構(gòu)建中國特色社會主義親職制度及其立法

黃思逸 劉淑芬

構(gòu)建中國特色社會主義親職制度及其立法

黃思逸 劉淑芬

監(jiān)護(hù)制度一直以來是我國民事法律制度的重要組成部分，但隨著我國現(xiàn)代社會的發(fā)展與變革，傳統(tǒng)的監(jiān)護(hù)制度全然不能滿足時代的需求。因此，必須首先從我國立法和理論上對監(jiān)護(hù)制度概念界定的弊端入手，厘清我國監(jiān)護(hù)制度的概念界定，完善我國監(jiān)護(hù)制度；其次，我國的監(jiān)護(hù)制度理應(yīng)回歸婚姻家庭法，并建立健全符合中國特色的親職監(jiān)護(hù)制度，以此來規(guī)范并完善我國親職監(jiān)護(hù)的法律體系。

監(jiān)護(hù)制度；親權(quán)制度；親職監(jiān)護(hù)制度

隨著我國社會的發(fā)展與變革，傳統(tǒng)監(jiān)護(hù)制度的某些法律界定與內(nèi)容已不符合時代的發(fā)展需要。盡管學(xué)術(shù)理論界有學(xué)者認(rèn)為，在民法中應(yīng)保留監(jiān)護(hù)制度，把監(jiān)護(hù)制度與婚姻法上的親權(quán)制度合二為一，建立健全親權(quán)制度。不難看出，這些都不足以解決我國現(xiàn)實(shí)社會中諸如留守兒童、隔代監(jiān)護(hù)、成年人監(jiān)護(hù)等問題，我們只有重新界定監(jiān)護(hù)制度的概念，才能尋求較為科學(xué)合理、適合中國特色的親權(quán)監(jiān)護(hù)制度。為此，筆者就我國監(jiān)護(hù)制度概念界定及其建立親職監(jiān)護(hù)制度的基本構(gòu)想談一點(diǎn)膚淺看法，以拋磚引玉。

一、我國民法通則中有關(guān)監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定及其不足

我國法律對于監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定，可見于《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）中的第二節(jié)，其第十六至第十九條對監(jiān)護(hù)制度作了相關(guān)的規(guī)定。

民法通則第十六條規(guī)定了未成年人監(jiān)護(hù)人的范圍，將未成年人的父母作為其第一順序的法定監(jiān)護(hù)人，只有在未成年人的父母死亡或是喪失行為能力時，才有其兄弟姐妹、祖父母、外祖父母和其他親屬作為其監(jiān)護(hù)人的可能。第三款則規(guī)定在監(jiān)護(hù)權(quán)發(fā)生爭議時，法院可以進(jìn)行指定監(jiān)護(hù)。透過其規(guī)定，不難看出，我國對于監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定，采用的是英美法的廣義監(jiān)護(hù)制度，在監(jiān)護(hù)主體上，并沒有因區(qū)分父母同其他近親屬而進(jìn)行分別的規(guī)定，所以未能對親權(quán)制度做出單獨(dú)的規(guī)定。

民法通則第十七條在于界定限制民事行為能力人和無民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人的范圍，對于無民事行為能力、限制民事行為能力人而言，其法定監(jiān)護(hù)人，則與未成年人的監(jiān)護(hù)人存在異曲同工之處，仍舊是以近親屬作為其第一順序的法定監(jiān)護(hù)人，若其他親屬想要成為其監(jiān)護(hù)人，則需要經(jīng)過相關(guān)組織的同意。該條的第三款也主要是在介紹監(jiān)護(hù)權(quán)發(fā)生爭議時，法院可以進(jìn)行指定監(jiān)護(hù)。

其第十八條則規(guī)定了監(jiān)護(hù)人在履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的過程中享有的權(quán)利同承擔(dān)的義務(wù)，以及如果侵犯了被監(jiān)護(hù)人的權(quán)利，所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。該條多為原則性的規(guī)定，僅對于監(jiān)護(hù)人的職責(zé)作了簡要的規(guī)定，明確其在履行監(jiān)護(hù)義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)一切從被監(jiān)護(hù)人利益的角度出發(fā)，合理地處理監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)，然則此處的“保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除了被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)”之中的“保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益”，其程度應(yīng)當(dāng)如何界定，則顯得甚為模糊，并且對于“處理”的理解，只做“處分”的理解，還是應(yīng)該進(jìn)行廣義的理解，將一切利用被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的行為都當(dāng)作是“處理”的行為，此處的規(guī)定顯然不甚清楚。加之，對于監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，并未因監(jiān)護(hù)主體的不同而對其各自的義務(wù)詳加區(qū)分，是否合適，也有檢討之必要。

