隙某構(gòu)成挪用公款罪

文◎焦武峰

隙某構(gòu)成挪用公款罪

文◎焦武峰*

辯證唯物主義哲學觀告訴我們一個基本的方法論，就是對于復(fù)雜的事物，關(guān)鍵在于抓住事物的主要矛盾，以及矛盾的主要方面。由此帶給我們啟發(fā)，即對一個紛繁復(fù)雜的刑事案件，面對復(fù)雜的證據(jù)事實和法律關(guān)系，只要抓住了案件的主要矛盾以及矛盾的主要方面，就會撥開重重迷蒙，發(fā)現(xiàn)案件的本質(zhì)。本案中，隙某作為犯意提起者、主要行為實施者、非法利益取得者以及特定身份具備者，在案件過程中起主要作用，因而，本案的主要矛盾是對隙某行為性質(zhì)的認定，即對隙某罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪的認定問題。矛盾的主要方面則在于對隙某犯罪構(gòu)成要件要素的理解和適用。有了對隙某行為性質(zhì)的準確認定，認定周某、高某的行為性質(zhì)就水到渠成了。

一、基于規(guī)范刑法學的分析

按照規(guī)范刑法學的理論和分析方法，筆者通過比較的研究范式，去偽存真，判斷隙某的行為性質(zhì)。

（一）罪與非罪之間：隙某的行為構(gòu)成犯罪

首先，隙某行為具有刑事違法性。隙某為謀取個人利益，利用自己在甲銀行主管對公司信貸業(yè)務(wù)的便利條件，將銀行資金借貸給高某，從而使高某得以進行高利轉(zhuǎn)貸活動，違反了我國刑法的規(guī)定，具有刑事違法性。當然，在成文法系國家，刑事違法性奉行嚴格的罪刑法定主義，應(yīng)有相應(yīng)的條文與之相對應(yīng)，如果隙某的行為不符合我國分則有關(guān)罪名，即使有其它違法行為，也不應(yīng)認定為犯罪行為。

其次，隙某行為具有嚴重社會危害性。隙某以合法的形式掩蓋非法目的，將2000萬元銀行信貸資金借貸給他人進行高利放貸，違法所得數(shù)額較大，嚴重破壞了社會秩序，具有嚴重的社會危害性。

最后，隙某行為具有刑事可罰性。本案中，如果僅僅按照無效民事合同或者侵權(quán)行為來承擔民事責任，不足評價隙某行為嚴重的社會危害性。雖然刑法作為一種“惡”，不應(yīng)當過多地界入民法或者經(jīng)濟法調(diào)整的范圍，但是，當民事不法行為或侵權(quán)行為達到一定程度，民事責任的承擔表現(xiàn)出無能為力或者不足懲戒和恢復(fù)社會關(guān)系時，刑法的適時出現(xiàn)并進行相應(yīng)的刑罰責難才是正義的體現(xiàn)。

（二）挪用資金罪與挪用公款罪之比較：隙某的行為構(gòu)成挪用公款罪

我國《刑法》第272條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的”構(gòu)成挪用資金罪?！缎谭ā返?84條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的”構(gòu)成挪用公款罪。區(qū)別二者的關(guān)鍵，在于如何對“歸個人使用”、犯罪主體、挪用的對象以及侵犯的客體進行認定。

隙某利用職務(wù)上的便利，挪用本單位信貸資金“歸個人使用”。隙某作為甲銀行T市分行行長，利用“自己在甲銀行主管對公司信貸業(yè)務(wù)的便利”條件，將本單位信貸資金2000萬元借貸給周某公司使用，是一種利用職務(wù)便利的行為。隙某先是將銀行資金借貸給周某公司使用，然后周某再將企業(yè)自有資金高利發(fā)放給高某丙公司經(jīng)營使用，從表面上看，這是兩個獨立的民事行為，即隙某發(fā)放貸款的行為以及周某放高利貸的行為，似乎都不構(gòu)成犯罪，但這樣一來就割裂了案件的完整過程。隙某、周某、高某等人通過事前預(yù)謀，并以表面合法的形式掩蓋真實非法目的的行為，是變相利用銀行貸款進行非法經(jīng)營的行為。隙某因此獲得50余萬元個人利益，因而，隙某的行為本質(zhì)上是挪用本單位資金“歸個人使用并進行非法經(jīng)營活動的行為”。

