逮捕必要性審查相關問題探析

文◎鄭存文黃露霞

逮捕必要性審查相關問題探析

文◎鄭存文*黃露霞*

審查批準逮捕，可以說是檢察機關所行使最重要的幾項法律監(jiān)督職能之一，此項檢察職能為刑事偵查活動提供了足夠的空間，保證了刑事訴訟活動能夠得以順利進行。但同時也要注意到，由于逮捕這項刑事訴訟中最嚴厲的強制措施對涉案犯罪嫌疑人人身自由進行了限制和剝奪，從人權保障的角度出發(fā)，對逮捕的適用應當遵循審慎的原則，非必要而不得為之，因此逮捕條件的把握以及逮捕必要性審查在檢察實踐中的重要性不言而喻。

一、逮捕必要性審查概述

（一）逮捕必要性的概念

修正后的刑訴法在第79條中對逮捕的幾種情形進行了規(guī)定，總體來說逮捕必要性分為以下幾個層次：

1.證據條件。逮捕必要性的證據條件即“有證據證明有犯罪事實”，這一條件限制了逮捕強制措施只得對構成犯罪證據條件達到標準的犯罪嫌疑人適用，以法律強制規(guī)定的形式對提請逮捕案件證據條件加以限制，杜絕了冤案、假案、錯案的產生。

2.罪責條件。逮捕的罪責條件需要犯罪嫌疑人可能判處徒刑以上刑罰，此條件實為一條分水嶺，將輕微刑事犯罪案件分割出了逮捕的適用范圍，使對人身自由進行限制、剝奪的嚴厲強制措施只限定在嚴重犯罪范圍內，人身危險性與逮捕必要性得以相適應。

3.社會危險性條件。修正后的刑事訴訟法對適用逮捕的社會危險性條件作出了相對細致的劃分，規(guī)定了“可能實施新的犯罪”、“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險”、“可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供”、“可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復”、“企圖自殺或者逃跑”五種社會危險性情形，此外還補充了“曾經故意犯罪或者身份不明”這一條件，使社會危險性的概念和內涵更為清楚明晰、易于把握，在司法實踐中具有一定的可操作性，對于犯罪嫌疑人是否具有采取取保候審尚不足以防止發(fā)生的社會危險性，以規(guī)范性條文替代了辦案人的主觀判斷，使得逮捕必要性審查更加客觀嚴謹，犯罪嫌疑人人權保障更得以彰顯。

（二）逮捕必要性審查沿革

1996年刑事訴訟法第60條對逮捕必要性作出規(guī)定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕”，這一條款籠統(tǒng)而概括，給予了案件承辦人極大的主觀判斷空間，使得案件的審查中主觀因素所占比例過高，承辦人難免以自由心證來判斷犯罪嫌疑人社會危險性的大小，從而判定其是否具有逮捕必要性。

96年刑事訴訟法對逮捕必要性相關規(guī)定過于抽象籠統(tǒng)，使得檢察機關偵監(jiān)部門受理提請逮捕案件的批捕率往往較高，甚至部分偵查機關辦案人員存在“構罪即拘，拘后必捕”的錯誤認知，為了辦案便利而罔顧犯罪嫌疑人的合法人身權利，對其以捕代偵，簡單提請逮捕了之，由此造成的后果不僅是對犯罪嫌疑人正當權益的侵害，高羈押率更是無謂地損耗了國家司法資源，羈押場所負擔增加，關押人員在不良習氣、再犯傾向方面的交叉感染也愈加嚴重。

第十一屆全國人民代表大會第五次會議于2012年3月14日通過修改刑事訴訟法的決定，對刑事訴訟法進行第二次修正，此次修正對原60條大幅修改，細化了逮捕適用的幾種情形，使逮捕必要性審查更加客觀公正，在實踐中也更富操作性，檢察機關得以更準確地把握和運用逮捕措施，貫徹了少捕、慎捕的刑事司法原則。修正后的刑事訴訟法正式實施以來，以往居高難下的偵查機關提請逮捕率和檢察機關批捕率都有了逐步降低的趨勢，逮捕這一嚴厲強制措施的適用顯得更為理性、慎重。以什邡市人民檢察院為例，該院2012年受理公安機關提請逮捕案件233件334人，批準逮捕187件266人，批捕率79.6%，2013年受理公安機關提請逮捕案件205件265起，批捕167件206人，批捕率77.7%，較上一年下降1.9個百分點，受案數下降12%。