其第十九條則是宣告民事行為能力存在瑕疵以及限制民事行為能力人和無民事行為能力人恢復(fù)民事行為能力的相關(guān)規(guī)定。

顯然，我國民法通則有關(guān)監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定在現(xiàn)實(shí)的親權(quán)監(jiān)護(hù)案例判決中仍然存在著缺陷與不足，這主要體現(xiàn)在：

（一）混淆了親權(quán)同監(jiān)護(hù)的界限

我國民法通則第十六條，對于未成年人監(jiān)護(hù)人范圍的界定，當(dāng)然的把未成年人的父母視為法定監(jiān)護(hù)人，而并未區(qū)分于其余的法定監(jiān)護(hù)人，這顯然是混淆了親權(quán)同監(jiān)護(hù)的界限，未成年人的父母不再作為親權(quán)人而只是監(jiān)護(hù)人，并未厘清兩者之間的界限，導(dǎo)致親權(quán)制度在我國沒有得到行之有效的區(qū)分和立法，這是不夠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）被監(jiān)護(hù)的對象過于狹窄

我國民法通則中，對于被監(jiān)護(hù)的對象僅規(guī)定了未成年人同無、限制民事行為能力的精神病人兩種，這樣的監(jiān)護(hù)對象未免顯得狹窄，而就社會的實(shí)際狀況來說，有更多的人群，如吸毒者，也需要得到更好的監(jiān)護(hù)。所以就民法通則中被監(jiān)護(hù)人的范圍來看，過于狹窄，實(shí)踐中，往往不能滿足所有監(jiān)護(hù)對象的需要，這是立法所應(yīng)當(dāng)反思的。實(shí)踐中，存在這樣一起案件：南京市江寧區(qū)泉水新村兩名女童被發(fā)現(xiàn)在家中死亡，大的3歲，小的才1歲。經(jīng)法醫(yī)鑒定，兩個孩子無機(jī)械性損傷和常見毒物致死依據(jù)。殘忍而直白的死因是，兩名幼童是因?yàn)闊o人照管，活活餓死的。而這起案子的罪魁禍?zhǔn)拙谷皇莾蓚€孩子的母親，因?yàn)檫@兩個孩子的母親是吸毒人員，由于其長期吸毒成癮，對于兩個孩子疏于照顧，導(dǎo)致兩個不諳世事的孩子餓死家中的慘劇。從這起案子中，我們不難看出，對于吸毒者這樣一類特殊群體，我國的監(jiān)護(hù)制度并未提及對其的監(jiān)護(hù)，這樣一類群體因吸毒而導(dǎo)致喪失必要的行為能力，因而也應(yīng)納入被監(jiān)護(hù)的群體，否則怎么來杜絕這樣的慘劇發(fā)生。

（三）已不能滿足社會發(fā)展之需要

伴隨著我國當(dāng)前社會發(fā)展，留守兒童、隔代監(jiān)護(hù)、成年人監(jiān)護(hù)等新型監(jiān)護(hù)問題不斷發(fā)生，原本的監(jiān)護(hù)制度已不足以解決這些現(xiàn)實(shí)存在的問題，例如，怎樣更好地對留守兒童進(jìn)行監(jiān)護(hù)，以解決單純依靠祖父母或外祖父母進(jìn)行監(jiān)護(hù)所造成的監(jiān)護(hù)能力不足的情形，這都是需要法律對之進(jìn)一步加以規(guī)定和厘清的。而當(dāng)前民法通則中對于相關(guān)的制度沒有清晰的規(guī)定，這也是監(jiān)護(hù)制度不足之處。由于農(nóng)村和城市二元化結(jié)構(gòu)的日漸模糊，越來越多的農(nóng)村人進(jìn)入城市中去，這是農(nóng)民工的由來，然則伴隨著這樣一種現(xiàn)象的出現(xiàn)，實(shí)際上給我國的監(jiān)護(hù)制度提出了新的問題和挑戰(zhàn)。因農(nóng)村留守兒童無法享受到在外打工的父母的照顧，單憑年邁的祖父母或是外祖父母的照顧，其能力實(shí)在是相當(dāng)有限的。目前就在全國范圍內(nèi)衍生了一系列關(guān)于留守兒童的事件，從各地都有發(fā)生的留守兒童遭到性侵害的多起案件，到貴州省某地區(qū)幾名兒童因天氣寒冷在垃圾箱中取暖、最終被奪走生命的慘劇，我們應(yīng)當(dāng)警醒，對于這樣一種特殊人群，我們是否能為他們找尋一種切合的監(jiān)護(hù)模式，使得監(jiān)護(hù)制度不存在真空狀態(tài)，而照顧到每類人群。

