚棄某個東西的全部實在性，而只是對其進行部分地揚棄。通過對自我和非我加以分割，自我和非我就可以統(tǒng)一在那個絕對自我之中，同時又無損于意識的統(tǒng)一性。在費希特的知識學(xué)演繹中，第三條原理是把作為“正題”的第一條原理和作為“反題”的第二條原理綜合起來的“合題”。

與此相對照，盧曼把費希特“－A＋A＝X”的公式改寫為“法律觀察＝自我觀察＋異我觀察”。盧曼認為，法律系統(tǒng)在進行自我觀察的同時也進行著異我觀察，這就形成了法律系統(tǒng)雙重封閉的悖論性成就。當法律系統(tǒng)通過法律論證使得法律溝通的生產(chǎn)仍然保持在連鎖循環(huán)的封閉邊界內(nèi)部時，法律就通過自我指涉／異我指涉（hetero－reference）這個內(nèi)部區(qū)分使得法律依賴于其社會環(huán)境，但是又沒有離開系統(tǒng)，那個社會環(huán)境是法律自身展示的環(huán)境，這樣法律就不是對外部世界的直接操作，而是操作自身，“與點對點的內(nèi)外關(guān)系相比，內(nèi)部建構(gòu)的現(xiàn)實所獲得的更高程度的自由，增加了再入補償一階封閉的幾率?！保?］25在法律系統(tǒng)內(nèi)部的異我指涉就是法律系統(tǒng)的“再入”，再入的后果是創(chuàng)建了一個想象空間，法律把它自己的想象當成真實。法律只能創(chuàng)建關(guān)于外部世界的虛構(gòu)，但是又必須把他們當成一種硬實在（hard－core realities），這就是為什么社會沖突的法律異化是不可避免的。①盧曼的這個理論可以很好地說明曾經(jīng)在國內(nèi)發(fā)生過激烈爭論的一個話題，即事實真實與法律真實的問題。

托依布納把盧曼關(guān)于法律系統(tǒng)既指向自身又指向外部的雙重指涉歸納為“雙重封閉”，正是這個雙重封閉的完成使得現(xiàn)代實證法取得了悖論性的自我生產(chǎn)能力。托依布納說：“為什么認為理性是對一階封閉的補充？理由是法律之外（extra－legal）的再入”。［8］24法律／非法律（law／non－law）的區(qū)分為法律系統(tǒng)創(chuàng)建了邊界，并使用法律／非法律（legal／non－legal）的區(qū)分在法律的象征性空間中進行法律觀察，這不同于二元符碼合法／非法（legal／illegal），這個二元符碼使得一階封閉完成。合法／非法在法律自身中創(chuàng)建了法律和非法律的邊界，形成了操作封閉時，法律／非法律再入到法律中，形成了觀察封閉。舉例來說，也就是，當法官在做出一個司法決定的時候，他會用到合法／非法的符碼，而且發(fā)動訴訟的當事人也是因為遇到了“非法律”的沖突（如物理性的身體傷害、經(jīng)濟性的財產(chǎn)爭議或政治性的權(quán)力角逐），才選擇了法律訴訟的糾紛解決途徑，因此，非法律性的因素，法律系統(tǒng)外部的社會刺激是法律內(nèi)部溝通得以持續(xù)進行的條件，這是法律的異我指涉；但是，另一方面，法官在運用合法／非法的符碼進行裁決的時候，法官必須把自己運用合法／非法符碼斷案的行為看成是合法的，也就是說法官必然會尊重法律的權(quán)威，并確信自己是在法律的邊界內(nèi)進行溝通，法官對于法律持有內(nèi)在性的觀點，即“法律就是法律”。法官對其沒有懷疑，也沒有討價還價的余地，這就是法律的自我指涉。②可以這樣理解：當我們使用“合法／非法”符碼進行法律操作時，我們是在哈特首要規(guī)則的意義上對權(quán)利和義務(wù)作出判斷，這也就是盧曼所指的“一階觀察”；當我們使用“法律／非法律”的符碼進行操作時，我們是在哈特次要規(guī)則的意義上對關(guān)于權(quán)利義務(wù)的判斷進行判斷，即確保關(guān)于權(quán)利義務(wù)的溝通是在法律的邊界內(nèi)進行的，這也就是盧曼所謂的“二階觀察”?？傊?，無論是法律的自我指涉還是法律的外部社會指涉，都屬于法律論證的內(nèi)部選擇。每當法律／非法律（法律之外）“再入”到法律操作的序列中時，法律論證獲得了區(qū)別規(guī)范與事實、內(nèi)部法律行為和外部社會行為的契機。