隙某系國家工作人員，符合挪用公款罪的主體要件。本案中，隙某系國家工作人員，即國有資本控股甲銀行T市分行行長。雖然從隙某所任職的T市分行來看，由于該企業(yè)系國有資本控股單位，因而并不屬于國有公司（一般將國有獨資公司界定為國有公司），但是從隙某系國家工作人員這一身份來看，隙某是控股甲銀行T市分行的國有公司、企業(yè)委派到甲銀行T市分行從事公務(wù)的人員，根據(jù)《刑法》第185條第2款“國有商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他國有金融機構(gòu)的工作人員和國有商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他國有金融機構(gòu)委派到前款規(guī)定中的非國有機構(gòu)從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第384條的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，隙某符合挪用公款罪的主體要件。

隙某所挪用的本單位信貸資金，應(yīng)當被認定為“公款”。挪用公款罪與挪用資金罪的另一個重要區(qū)別在于挪用的對象是否為“公款”。本案中，隙某所挪用的是甲銀行T市分行的2000萬元信貸資金，從表面上看，該2000萬元信貸資金并不屬于“公款”，似乎隙某的行為不應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。但是從《刑法》第185條第2款及第272條第2款［1］規(guī)定來看，隙某作為國家工作人員，系委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員，挪用本單位資金的行為構(gòu)成挪用公款罪，因而，隙某所挪用的單位資金被視作“公款”。筆者認為，以上條款的規(guī)定屬于法律“擬制”，而不是注意性規(guī)定，即刑法通過具體條文規(guī)定的方式，將一般不認作“公款”的非國有公司、企業(yè)以及其他單位資金擬制為“公款”。［2］之所以如此規(guī)定，按照主觀目的解釋的主張，在于嚴格控制委派到非國有公司、企業(yè)中的從事公務(wù)人員的職務(wù)廉潔行為，并保障國家參股、控股公司、企業(yè)中國有財產(chǎn)的安全，促進國有財產(chǎn)的收益。［3］

（三）高利轉(zhuǎn)貸罪與挪用公款罪之間成立牽連犯，以挪用公款罪論處

《刑法》第175條規(guī)定：“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大”的行為構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。那么隙某操縱信貸資金的行為是否構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，其與挪用公款罪之間究竟是什么關(guān)系呢？

隙某的行為符合高利轉(zhuǎn)貸罪的構(gòu)成要件。本案中，隙某經(jīng)與周某預(yù)謀后，利用其主管對公信貸業(yè)務(wù)的職務(wù)之便，順利使周某從隙某所在銀行假借公司經(jīng)營名義申請至2000萬元貸款，之后，周某如約從自己公司帳上以每日3‰的高息借貸給高某供其公司經(jīng)營使用。從以上行為可以看出，隙某和周某事前有高利轉(zhuǎn)貸的共謀，并就利息分紅比例，套取銀行信貸資金方式方法等達成共識；事中有共同套取銀行信貸資金(屬于變相套取)，并將2000萬元信貸資金高利轉(zhuǎn)貸給高某的行為；事后有根據(jù)約定獲取1/10利息約人民幣50余萬元的行為。綜上，隙某的行為構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，周某系其共犯。