二、對傳統(tǒng)監(jiān)護(hù)制度概念界定的分析

“監(jiān)護(hù)”一詞的英文為Custody，它是為監(jiān)督和保護(hù)無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權(quán)益而設(shè)置的一種民事法律制度。[1]241按照監(jiān)護(hù)范圍之寬窄，監(jiān)護(hù)可分為廣義和狹義兩種。廣義的監(jiān)護(hù)是指對一切未成年人和限制民事行為能力人及無民事行為能力成年人的人身和財產(chǎn)權(quán)益的監(jiān)護(hù)和保護(hù)。英美法國家中的英國、美國、加拿大都未明確設(shè)立親權(quán)制度，而是將親權(quán)與監(jiān)護(hù)合二為一，統(tǒng)稱監(jiān)護(hù)。而我國民法通則第十六條規(guī)定的監(jiān)護(hù)內(nèi)容也同樣反映親權(quán)與監(jiān)護(hù)合二為一，主要依靠家庭或親屬自治來運(yùn)轉(zhuǎn)，主要目的是保護(hù)民事行為能力欠缺者即未成年人和精神病人的人身、財產(chǎn)的合法權(quán)益，并帶有對其一定程度的約束，以維護(hù)社會的正常秩序。至于有學(xué)者提出該條規(guī)定僅是屈從于親權(quán)下的一個原則性規(guī)定，筆者認(rèn)為有失偏頗。其主要原因在于，認(rèn)為監(jiān)護(hù)制度理應(yīng)在民法中規(guī)定，但其忽略了一個現(xiàn)實(shí)，中國長期以來，家庭是實(shí)現(xiàn)法律親屬的主要甚至是唯一的權(quán)利義務(wù)的場所。換句話說，由于中國幾千年血濃于水的觀念與家庭從來就是法定親屬生活起居的場所，并以此為天然履行職責(zé)的地方，怎么會隨著社會的變革而淡化這種親職關(guān)系呢？“這恰恰相反，在時代變革中，更應(yīng)凸顯親屬關(guān)系的重要功能，并能最大化地有效發(fā)揮親職人員間的履職責(zé)任，能較好地解決現(xiàn)有社會中存在的隔代監(jiān)護(hù)、成人監(jiān)護(hù)等問題，使其長期處于無法律規(guī)范真空狀態(tài)下的隔代監(jiān)護(hù)得于順理成章地受到法律保護(hù)。”[2]243狹義監(jiān)護(hù)是指對無父母或父母不能照顧的未成年人（即不在親權(quán)保護(hù)下的未成年人）以及其他限制民事行為能力人或無民事行為能力人即禁治產(chǎn)人的人身和財產(chǎn)權(quán)益的監(jiān)護(hù)和保護(hù)。此概念排除父母對未成年人子女的人身和財產(chǎn)權(quán)益的監(jiān)護(hù)權(quán)利和義務(wù)，一般另設(shè)親權(quán)制度加以規(guī)定。大陸法系國家如法國、日本、瑞士等都設(shè)定此類的保護(hù)或保佐制度，我國也有學(xué)者將監(jiān)護(hù)制度概念界定為狹義的監(jiān)護(hù)。所謂狹義的監(jiān)護(hù)觀點(diǎn)是指親權(quán)人以外的事務(wù)替代性的監(jiān)督和保護(hù)制度。所謂狹義的監(jiān)護(hù)觀點(diǎn)之二，是指對未成年人和精神病人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的一種民事法律保護(hù)制度。雖然這些界定認(rèn)為是符合民法通則關(guān)于監(jiān)護(hù)制度設(shè)計的，但是隨著時代發(fā)展的需要（如：人權(quán)理念的普及、老齡化社會的到來等等），理論界對監(jiān)護(hù)制度的認(rèn)識不斷深化，對成年人監(jiān)護(hù)問題的研究也越來越深入，人們對監(jiān)護(hù)無民事行為能力、限制民事行為能力的成年人以保護(hù)其合法權(quán)益的重要性有了更加充分的認(rèn)識，于是對改革原監(jiān)護(hù)制度的呼聲日益強(qiáng)烈。相應(yīng)的，監(jiān)護(hù)的涵義也應(yīng)隨著時代的需要不斷豐富，現(xiàn)在理論界一般認(rèn)為，狹義的監(jiān)護(hù)已不符合時代的要求，需要與時俱進(jìn)的理論來完善。