二、刑訴法修正后的逮捕必要性審查

（一）逮捕必要性證明

要保證逮捕措施的正確適用，即須正確把握逮捕必要性，其中尤為重要的就是逮捕必要性的證明。逮捕必要性證明即偵查機關在提請逮捕時對逮捕必要性進行論證，提供與其論證相對應的證據材料。這就要求偵查機關除了對證明案件事實的證據進行收集外，還需對證實犯罪嫌疑人社會危險性、前科情況等逮捕必要性條件證據加以收集、整理。相對應的是檢察機關案件承辦人應具有高度的證據意識，以嚴格周密的證據標準來衡量犯罪嫌疑人的逮捕必要性。通過逮捕必要性證明的開展，一方面提高了逮捕必要性審查的效率和質量，使檢察機關偵查監(jiān)督職能得以強化，另一方面則合偵查機關與檢察機關之力，提高案件質量的同時減少了公安機關對不捕案件申請復議的情形發(fā)生，有效節(jié)約司法資源。

什邡市人民檢察院2014年4月與什邡市公安局召開聯系會議，就社會危險性證明機制形成共識，會簽了《社會危險性證據收集審查制度的試行意見》，對公安機關報送社會危險性證據的方式、細則以及檢察機關對這一證據的審查進行了規(guī)定，要求公安機關在報送審查批捕案件材料時，除了真實、全面、客觀地收集移送證明案件事實的證據材料之外，還需對犯罪嫌疑人有無社會危險性以及社會危險性大小的證據材料進行收集，并隨案移送，同時在《提請批準逮捕書》中對逮捕必要性作出分析論證。檢察機關則在受理案件后對公安機關隨案移送的逮捕必要性理由及社會危險性證據材料和說明進行審查，視具體情況開展必要的復核和調查。如公安機關未對逮捕必要性作出說明或者沒有移送社會危險性證據材料的，檢察機關可在受案之日起兩日內要求公安機關補充移送。公安機關仍未補充移送或補充移送后不能證明犯罪嫌疑人有逮捕必要的，依法作出不予批準逮捕決定。

（二）逮捕必要性的全面審查

檢察機關對逮捕必要性的審查不應只停留在對案卷材料、證據的審查層面，聽取犯罪嫌疑人本人或其辯護律師的意見亦有助于對逮捕必要性的全面審查與衡量。修正后的刑事訴訟法第86條規(guī)定檢察機關對是否符合逮捕條件有疑問的應當訊問犯罪嫌疑人，審查批準逮捕可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。這就要求檢查機關在審查批準逮捕時除了書面審查偵查機關移送材料這種單向性審查之外，還應直接解除犯罪嫌疑人本人或其辯護律師，結合其所提出的意見，更為全面地對案件事實進行還原、了解。對逮捕必要性存在疑問的案件，訊問犯罪嫌疑人作為必經程序，改變了審查批捕階段訊問犯罪嫌疑人的隨意性，使得案件承辦人對逮捕必要性證據的掌握更為全面扎實，對案件事實更為清晰明了，從而作出公正審慎的判斷。

（三）捕后羈押必要性審查

羈押必要性審查除了對偵查機關提請逮捕案件的逮捕必要性審查之外，還包括對捕后羈押必要性的審查。修正后刑事訴訟法93條確立了捕后羈押必要性審查制度，規(guī)定檢察機關應對捕后的羈押必要性進行審查，對不需要繼續(xù)羈押的應建議予以釋放或變更強制措施。對捕后羈押必要性的審查實質上是逮捕必要性審查的延伸，二者有著共同的目的和意義，均是為了強化檢察機關對羈押措施的法律監(jiān)督，盡可能地降低羈押率，以此保障犯罪嫌疑人的合法人身自由權。