挪用公款罪與高利轉(zhuǎn)貸罪不構(gòu)成吸收犯。吸收犯是指行為人實施數(shù)個犯罪行為，該數(shù)個犯罪行為之間因其犯罪構(gòu)成之間具有一定的從屬性或者階段性關(guān)系，從而導(dǎo)致其中一個不具有獨立性或者完整性的犯罪，被另一個具有獨立性或者更為完整的犯罪所吸收。要件有二：一是成立吸收犯需以存在數(shù)個犯罪行為為前提；二是根據(jù)經(jīng)驗法則，數(shù)個犯罪行為需具有一定的從屬性或者階段性。［5］本案中，隙某挪用公款的行為和高利轉(zhuǎn)貸的行為具有相對獨立性和完整性，雖然兩者之間在時間上有先后(階段性)，但難以判斷兩者的主從關(guān)系（從屬性），不存在一者吸收另一者的關(guān)系，因而，二者之間不成立吸收犯。

挪用公款罪與高利轉(zhuǎn)貸罪構(gòu)成牽連犯。牽連犯是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。隙某挪用本單位資金歸個人使用，進行非法經(jīng)營活動，構(gòu)成挪用公款罪?？梢?，隙某挪用本單位資金是行為手段，通過非法經(jīng)營活動獲得高額利息是目的，由于手段行為觸犯挪用公款罪，目的行為觸犯高利轉(zhuǎn)貸罪而成立牽連犯。按照牽連犯“從一重罪”處罰的原則，高利轉(zhuǎn)貸罪起刑點為3年以下有期徒刑或拘役，最高刑為7年有期徒刑；挪用公款罪起刑點為5年以下有期徒刑或拘役，最高刑為15年有期徒刑或者無期徒刑，挪用公款罪的處罰明顯重于高利轉(zhuǎn)貸罪，隙某的行為應(yīng)當按照挪用公款罪定罪處罰。

（四）違法發(fā)放貸款罪與挪用公款罪之間成立想象競合犯，以挪用公款罪論處

《刑法》第186條規(guī)定：“銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失”的行為構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。本案中，由于隙某特殊的身份及其特定的行為，其構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪還是挪用公款罪難以界定。

身份上的部分重疊，造成理解上的模糊。違法發(fā)放貸款罪的主體是特殊主體，即銀行或者非銀行金融機構(gòu)工作人員；挪用公款罪的主體也是特殊主體，即國家工作人員，包括國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員。隙某是具有國家工作人員身份的銀行工作人員，身份上具有重疊性。隙某基于國家工作人員的身份而挪用信貸資金的行為，侵害的法益不僅包括信貸資金的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及國家金融管理秩序，也包括職務(wù)行為的廉潔性。隙某基于銀行工作人員的身份而違法發(fā)放貸款的行為，侵害的法益僅僅包括前兩者。所以，從有利于法益保護，以及對違法犯罪行為進行全面評價的角度，應(yīng)當認定隙某構(gòu)成挪用公款罪。

行為上的相互包含，造成認定上的困難。挪用行為本身就是違反國家規(guī)定的行為，隙某挪用信貸資金的行為，同時也是違反國家規(guī)定發(fā)放貸款的行為。隙某的一個“挪用”行為，同時觸犯了挪用公款罪和違法發(fā)放貸款罪兩個罪名，屬于想象競合犯。對于想象競合犯，應(yīng)當按照“從一重罪”的原則論處。挪用公款罪和違法發(fā)放貸款罪的起刑點均為5年以下有期徒刑或者拘役，但挪用公款罪的最高刑為15年有期徒刑或無期徒刑，違法發(fā)放貸款的最高刑期為15年有期徒刑，一般來看，前者處罰明顯重于后者，因而應(yīng)適用挪用公款罪。