從性質(zhì)上來說，監(jiān)護(hù)是權(quán)利和義務(wù)的復(fù)合體，監(jiān)護(hù)制度既包含有權(quán)利，也包含了義務(wù)，認(rèn)為監(jiān)護(hù)是單純的權(quán)利或義務(wù)皆不符合立法本意。因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人在行使監(jiān)護(hù)職責(zé)時，更多的是對被監(jiān)護(hù)人的一種付出，而不是對等的回報。當(dāng)然，監(jiān)護(hù)人行使監(jiān)護(hù)職責(zé)時也必須有一些權(quán)利保障。但監(jiān)護(hù)也并非單純的權(quán)利，因?yàn)闄?quán)利是可由權(quán)利人自愿放棄的，如果監(jiān)護(hù)是一種單純權(quán)利，那么監(jiān)護(hù)制度就會因其多給監(jiān)護(hù)人帶來麻煩和耗資而被拋棄，這顯然不符合制度設(shè)計的初衷。

三、傳統(tǒng)監(jiān)護(hù)制度、親權(quán)制度同親職監(jiān)護(hù)制度三者之間概念的區(qū)分

由上分析，我們可以得出這樣的結(jié)論，在我國當(dāng)前的法律制度中，僅僅規(guī)定了廣義的監(jiān)護(hù)制度，并且對于監(jiān)護(hù)的規(guī)定仍屬于原則性的規(guī)定，立法的滯后已經(jīng)無法跟隨社會發(fā)展的腳步。并且我國監(jiān)護(hù)制度中最大的問題在于，對于特殊人群的保護(hù)并沒有給予特別多的關(guān)注和傾向性，導(dǎo)致一直以來，學(xué)界對于監(jiān)護(hù)制度是否有修改的必要的討論從未間斷過，提出將親權(quán)獨(dú)立于監(jiān)護(hù)來進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，就是基于這樣的一個意圖。余延滿先生對親權(quán)界定為：“指父母對于未成年子女在人身和財產(chǎn)方面的管教和保護(hù)的權(quán)利義務(wù)?！盵3]469-473從此概念我們可以看出，正是因?yàn)閺奈闯赡耆吮Ｗo(hù)的角度出發(fā)，現(xiàn)行立法對于其保護(hù)力度不夠，所以才有了“親權(quán)”制度立法的呼聲，其實(shí)不難看出，也只是為了加強(qiáng)對于特殊人群的保護(hù)。