盧曼認為，在進行法律溝通時，必須區(qū)分法律符碼（合法／非法）的價值，即賦予對象以肯定的或否定的價值，這兩個價值其實是不能分離的，在所有時間都會同時涉及，并且這個區(qū)分必須作為一個連接操作的模式而發(fā)揮功能，但是，我們在某一個溝通時刻只能看到這個符碼的一面，比如法官就只能相信他所適用的法律是具有合法的價值，法官只能在合法／非法的合法這一面進行遞歸操作。在盧曼看來，我們既不能提問，也不能回答“合法／非法的區(qū)分是合法的還是非法的”這個問題，因為這會導(dǎo)致一個悖論，但是我們又必須運用合法／非法這個區(qū)分。悖論自身不知不覺地變成了一個創(chuàng)造性的原則，因為我們必須努力試圖避免和隱藏這個悖論。我們被迫通過進一步地區(qū)分來應(yīng)用合法／非法的區(qū)分。［2］177

三、盧曼與黑格爾悖論觀的比較

以上是在費希特知識論的三個原理與盧曼法律系統(tǒng)去悖論的步驟之間進行了一個比較，由此可以看到，盧曼的法律悖論思想承襲了德國古典哲學(xué)的智力資源；下面，則在黑格爾批評費希特的基礎(chǔ)上，通過黑格爾和盧曼的對勘，把盧曼在法律社會學(xué)中對德國古典哲學(xué)的超越呈現(xiàn)出來。

黑格爾是這樣解讀費希特的知識論三部曲的：費希特的第一原理——“自我設(shè)定自己”——其實是從笛卡爾的“我思故我在”這個絕對的第一性的根本原理開始，費希特把知識的基礎(chǔ)建立在對自我意識的確認上，自我是簡單的，自我除了是自我與自我的聯(lián)系外，不是任何別的東西；費希特的第二原理，即“自我設(shè)定非我”，這個原則應(yīng)該提供內(nèi)容和差別，設(shè)定了某種不同于絕對自我意識的非我（他物），這個非我是一般的客體、對象，是自我的他物、自我的否定者；費希特的第三個原則，即“自我在自我之中設(shè)定一個可分割的自我以與可分割的非我相對立”，在這里，自我現(xiàn)在既能區(qū)分出自我與非我，而且也是自我與非我的綜合，一句話，自我限制非我，非我為自我而存在，這樣自我就取消了非我的不同一性，取消了非我的非我性，這就是說，自我限制了非我。［2］182

從黑格爾對費希特三個原理的解讀中，可以很容易聯(lián)想到盧曼在法律社會學(xué)中關(guān)于法律系統(tǒng)通過悖論的展開建立法律虛構(gòu)的觀點，盧曼與費希特、黑格爾一樣，都看到了自我指涉必然會產(chǎn)生悖論。法律系統(tǒng)只能在對環(huán)境的觀察中確立法律內(nèi)部的溝通過程，這是系統(tǒng)對非系統(tǒng)的設(shè)定，系統(tǒng)因此設(shè)定了與自身有差異的內(nèi)容，這些內(nèi)容包括來自經(jīng)濟系統(tǒng)、政治系統(tǒng)、宗教系統(tǒng)、科學(xué)系統(tǒng)中的作為法律系統(tǒng)否定者的溝通。但是，這些來自外部的溝通又必須經(jīng)過法律系統(tǒng)自身的區(qū)分形式的整合才能變成法律系統(tǒng)的內(nèi)部溝通，所以那些法律外部的否定者只不過是法律系統(tǒng)自己建構(gòu)起來的否定者，法律系統(tǒng)在觀察這些否定者的同時，也是在強化對系統(tǒng)自身的合法／非法符碼的使用。法律系統(tǒng)是通過指向外部世界而最終指向自身的，所以，盧曼會說：“操作二元符碼的系統(tǒng)的統(tǒng)一性，只能描述為以悖論的形式存在。”［2］系統(tǒng)的悖論就是系統(tǒng)在系統(tǒng)中代表了世界，系統(tǒng)的悖論和世界都是不可觀察的，所以悖論必須被隱藏起來，“這伴隨著這樣的結(jié)果，即，所有進一步的推理都是教義學(xué)的（doctrinal）——包括合法／非法的區(qū)分是明顯合法的這個主題，因為，否則就不可能存在有序的司法”［2］。