捕后羈押必要性的開展可由犯罪嫌疑人主動申請而啟動，也可由檢察機關依職權啟動。在司法實踐中就要求檢察機關加強對逮捕案件的追蹤關注，一方面是對確有錯捕，無羈押必要的案件立即糾正錯誤，一方面是了解案件變化并適時開展羈押必要性重新審查，對無繼續(xù)羈押必要的犯罪嫌疑人及時建議釋放或變更強制措施。要注意第二種情形下通過捕后羈押必要性審查建議釋放犯罪嫌疑人或變更強制措施，雖然是以一個司法行為改變另一個司法行為，但這并非是對批捕決定的否定，更不存在對法律嚴肅性的褻瀆。由于偵查的不斷開展，案件的證據條件和犯罪嫌疑人的自身狀況總是不斷變化的，適時的捕后羈押必要性審查是與這種偵查動態(tài)相適應的。2013年全年什邡市院審查批準逮捕后的犯罪嫌疑人捕后變更強制措施的3件3人，基本是因身體疾病原因不適宜繼續(xù)羈押，以2014年該院受理的廖某某涉嫌非法買賣制毒物品案為例，廖某某被依法批準逮捕后，因患不適宜羈押的疾病而變更強制措施為取保候審。

三、當前逮捕必要性審查存在問題

（一）對逮捕性質、功能的認知分歧

逮捕是我過刑事訴訟法所規(guī)定的幾種刑事強制措施之一，其功能最終落腳點還是在于保障訴訟能夠順利進行，雖然同是以強制剝奪犯罪者的人身和自由，但逮捕并非刑罰，也不可被淪為偵查手段，甚至將逮捕當成偵查工具，認為如果不對犯罪嫌疑人采取逮捕措施，下一步繼續(xù)偵查工作就無法順利開展，犯罪嫌疑人極有可能翻供。這種認知分歧具體而言可分為如下幾種：

第一，構罪即捕。對基層偵查機關而言，逮捕不止是保障偵查權順利行使的強制措施，還是上級機關考核考評指標的重頭組成部分。尤其是一些地方基層派出所，所管轄的基本上以輕微犯罪案件居多，而嚴重犯罪或是涉案犯罪嫌疑人具有極大社會危險性的情形較少，而每年需完成的逮捕考核指標卻相對較高。因此對一些不具備逮捕必要性的刑事犯罪案件，偵查機關也秉持構罪即捕的原則，能提請批準逮捕的就提請批準逮捕，給檢察機關帶來了一定的壓力。這種構罪即捕的思想根植于傳統(tǒng)國家本位的訴訟觀念之上，過分強調國家強制力在刑事訴訟中的作用，重視保障訴訟進行甚于尊重人權，嚴重損害了犯罪嫌疑人合法權益。

第二，以捕代偵。由于公安機關偵查羈押期間有限，而案件數量與辦案人力不成正比，因此部分案件的證據收集上可能存在一定困難，這些案件尚未收集到充分的證據足以證明犯罪系嫌疑人所為，但的確涉案嫌疑人具有重大作案嫌疑，尤以一些情節(jié)嚴重、性質惡劣的犯罪愈加明顯，這類案件犯罪嫌疑人往往具有較大的社會危險性，一旦偵查羈押期限屆滿，若不批準逮捕就只得對其變更強制措施，采取非羈押強制措施后，頗有縱虎歸山之意，下一步的偵查取證只會更為困難重重。如此一來，偵查機關為了保證案件的下一步偵查取證能夠順利開展，也為了防止引起被害人一方不滿，甚至引發(fā)上訪等群體事件的發(fā)生，往往對此類案件先行提請批準逮捕，甚至在證據不充分的情形下以捕代偵，一捕了之。