而親職監(jiān)護(hù)制度同傳統(tǒng)監(jiān)護(hù)制度，親權(quán)制度兩者之間的區(qū)分又在何處？親職監(jiān)護(hù)、是指法律上規(guī)定的一定范圍的親屬有其與之親屬關(guān)系的一切未成年人和無民事行為能力或限制民事行為能力人的人身財產(chǎn)權(quán)益的監(jiān)督和保護(hù)的一種制度。從概念上分析，似與我們當(dāng)前立法中所規(guī)定之監(jiān)護(hù)制度更為相似，實(shí)際上，兩者的側(cè)重角度是有所不同的。傳統(tǒng)的監(jiān)護(hù)制度更側(cè)重于保護(hù)所有需要保護(hù)的人，并且對于特殊的人群，如未成年人、無限制行為能力人，并沒有做更多的特殊性規(guī)定。換言之，沒有考慮到這類人群的特殊性，更強(qiáng)調(diào)一種職責(zé)的履行，并且包含著國家權(quán)力的介入，因?yàn)樵跊]有監(jiān)護(hù)人的情形下，最終還有國家行政機(jī)構(gòu)的介入來行使監(jiān)護(hù)權(quán)，所以從這個角度我們不難看出，傳統(tǒng)的監(jiān)護(hù)制度更強(qiáng)調(diào)一種國家維護(hù)社會家庭穩(wěn)定的立法目的。而親權(quán)制度，從以上的概念我們不難得出，親權(quán)實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)對于未成年人這類特殊群體的保護(hù)，因?yàn)樵趯?shí)際的社會生活當(dāng)中，父母是未成年人的骨肉至親，并且在未成年人的成長過程中，父母扮演著十分重要甚至是無可替代的作用，因而為了加強(qiáng)對未成年人的保護(hù)，同時強(qiáng)化父母對未成年子女的保護(hù)，才提出了親權(quán)這一概念，并且在權(quán)利義務(wù)上的規(guī)定，比傳統(tǒng)的監(jiān)護(hù)更加嚴(yán)格。不難理解，因?yàn)橛H密的血肉聯(lián)系以及天然的家庭關(guān)系，使得父母在親權(quán)行使的過程中有著更強(qiáng)的照護(hù)義務(wù)，這種義務(wù)是體現(xiàn)在人身和財產(chǎn)兩個方面的。而親職監(jiān)護(hù)，則是更加強(qiáng)調(diào)親屬關(guān)系這一身份關(guān)系，回歸到中國千百年來形成的家庭觀念中來，在吸收外來立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，考量中國自身家庭觀念的特色，從而得出的這樣一種制度。正是因?yàn)檫@樣一種極重的家庭觀念，才有了家庭的成員之間彼此照護(hù)的觀念的特殊性，而親職監(jiān)護(hù)，正是將這樣一種符合中國特色的家庭觀念融入立法中來。從范圍上來看，親職監(jiān)護(hù)的范圍同傳統(tǒng)的監(jiān)護(hù)制度差異不大，但是側(cè)重點(diǎn)是不同的。親職監(jiān)護(hù)的特殊性落腳到“親職”兩字之上，將親屬間特殊的身份關(guān)系作為出發(fā)點(diǎn)，因此進(jìn)行親職監(jiān)護(hù)時，親屬之間的權(quán)利義務(wù)會相較于傳統(tǒng)來說更加嚴(yán)格，以突出身份關(guān)系的特殊性。另外，同親權(quán)制度相比較，兩者都關(guān)注了身份關(guān)系的特殊性。所以在對于監(jiān)護(hù)對象人身、財產(chǎn)的規(guī)定上，都更為嚴(yán)格，也更為具體。但是親職監(jiān)護(hù)比親權(quán)制度的范圍更為廣泛，將這樣一種特殊化的保護(hù)延伸到所有的家庭成員之間，即所有的親屬之間，而不僅僅局限于父母對于未成年人的監(jiān)護(hù)。由此可見，親職監(jiān)護(hù)更加符合中國傳統(tǒng)的家庭觀念，并且有助于讓日益弱化的優(yōu)良傳統(tǒng)更好地得到保留和發(fā)揚(yáng)。

四、構(gòu)建中國特色親職監(jiān)護(hù)制度的理由

筆者以為，構(gòu)建中國特色的侵權(quán)制度，主要出于以下幾個方面的考慮：

（一）有利于理性回歸婚姻家庭法

之所以說必須要構(gòu)建中國特色親職監(jiān)護(hù)制度，是因?yàn)槲覈鴤鹘y(tǒng)的民法通則界定的監(jiān)護(hù)制度的概念和學(xué)理上界定的監(jiān)護(hù)制度的概念，均已不符合中國特色化的監(jiān)護(hù)制度，一方面我們要保留中國幾千年的親屬視野下的監(jiān)護(hù)制度；另一方面我們要創(chuàng)立適合時代發(fā)展需要的監(jiān)護(hù)制度。筆者認(rèn)為可采用親職監(jiān)護(hù)制度的立法建構(gòu)體系，這也可以一改中國傳統(tǒng)的民法通則規(guī)定的監(jiān)護(hù)制度，在司法實(shí)踐中與婚姻法關(guān)于父母與未成年子女權(quán)利義務(wù)法律規(guī)定的相互分離與重復(fù)規(guī)定的現(xiàn)狀，順理成章地將傳統(tǒng)民法通則規(guī)定的監(jiān)護(hù)制度理性地回歸于婚姻家庭法律制度，使其婚姻家庭法理所當(dāng)然地承擔(dān)起自身應(yīng)有的職責(zé)和功能，避免其民法與婚姻家庭法重復(fù)規(guī)定與沖突的矛盾。換句話說，讓其本該擔(dān)當(dāng)職責(zé)的法律毫不含糊地去承擔(dān)其職責(zé)，讓其不承擔(dān)職責(zé)的法律自動把其不該承擔(dān)職責(zé)的法律部分放回到理應(yīng)承擔(dān)職責(zé)的法律中，正本清源，理順同一層級的法律關(guān)系。那么究竟什么樣的監(jiān)護(hù)制度才能符合中國特色呢？筆者再次強(qiáng)調(diào)，依然是設(shè)立親職監(jiān)護(hù)制度，畢竟，這樣的親職監(jiān)護(hù)制度才是符合國情、符合現(xiàn)實(shí)的，同時也有利于強(qiáng)化親屬身份關(guān)系的監(jiān)護(hù)法律責(zé)任。