但是，在對待悖論的態(tài)度上，盧曼與黑格爾的分歧也是涇渭分明的，黑格爾認為悖論必須被消除，而盧曼則認為正是悖論推動了法律系統(tǒng)的自我生產(chǎn)，盧曼對黑格爾的偏離甚至顛覆使得盧曼看到了法律悖論的生產(chǎn)性，如果堅持黑格爾的絕對精神的至上性，則會取消法律自我創(chuàng)生的可能。①黑格爾雖然是把社會關(guān)系歷史化的大師，但是，在黑格爾的歷史哲學(xué)中，歷史的開端被包含在一個蘊藏了全部未來可能性的絕對精神之中，而且，歷史所指向的終點也不過是再次回到這個通過歷史展開過程所豐滿的絕對精神，所以，黑格爾的“歷史過程”其實是沒有時間性的，因為歷史的劇情是預(yù)先設(shè)定好的，未來的歸屬也是胸有成竹的，歷史的中間過程的每一個時間點都只是對絕對精神的大全意志的忠實執(zhí)行，時間其實是在歷史的外面，歷史失去了創(chuàng)造性。

黑格爾在贊揚了費希特對于矛盾（悖論）問題的深刻見解后，也對費希特提出了尖銳的批評：“盡管費希特力圖解除這個矛盾，但是他仍然沒有免除二元論的基本缺點。因此矛盾并沒有得到解除，而那最后的東西只是一個應(yīng)當、努力、展望?！保?］黑格爾看到了費希特知識論哲學(xué)中的危險性和不安定性，黑格爾認為，在費希特的知識論中，自我誠然決定了非我，但它同對方的統(tǒng)一又完全是一種有限的統(tǒng)一，一旦自我把非我包含到自身中，非我立刻又會逃掉自我的決定，即脫離這種有限的統(tǒng)一，黑格爾憂慮地指出：“現(xiàn)在出現(xiàn)的局面只是自我意識與關(guān)于對方的意識互相交替，以及這種交替的無窮進展，而這種進展是沒有止境的?！保?］在費希特那里非常清楚的是，自我是無限的，是能思維的，但自我卻發(fā)現(xiàn)自己與一個非我相聯(lián)系，這是一個矛盾。黑格爾說，費希特也想盡辦法試圖解除這個矛盾，但他仍然沒有搖動這種自我／非我的二元論基礎(chǔ)，解除這個矛盾的要求，在費希特那里也只是一個指向下一個新的矛盾的暫時解除，這就會導(dǎo)致自我永遠無窮地向前超出非我的限制，而非我也會進一步超出自我的限制，因而陷于惡的無限性，并且永遠不斷地發(fā)現(xiàn)新的界限，永遠是揚棄了一個界限，又不斷出現(xiàn)一個新的界限，最后的結(jié)果是一個永不能打破的“循環(huán)”。在黑格爾看來，費希特的自我并沒有把握住那無窮的阻力、非我，自我決定非我，非我又超出自我，非我永遠是一個彼岸，對于這個作為非我的彼岸，自我意識并不懂得如何使其與自己完全合而為一。黑格爾看到，費希特為了達到消除悖論的目的，最終不得不踏上康德曾經(jīng)走過的老路，即在信仰中實現(xiàn)自我與非我的絕對統(tǒng)一性，費希特和康德一樣，把自我的這種返回只不過看成是一種主觀的仰望和努力。［3］

在黑格爾看來是費希特的缺陷的地方，恰好是盧曼開始建構(gòu)自創(chuàng)生理論的起點。盧曼不同意康德和費希特那種通過把自我與非我的差異引向主觀信仰以消除悖論的方案，盧曼也不會同意黑格爾通過把自我與非我的對立引向更高的絕對精神以消除悖論的解決方案。盧曼認為，悖論不需要消除，恰好是悖論的存在才提供了法律系統(tǒng)的前進動力，悖論只需要不斷隱藏和展開，法律系統(tǒng)在展開和隱藏悖論的過程中獲得了自我生長和自我維持的能力，所以我們說法律悖論具有生產(chǎn)性。對于法律系統(tǒng)來說，法律系統(tǒng)的最后彼岸總是不可抵達的，一旦把非法律的溝通納入到系統(tǒng)中，又立即會產(chǎn)生新的非法律溝通，法律系統(tǒng)的統(tǒng)一性不是通過從否定到肯定的必然性路徑完成的，而是通過從否定到否定的偶然性路徑達到的。法律系統(tǒng)不斷變化的統(tǒng)一性只能通過悖論的不斷展開而被再生產(chǎn)，而且，這個統(tǒng)一性是不能在系統(tǒng)中被觀察到的，因為，“悖論不可觀察，是由于這樣做，符碼就必定會使用到自身”［2］182。一旦法律系統(tǒng)意識到了法律的自我指涉，就會產(chǎn)生合法／非法的符碼自身是合法還是非法的問題，那么系統(tǒng)就會癱瘓，所以，法律系統(tǒng)的悖論就是系統(tǒng)的盲點，這個盲點使得觀察操作在初始位置成為可能。［2］