挪用公款罪的審慎運用。由于銀行的主要業(yè)務(wù)是發(fā)放貸款，發(fā)放對象即包括個人也包括單位，用途既包括約定的合法經(jīng)營活動也可能被從事非法活動及其它經(jīng)營活動，既可能是按期歸還也可能超過三個月未歸還等，因而，除比較典型的銀行工作人員挪用資金行為外，不應(yīng)將一般違法發(fā)放貸款的行為認定為挪用型犯罪，以防止刑事法律對民事行為不當干預(yù)而影響正常的社會經(jīng)濟秩序。同時，由于對挪用型犯罪“歸個人使用”主要是主觀構(gòu)成要件要素，而違法發(fā)放貸款罪“違反國家規(guī)定”主要是客觀構(gòu)成要件要素，所以，當對銀行工作人員違法發(fā)放信貸資金行為難以認定為“歸個人使用”而無法成立挪用公款罪時，應(yīng)當判斷其是否存在“違反國家規(guī)定”這一客觀要素，并將違法發(fā)放貸款罪作為保底定罪處罰條款，這不僅是刑法謙抑性的重要體現(xiàn)，也是嚴密刑網(wǎng)的需要。

此外，隙某所收取的高某為表示酬謝而給付的數(shù)萬元好處費，并不是隙某利用職務(wù)上便利而索取的財物，也不是為他人謀取利益而非法收受的財物，因而不構(gòu)成受賄罪或者非國家工作人員受賄罪。對于周某根據(jù)事前約定而付給隙某的約50余萬元人民幣，是隙某通過挪用本單位信貸資金進行高利轉(zhuǎn)貸的非法經(jīng)營活動而獲取的收益，是隙某“謀取的個人利益”，應(yīng)當作為非法所得予以收繳。

二、完善挪用公款罪的幾點思考

本案中由于犯罪主體的特殊性、犯罪對象的特殊性、客觀行為的特殊性、侵害法益的特殊性及罪名區(qū)分和罪數(shù)認定的特殊性，對完善挪用公款罪具有較強的啟示。

（一）犯罪主體除國家工作人員和受委派從事公務(wù)的人員外，受委托管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的人員也應(yīng)成為本罪主體

挪用公款罪是一種職務(wù)犯罪行為，犯罪主體被嚴格限制為國家工作人員，或者如本案中隙某一樣，是受委派從事公務(wù)的人員。非國家工作人員不構(gòu)成該罪，既使受委托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，也不能成為挪用公款罪的主體［4］。委托不同于委派，委托是依照委托人的授權(quán)進行相應(yīng)的活動，委派則具有授予某種身份的意義?！皣覚C關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當以國家工作人員論?！保?］筆者認為，受委托管理經(jīng)營國有資產(chǎn)的非國家工作人員也是“從事公務(wù)人員”，應(yīng)當成為挪用公款罪的主體。首先，受委托即為授權(quán)，是代表國家從事經(jīng)營、管理國有資產(chǎn)的從事公務(wù)的職務(wù)行為；其次，從挪用對象上看，挪用的是國有資產(chǎn)，損害了國有資產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)；最后，我國《刑法》第382條第2款規(guī)定，受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，非法占有國有財物的以貪污罪論，同理，挪用國有財產(chǎn)的行為也應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪，如此才能體現(xiàn)法的“同等情況同等對待”的公正價值。

（二）犯罪對象除典型公款外，還應(yīng)當包括“擬制”公款

“擬制”公款是與“典型”公款相對而言的。國家機關(guān)、國有獨資公司、企業(yè)中的資產(chǎn)是典型的公款，除以上情形外的其它資產(chǎn)雖不是公款，但刑法如果通過條文將之視為公款，則稱之為“擬制公款”。我國《物權(quán)法》第67條規(guī)定，國家、集體和私人依法可以出資設(shè)立有限責任公司、股份有限公司或者其他企業(yè)，并由出資人按照約定或者出資比例享有資產(chǎn)收益、重大決策以及選擇經(jīng)營管理者等權(quán)利并履行義務(wù)。從本案來看，隙某是委派到國有控股銀行的高管，有權(quán)代表國家履行出資人職責，享有出資人權(quán)益。本案中，隙某所挪用的本單位資金雖在性質(zhì)上為獨立的公司、企業(yè)法人資產(chǎn)（不認定為國有資產(chǎn)），但按照刑法分則規(guī)定，隙某挪用本單位資金的行為構(gòu)成挪用公款罪，表明刑法通過明文規(guī)定的方式，將該非國有公司、企業(yè)中的資產(chǎn)“擬制”為公款?？梢?，挪用公款罪的對象，不僅包括典型的公款，也包括法律擬制的公款。