（二）有利于強(qiáng)化親屬身份關(guān)系的監(jiān)護(hù)法律責(zé)任

任何沒有設(shè)定責(zé)任或設(shè)定責(zé)任不合理，抑或設(shè)定的責(zé)任無法落實(shí)的制度都形同虛設(shè)，監(jiān)護(hù)制度也不例外。只有科學(xué)地設(shè)定好監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的法律責(zé)任，采取有效的監(jiān)督措施，才能促使監(jiān)護(hù)人真正履行職責(zé)。我國民法通則第十八條規(guī)定：監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格。這一條款的籠統(tǒng)規(guī)定，必然帶來兩個問題：一是法律沒有明確承擔(dān)什么責(zé)任，也沒有明確如何承擔(dān)責(zé)任，可謂是監(jiān)護(hù)法律責(zé)任不明，無法落實(shí)；二是“人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請撤銷監(jiān)護(hù)人的資格”。這一方面反映“有關(guān)人員或有關(guān)單位”如何確定法律不清；另一方面現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的糾紛時，基本沒有人向法院訴訟，根本就起不到監(jiān)督的作用。既然監(jiān)護(hù)行為多發(fā)生在親屬間，為何法律不能名正言順地規(guī)定親屬間監(jiān)護(hù)職責(zé)呢？這似乎有些不符合情理與法理，我們?yōu)楹尾淮竽懙?、理直氣壯地在婚姻家庭法中?qiáng)化親屬身份關(guān)系的監(jiān)護(hù)責(zé)任呢？

（三）有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人應(yīng)有的合法權(quán)益

雖然監(jiān)護(hù)制度源于羅馬法，最初乃為維護(hù)家族財產(chǎn)利益，后來逐漸發(fā)展為保護(hù)被監(jiān)護(hù)人之人身、財產(chǎn)權(quán)益。隨著社會的進(jìn)步，作為弱勢群體的被監(jiān)護(hù)人不僅需要保護(hù)，而且要最大利益化的保護(hù)。正如有一位學(xué)者所談到的：“現(xiàn)代民法已轉(zhuǎn)向以被監(jiān)護(hù)人利益為出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)，發(fā)展為一種照顧制度?！盵4]676那么請問誰是最佳的照顧者，這理所當(dāng)然是法定親屬身份關(guān)系的人，在現(xiàn)實(shí)社會中，兒童在街頭流浪乞討，甚至打架斗毆、搶劫、殺人；精神病人濫殺無辜者；高齡老人遭到遺棄等；這些都表明，監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)不到位，甚至逃脫相應(yīng)的法律責(zé)任，必然導(dǎo)致無法保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。

五、構(gòu)建中國特色的親職監(jiān)護(hù)制度的立法構(gòu)想

基于以上的幾點(diǎn)，筆者以為，構(gòu)建中國特色的親職監(jiān)護(hù)制度，還要厘清以下幾方面的問題：

（一）立法體例與親職監(jiān)護(hù)制度概念的規(guī)定

從立法體例上，將其傳統(tǒng)民法規(guī)定的監(jiān)護(hù)制度，歸于婚姻家庭法中，在婚姻家庭法中建立親職監(jiān)護(hù)制度的法律體系。既然要建立親職監(jiān)護(hù)制度的法律體系，必須首先在法律上明確什么是親職監(jiān)護(hù)制度。所謂親職監(jiān)護(hù)制度，是指法律上規(guī)定的一定范圍的親屬有其與之親屬關(guān)系的一切未成年人和無民事行為能力或限制民事行為能力人的人身財產(chǎn)權(quán)益的監(jiān)督和保護(hù)的一種制度。從立法體例上轉(zhuǎn)為把傳統(tǒng)的親權(quán)與監(jiān)護(hù)制度有機(jī)結(jié)合在一起。親職監(jiān)護(hù)制度更加體現(xiàn)親屬本應(yīng)承擔(dān)的不可推卸的責(zé)任，同時也能源于天然血緣聯(lián)系，彰顯親緣關(guān)系的和諧與人倫道德。