黑格爾看到了費希特知識論哲學(xué)中的不確定性危險，費希特的自我永遠也不能最終把握非我，永遠都有自我之外的非我迸發(fā)出來，黑格爾擔心這樣的“惡無限”使自我永遠迷失了方向，黑格爾希望借助一個高于自我的國家秩序，給“自我——非我——自我——非我……”這場沒有盡頭的狂奔裝上安全的剎車。在盧曼看來，通過指向絕對和精神，黑格爾不僅提出了解決“自由”與“秩序”的終極方案，而且也試圖在各種秩序之間進行位階安排，所有的秩序，無論是法律、經(jīng)濟還是宗教，最終都歸于政治——國家則是政治的最高形式。但是，盧曼認為，現(xiàn)代社會是功能分化的社會，現(xiàn)代社會的法律也必然是自治系統(tǒng)，要使法律系統(tǒng)的溝通持續(xù)進行下去，法律的盲點必須被隱藏，能夠隱藏盲點的法律系統(tǒng)才能獲得自身獨立的生命。盧曼看到，在現(xiàn)代社會中，無論是法律還是其他社會子系統(tǒng)，都不可能成為社會的中心，黑格爾對大全的想象和對整體秩序的贊美，已經(jīng)不能描述現(xiàn)代社會功能分化的特征。

黑格爾“正題——反題——合題”的辯證公式，這是一條預(yù)設(shè)了美好未來的上行線，包含了自我的回歸和自我的統(tǒng)一，是對肯定性和同一性的強調(diào)；而盧曼“法律就是法律——法律不是法律——法律不是非法律”這條去向不明的隨機線，則是借助否定——否定——再否定的力量把自身不斷推入一種偶然的未來中。但是，盧曼并沒有拋棄統(tǒng)一性，只不過這種統(tǒng)一性變成了在時間中展開的系統(tǒng)自我維持的永恒努力，所以，盧曼所理解的從否定到否定的統(tǒng)一性是一種不同于黑格爾所理解的從否定到肯定的統(tǒng)一性，法律系統(tǒng)內(nèi)部使用法律符碼所形成的統(tǒng)一性，不再指向黑格爾的完善大全，而是指向不完善的局部和暫時的統(tǒng)一性，即由法律系統(tǒng)內(nèi)部不確定的未來所牽引的統(tǒng)一性。在盧曼那里，“否定”是指這樣的操作，這些操作要求被排斥的和偶然的東西的統(tǒng)一性，這是通過合法／非法符碼對所偏愛價值的復(fù)制實現(xiàn)的。這個價值指出，合法一定不是非法，非法一定不是合法，因為，非法也是在合法之中。這里存在一個合法包含非法、非法包含合法的悖論，這是由于符碼被運用于自身的緣故。當我們面對“合法與非法的區(qū)分是合法還是非法”的問題時，如果回答這個區(qū)分是合法的——這在律師、法官看來是平庸的答案，那么，什么能夠作為可能的對反概念而起作用（作為合法的可能的否定）的問題就是沒有回答。如果回答這個區(qū)分是非法的，這就造成了相同情況的翻轉(zhuǎn)。根據(jù)合法／非法區(qū)分是合法的答案，法律被假定具有合法的合法性，根據(jù)合法／非法是非法的答案，法律被設(shè)定為合法的非合法性。但是，關(guān)于兩個假定的統(tǒng)一性、符碼的統(tǒng)一性，仍然沒有被問及。這個問題已經(jīng)是不可視的——用于觀察的區(qū)分不能定義自身，只能成為觀察的盲點，即作為一個自身可能性的盲點?！安唤邮苓@一點的觀察的觀察者（這發(fā)生在系統(tǒng)自身的理論反思中），只能看到套套邏輯和悖論。”［2］191

四、德里達的解構(gòu)與盧曼的悖論觀之比較

最后，可以把費希特、黑格爾與盧曼在解決悖論問題上的思想關(guān)聯(lián)加以擴展，以便引入以德里達解構(gòu)理論為代表的法國視角，幫助我們深化對盧曼法律悖論理論的認識。