（三）刑罰除自由刑處，還應(yīng)當增加罰金刑

從侵害法益上來看，挪用公款罪侵害的法益包括國有資產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及職務(wù)行為的廉潔性，前者在本質(zhì)上是一種財產(chǎn)性權(quán)益，并伴隨有財產(chǎn)性損失。同時，挪用公款行為人則懷有“為個人利益”的動機。因而，按照處罰侵財性犯罪的一般原理，應(yīng)當設(shè)立對挪用公款犯罪的罰金刑。

一方面，按照功利主義的刑罰觀，“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果?！保?］而“刑事制裁應(yīng)設(shè)法做到使罪犯由于實施犯罪行為而處境更為惡化。”［7］本案中，隙某所觸犯違法發(fā)放貸罪和高利轉(zhuǎn)貸罪，都并處有罰金，而只有挪用公款罪沒有并處罰金，其缺陷可見一斑。另一方面，挪用公款罪和違法發(fā)放貸款罪成立想象競合犯，兩者的最低刑相同，除“挪用公款數(shù)額巨大不退還的”情形外，兩者的最高刑也相同（挪用公款“數(shù)額巨大不退還”是刑法對該種特別情節(jié)的特別規(guī)定，屬于注意規(guī)定，不是普通量刑范圍內(nèi)的考量因素，本案中也不存在隙某挪用公款“數(shù)額巨大不退還”的情形）。不同在于，后者在判處自由刑的同時，并處罰金刑。因而，在犯罪情節(jié)大體相等，自由刑量刑幅度基本相同的情況下，由于并處罰金，違法發(fā)放貸款的處罰較重。這與挪用公款罪侵害復(fù)雜客體，社會危害性重于違法發(fā)放貸款罪的情況相悖離，造成刑事處罰的不平衡，有違“罪刑相適應(yīng)”的基本原則。因而，增加挪用公款罪的財產(chǎn)刑是實現(xiàn)刑罰與社會危害性相平衡的需要。

注釋：

［1］我國《刑法》第272條第2款：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為（指挪用本單位資金，筆者注），依照本法第384條（挪用公款罪，筆者注）的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

［2］法律擬制是指某些情形雖然不符合刑法基本規(guī)定，但刑法卻明文規(guī)定如果符合一定條件仍按基本規(guī)定論處。注意規(guī)定，是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法人員注意，以免司法人員混淆或忽略的規(guī)定。參見吳江：《刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)分》，載《中國刑事法雜志》2012年第11期。

［3］主觀目的解釋主張應(yīng)探尋立法者的意圖，側(cè)重對歷史的考察，客觀目的解釋主張應(yīng)以客觀現(xiàn)實為出發(fā)點，強調(diào)文本讀者的建構(gòu)。參見陳興良：《刑法方法論研究》，清華大學出版社2006年版，第127－128頁。

［4］最高人民法院《關(guān)于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》（法釋〔2000〕5號）規(guī)定：對于受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托,管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員,利用職務(wù)上的便利,挪用國有資金歸個人使用構(gòu)成犯罪的,應(yīng)當依照《刑法》第272條第1款的規(guī)定定罪處罰。

［5］婁秋琴：《常見刑事案件辯護要點》，北京大學出版社2014年版，第5頁。

［6］［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第53頁。

［7］［美］波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蘇力譯，中國大百科全書出版社1997年版，第293頁。

*山東省棗莊市人民檢察院檢察員、法學博士［277102］