（二）親職監(jiān)護(hù)制度的基本內(nèi)容

1.設(shè)置親職監(jiān)護(hù)順序。其監(jiān)護(hù)順序應(yīng)以與被監(jiān)護(hù)人有更親密關(guān)系為其先后順序，當(dāng)然有監(jiān)護(hù)能力的父母、子女、配偶為第一順序；

有監(jiān)護(hù)能力的祖父母、外祖父母、兄弟姐妹為第二順序；

有監(jiān)護(hù)能力的伯、叔、姑、舅、姨、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹為第三順序；

生父或生母均無能力監(jiān)護(hù)的，可以指定上述順序的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

無上述親屬的，被監(jiān)護(hù)人所在單位、戶籍所在地與住所地或居所地基層組織可以作為監(jiān)護(hù)者，此外，還可以將親職監(jiān)護(hù)人與親職扶養(yǎng)義務(wù)人相分離。

2.親職監(jiān)護(hù)人的職責(zé)，應(yīng)當(dāng)從被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩大方面去規(guī)范。因?yàn)橛H職監(jiān)護(hù)人同被監(jiān)護(hù)人之間特殊的親屬關(guān)系，立法對于親職監(jiān)護(hù)人對于被監(jiān)護(hù)人的人身和財產(chǎn)的監(jiān)護(hù)應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格，例如在人身監(jiān)護(hù)上，應(yīng)當(dāng)更加注重親屬之間的一種照護(hù)。在財產(chǎn)權(quán)上，筆者認(rèn)為，在使用和處分被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)達(dá)到同處理自身財產(chǎn)一樣的注意標(biāo)準(zhǔn)方可，因親職監(jiān)護(hù)建立的基礎(chǔ)乃在于彼此之間血濃于水的親情關(guān)系，因此在被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的立法規(guī)定上，應(yīng)當(dāng)采取比現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度更加嚴(yán)格的規(guī)定。

3.設(shè)立親職監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。設(shè)立親職監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，可以借鑒多數(shù)國家的法律規(guī)定。如《德國民法典》第1792條規(guī)定，可以在監(jiān)護(hù)人之外選任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，但少年局為監(jiān)護(hù)人的，不得選任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。財產(chǎn)管理與監(jiān)護(hù)有關(guān)的，應(yīng)選任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，但管理為不重要的，或監(jiān)護(hù)應(yīng)由數(shù)名監(jiān)護(hù)人共同執(zhí)行的不在此限。監(jiān)護(hù)人不應(yīng)在數(shù)名監(jiān)護(hù)人共同執(zhí)行的，可以選任其中一名監(jiān)護(hù)人作為另一名監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督人。同時第1852條和1855條還規(guī)定，在生父或生母指定監(jiān)護(hù)人時，可以排除選任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。由此可見，我國在設(shè)置親職監(jiān)護(hù)人時，是否可以考慮在家庭內(nèi)部設(shè)立一個親職監(jiān)護(hù)監(jiān)督組織，由家庭中的其他親屬人員來行使監(jiān)督的職責(zé)，一旦親職監(jiān)護(hù)人有未盡義務(wù)之嫌，該監(jiān)督組織可以以被監(jiān)護(hù)人的名義代替被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行訴訟，來變更監(jiān)護(hù)或者提起損害賠償之訴。