與盧曼一樣，德里達反對從柏拉圖到黑格爾的西方哲學(xué)中對大全的尋求。因此，他看到的法律不是黑格爾那種服務(wù)于國家的公共的善的秩序。他對法律危機的診斷是病理診斷性的，解構(gòu)沒有許諾對危機的解決方案，至多使得時間延遲，隱藏危機，使其不可視，被壓制等等。正如托依布納評論的那樣，除了德里達，沒有人在解構(gòu)的癱瘓力量之外尋找過實踐性政治方式。在德里達看來，我們的社會是壓制的理性，法律就是壓制。法律是一條通向暴力之路，他希望能夠找到一條擺脫暴力狀態(tài)、消除壓制的途徑。［9］41德里達把針對法律的解構(gòu)分為三步：第一步是把法律化簡為悖論。在解構(gòu)的雙重性中，這首先意味著決定的悖論，即不存在具有終極決定性的法律意義，而是只有“延異”，只有法律意義的持續(xù)轉(zhuǎn)換和延遲；第二步，通過悖論使法律獲得正當化。這個悖論是指，把法律奠基在恣意的暴力之上，因而正義依賴于暴力的在場。但是，這不會導(dǎo)致法律思想的癱瘓。相反，只有在這種深淵中，正義作為一個問題才變成了可以想象的；第三步，邁向了“穿越荒蕪的旅行”。這實際指向了超驗、神秘力量，遭遇到了列維納斯（Levinas）他者哲學(xué)中的他者?；蛘哒f，用“純粹”正義替代法律、禮物替代經(jīng)濟、友誼替代政治和寬容替代道德等等，并以此挑戰(zhàn)現(xiàn)代理性。第三個階段不是對法律的解構(gòu)或指向外部超驗的期望，而是一個具有內(nèi)在性超驗的“妥協(xié)”。［10］

德里達的解構(gòu)理論與盧曼的系統(tǒng)論雖然都在尋求擺脫悖論的方法，但二者之間還是存在著重要的差異。按照托依布納的說法，這是“悖論的社會學(xué)化vs．悖論的神學(xué)化”。［9］在混沌和秩序的關(guān)系中，盧曼的去悖論只強調(diào)這個雙重意義公式的一邊：盡可能避開悖論的視線，反對用新的混沌威脅秩序。與此對照，德里達則使秩序混沌化，通過對原初法律暴力的批判而尋求對悖論黑暗世界的探測。但是，德里達又寄希望于通過法律實踐的論證和計算而取得妥協(xié)。德里達認為，正義不是盧曼所認為的那樣一個客觀對象，一個一致性的公式，一個偶在性的公式，而是“詛咒、深淵、斷裂、矛盾的體驗、法律中的混沌”［11］。托依布納認為，這對于法律決定具有徹底的實踐后果：從思考永恒的角度，而不是社會的角度，改變作為一個決定的情景。［9］

德里達小心擺脫了從馬克思到福柯的傳統(tǒng)，他認為無論是政治經(jīng)濟分析還是微觀權(quán)力分析，都是對現(xiàn)代社會支配性的批判，揭露了法律是核心權(quán)力的工具這個秘密——但德里達認為這個傳統(tǒng)已經(jīng)過時了。在德里達看來，馬克思和?？露荚噲D在法律之外尋找暴力的根源，而解構(gòu)卻意味著在法律自身的內(nèi)核中揭露內(nèi)在的暴力，他的解構(gòu)努力就試圖消除這種暴力。與此相較，盧曼卻認為，作為法律行動基礎(chǔ)的暴力，其自身不能通過理性商談化解。法律的暴力不過是法律決定的不確定性：不是可建基的，不是可正當化的，既不是正義又不是不正義。所以盧曼真正放下了“烏托邦”這個包袱。德里達的口號是“解構(gòu)即正義”，德里達訴諸勒維納斯的他者，這與哈貝馬斯對商談倫理的呼喚有相似之處。正如托依布納所指出的那樣，在德里達對溝通理性的解構(gòu)中，他看不到無論在基礎(chǔ)性的悖論還是法律系統(tǒng)的悖論中不可避免的暴力元素，即那種指向不確定性的因素?？墒牵瑢τ谛枰薮蟮膹?fù)雜性的現(xiàn)代社會來說，這種“暴力”的功能是不可取代的。在二十世紀后期的思想家中，正是盧曼準確地把握住了這一理解現(xiàn)代性悖論的關(guān)鍵之處。［9］