第三，以捕代罰。在我國傳統(tǒng)訴訟觀念中，逮捕是打擊犯罪，維護穩(wěn)定的國家強制力工具，打擊犯罪、維護社會秩序的職能正是公安機關和檢察機關通過偵查和逮捕來實現的。在這種傳統(tǒng)訴訟觀念影響下，一些辦案人員錯誤地將逮捕的意義定位于打擊犯罪，維護社會公平正義，認為逮捕可說是刑罰的一種。加之有學者認為我國刑法規(guī)定了判決前的先行羈押得折抵判決刑期，因此逮捕具有“同向同性”之特征，相對于判處刑罰的終局性，逮捕的實質為“先于懲罰”i，由此，一些辦案人員對逮捕性質和功能的認識產生了錯位，忽視了逮捕保障訴訟進行的制度價值，而錯誤地把逮捕的目的理解為懲罰犯罪、威懾再犯，將逮捕這一強制措施扭曲為了懲罰犯罪的刑罰手段。

（二）審限局促與逮捕必要性證據收集審查的矛盾

依照刑事訴訟法規(guī)定，檢察機關受理審查批準逮捕案件后，對犯罪嫌疑人已羈押的案件審查期限只有七日，除去非工作日后實際辦案時間一般都只有五日，在這五日內案件承辦人需要對案卷書面材料進行審查，對繁雜的證據進行梳理，對犯罪嫌疑人進行訊問或聽取意見，完成審查意見書并就案件進行部門內部討論，只審查案件事實證據已時間緊湊，再加上對逮捕必要性證據的收集、梳理、審查，辦案時間難免捉襟見肘，更遑論部分案件偵查機關未附有社會危險性證據，需要再行補充。加之一般基層檢察機關普遍存在案多人少的窘境，辦案壓力之大，案件審限之短，更加劇了逮捕必要性證據的收集和審查難度。

（三）對社會危險性內涵認知不同

1.對“可能”內涵的理解不同。修正后的刑訴法在79條中包含了兩種“可能”，一為“可能判處徒刑以上刑罰”，二為“可能實施新的犯罪”、“可能毀滅、偽造證據”等社會危險性情形。在司法實踐中偵查機關與檢察機關在對這兩種“可能”內涵的把握和認知上存在著一定的差異。

（1）判處徒刑的“可能”。首先是法條中所規(guī)定的“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”，偵查機關對此往往一概理解為只要有證據證明有犯罪事實且法定刑在十年有期徒刑以上，即可滿足報捕條件，但根據最高人民檢察院下發(fā)的《偵查監(jiān)督部門實施刑事訴訟法若干問答》，“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”應理解為宣告刑可能為十年有期徒刑以上刑罰。根據刑法規(guī)定，大部分刑事犯罪均有徒刑以上法定刑的規(guī)定，因此以法定刑作為衡量尺度會大大放寬逮捕必要性標準，使得一些本無逮捕必要的犯罪嫌疑人因此而被施以逮捕，人身權和自由權受到限制剝奪。（2）幾種社會危險性情形的“可能”。其次是79條中規(guī)定的幾種社會危險性情形中的“可能”，由于立法未規(guī)定此種“可能”的體現方式，因此在司法實踐中，辦案人員需要根據自身法學理論素養(yǎng)以及辦案實踐經驗對社會危險性的“可能”加以主觀上的揣測和判斷。而偵查機關與檢察機關一方傾向于打擊、懲處犯罪，行使偵查權，另一方則傾向于保障訴訟進行，行使法律監(jiān)督權，出于職能不同、立場不同，對于社會危險性“可能”的把握自然也大有不同。