4.規(guī)定親職監(jiān)護(hù)人的法律責(zé)任。目前各國法律均有規(guī)定，監(jiān)護(hù)人因故意或過失給被監(jiān)護(hù)人造成損害時應(yīng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。該責(zé)任的內(nèi)容主要為發(fā)生財產(chǎn)損害時進(jìn)行賠償。如《法國民法典》第450條第二款規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)謹(jǐn)慎穩(wěn)妥地管理未成年人的財產(chǎn)，并對其管理失當(dāng)可能產(chǎn)生的損害負(fù)賠償責(zé)任?！度鹗棵穹ǖ洹返?26條、427條還規(guī)定了監(jiān)護(hù)監(jiān)督人、監(jiān)護(hù)主管官及其成員的賠償責(zé)任。至于被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利被侵害后，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事、刑事法律責(zé)任。由此可見，責(zé)任承擔(dān)乃是監(jiān)護(hù)親職監(jiān)護(hù)人更好地行使其監(jiān)護(hù)職責(zé)的有效途徑，因此對于責(zé)任的承擔(dān)方式，筆者認(rèn)為，以下兩種方式最為適宜：一是剝奪其親職監(jiān)護(hù)人資格，變更監(jiān)護(hù)；二是因其未盡到監(jiān)護(hù)的義務(wù)，侵害了被監(jiān)護(hù)人的權(quán)利的（人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)），被監(jiān)護(hù)人可以提起損害賠償之訴，更有甚者，如若侵犯了被監(jiān)護(hù)人身體健康等權(quán)利，在現(xiàn)行制度的框架內(nèi)，仍可以向親職監(jiān)護(hù)人提出精神損害賠償。

5.修改監(jiān)護(hù)賠償訴訟時效。各國對監(jiān)護(hù)損害賠償訴訟時效規(guī)定不一?！斗▏穹ǖ洹返?75條規(guī)定，自未成年人成年時算起，經(jīng)過5年時效期間消滅。我國臺灣地區(qū)民法第1109條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人因執(zhí)行財產(chǎn)上的監(jiān)護(hù)職務(wù)有過失，致使被監(jiān)護(hù)人蒙受損失時，對受監(jiān)護(hù)人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任；被監(jiān)護(hù)人的此項(xiàng)賠償請求權(quán)至親屬會議對于清算結(jié)果拒絕承認(rèn)之日起，2年內(nèi)不行使即消滅。[5]404我國法律目前未作規(guī)定，實(shí)踐中適用一般訴訟時效，這是不妥當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)進(jìn)行修改。法律應(yīng)該明確規(guī)定被監(jiān)護(hù)人行使請求權(quán)的特殊方式和訴訟時效，建議規(guī)定被監(jiān)護(hù)人在恢復(fù)或具備完全民事行為能力后的3年或5年內(nèi)可以行使賠償請求權(quán)，或是由親職監(jiān)護(hù)的監(jiān)督人在3年內(nèi)代替被監(jiān)護(hù)人行使賠償請求權(quán)，不能簡單地適用一般民事賠償規(guī)則。

綜上所述，我們只有完善法律，才能按照法律的規(guī)則運(yùn)行，也只有依靠法律才能維護(hù)好正常的社會秩序，維護(hù)好親職監(jiān)護(hù)人、親職被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。阿奎那曾說：“法律是秩序的安排，法是理性的精神，法律是理性的具體形式。我們只有理性思考，規(guī)范適合時代需要的法律，才能科學(xué)地處理社會生活中發(fā)生的紛爭?！?/p>

[1]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社,2002.

[2]佟柔.中國民法[M].北京：法律出版社,1990.

[3]馬駒俊,余延滿.民法原理（第三版）[M].北京：法律出版社,2007.

[4]靳寶蘭,等.民事法律制度比較研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社,2001.

[5]王竹青,等.親屬法比較研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004.

責(zé)任編輯：蔡鋒

Building a Socialist Parenting Legislation System with Chinese Characteristics

HUANG Siyi,LIU Shufen

The guardianship system is an important part of the civil law system in our country.With the development of society and reform,the traditional guardianship system does not meet the requirements of the times.This article defines the legislation and theory of guardianship system malpractice,and proposes consummation of the guardianship system before clarifying a definition.It puts forward the proposition the guardianship system should adhere to or be based on marriage and family law and establish and improve accordance of the parental supervision system with Chinese characteristics,to regulate the parental supervision legal system.

guardianship system;parents’right system;parental supervisionsystem

10.13277/j.cnki.jcwu.2014.05.002

2014-03-15

D923.9

A

1007-3698（2014）05-0011-06

黃思逸，男，中國青年政治學(xué)院2003級法律碩士（非法學(xué)）研究生，主要研究方向?yàn)槊裆谭ǎ?00089劉淑芬，女，貴州大學(xué)法學(xué)院教授，主要研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。550255