2.有前科犯罪嫌疑人逮捕必要性的看法不同。由于存在一定的不捕案件當事人上訪壓力，偵查機關一般認為對妨害公務犯罪，以及搶劫、故意傷害、扒竊等兼具侵財性與侵犯人身安全的犯罪不予批準逮捕是難以接受的，特別是部分犯罪嫌疑人有故意犯罪前科，但犯罪情節(jié)輕微，宣告刑可能在徒刑以下的案件，對之不予批捕的決定引起了偵查機關較大程度的不理解。如什邡市人民檢察院2014年3月辦理的一起故意毀壞財物案，該案嫌疑人黃某某有故意犯罪前科，其同案犯廖某和劉某某已取得被害人諒解，被該院依法作有罪不起訴處理。公安機關認為犯罪嫌疑人黃某某有故意犯罪前科且有可能判處徒刑以上刑罰，遂對其故意毀壞財物一案提請批準逮捕，該院經審查認為犯罪嫌疑人黃某某雖有故意犯罪前科，但其在共同犯罪中是次要從犯，綜合案情及同案犯所判處刑罰，犯罪嫌疑人黃某某可能被判處的宣告刑很有可能在徒刑以下，不符合社會危險性條件，最終對其不予批準逮捕。該案的不捕引起了公安機關較大的異議，經該院多次說理解釋，公安機關最終接受了不捕決定。

四、問題解決對策探析

探討發(fā)現問題的目的是對之有的放矢，逐一擊破，針對上文所述逮捕必要性審查中存在的問題，有以下幾點建議對策：

（一）正確認識逮捕性質與功能

要正確認識到逮捕作為保障刑事訴訟順利進行的強制措施，只是刑事訴訟活動中一個非必經環(huán)節(jié)，而非對犯罪嫌疑人的實體處分，不可將逮捕等同于刑罰。逮捕權與偵查權被刑事訴訟法所嚴格分離之意義在于逮捕權非偵查工具，而是監(jiān)督權的一種，行使逮捕權其實質是檢察機關法律監(jiān)督職能的履行。逮捕的功能是防止社會危險性發(fā)生，防止刑事訴訟程序被不正常中斷，杜絕以逮捕的震懾力來突破犯罪嫌疑人作有罪供述以獲取證據的錯誤慣性思想，摒棄對逮捕必要的傳統(tǒng)舊認知，從“構罪即捕”向“必要性逮捕”轉變。

（二）完善逮捕必要性證據移送機制

針對審查批準逮捕時限較短與逮捕必要性證據收集審查存在的矛盾，可以完善逮捕必要性證據移送機制來提高證據收集審查效率。規(guī)范偵查機關對提請批準逮捕案件逮捕必要性證據的手機、移送、入卷，可將逮捕必要性證據收集放在移送報捕案件之前，而盡可能地減少證據收集過程占用的案件審查時間，并對證據的種類、移送方式等作出細致規(guī)定，形成一套高效優(yōu)質的證據移送機制。如什邡市人民檢察院與當地公安機關制定的《社會危險性證據收集審查制度試行意見》即針對公安機關收集和移送社會危險性證據進行了規(guī)范，要求公安機關對提請批準逮捕案件逐案進行社會危險性的分析論證，有效提高了逮捕必要性證據的審查效率。

（三）統(tǒng)一對社會危險性的認知

由于修正后的刑事訴訟法對幾種社會危險性情形的認定仍比較抽象，尤其是前文所述兩個“可能”的理解，公檢兩家認識尚無法統(tǒng)一。針對此種情況，可依托聯席會議、工作交流、個案研討等方式，結合本地區(qū)實際，共同探討研究刑事訴訟法79條在司法實踐中如何具體恰當適用的問題，就社會危險性、逮捕必要性的認定判斷達成一致認知，避免辦案過程中因公檢認識分歧影響案件質量。如前文提到的《社會危險性證據收集審查制度試行意見》，即結合本地區(qū)實際、多年辦案司法實踐經驗，對刑事訴訟法79條進行了符合本地特色的細化，規(guī)定了幾種社會危險性情形“可能”的認定依據以及“可能”判處徒刑以上刑罰意指宣告刑可能判處有期徒刑以上。公檢兩家對逮捕條件形成了一致的認知并以書面形式固定下來，既提高了審查逮捕案件辦案效率，也大大減少了錯案、瑕疵案件的產生。

注釋：

［1］孫謙：《論逮捕》，載陳光中，江偉主編：《訴訟法論叢》，法律出版社2000年版。

*四川省什邡市人民檢察院［618400］