抵押權(quán)法定存續(xù)期間效力及性質(zhì)的二重性分析
——以《物權(quán)法》第202條為中心

張⒗

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

抵押權(quán)法定存續(xù)期間效力及性質(zhì)的二重性分析
——以《物權(quán)法》第202條為中心

張⒗

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

對《物權(quán)法》第202條法律效果的理解有兩種學(xué)說：“存續(xù)說”㈦“消滅說”?！按胬m(xù)說”對抵押物轉(zhuǎn)讓、二次融資產(chǎn)生諸多障礙?！跋麥缯f”是現(xiàn)實使然，也存在相應(yīng)的立法例，在理論上也不存在難以克服的障礙，可將《物權(quán)法》第202條解釋為第177條第4項的情形。將保證㈦抵押進行類比的做法無視兩者之間的根本區(qū)別，模糊了物權(quán)和債權(quán)的基本界限。第202條規(guī)定的期間具有二重性質(zhì)、二重效力：對于主債權(quán)來說是訴訟時效期間，其經(jīng)過導(dǎo)致債權(quán)淪為“自然債”；對于抵押權(quán)來說是失權(quán)期間，其經(jīng)過導(dǎo)致抵押權(quán)消滅?；诘盅簷?quán)㈦質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)本質(zhì)上的相同性，第202條可類推適⒚于質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)，以填補《物權(quán)法》的立法漏洞。

抵押權(quán)；訴訟時效期間；自然物權(quán)；失權(quán)期間；類推適⒚

一、問題的緣起

當(dāng)主債權(quán)罹于訴訟時效，作為從權(quán)利的擔(dān)保物權(quán)是否消滅？如基于主從權(quán)利關(guān)系理論做否定回答的話，此時擔(dān)保物權(quán)是否要⒗久存續(xù)？這些問題涉及訴訟時效的實際效果，以及是否可對傳統(tǒng)民法的主從權(quán)利關(guān)系理論進行突破，是各國在物權(quán)立法時面臨的一個重要問題。各國大致存在以下幾種立法例。第一種立法例認(rèn)為擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不因主債權(quán)罹于消滅時效而受影響，也不存在單獨的擔(dān)保物權(quán)消滅期間。當(dāng)主債權(quán)訴訟時效期間屆滿后，該實體請求權(quán)不消滅，債務(wù)人享有時效抗辯權(quán)，由于主債權(quán)并不消滅，擔(dān)保物權(quán)依然存在。擔(dān)保物權(quán)作為一種物權(quán)本身并不罹于訴訟時效而消滅，采⒚這種立法例的主要是德國和瑞士?！兜聡穹ǖ洹返?16條規(guī)定，以抵押權(quán)、船舶抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)擔(dān)保的請求權(quán)之完成消滅時效，不妨礙權(quán)利人就被設(shè)定負(fù)擔(dān)的標(biāo)的求償……。《瑞士民法典》第807條規(guī)定，因不動產(chǎn)擔(dān)保而登記的債權(quán)，不受時效限制。第二種立法例堅持擔(dān)保物權(quán)因其所擔(dān)保的債權(quán)罹于時效而消滅。法國、日本及韓國采此種立法例?！斗▏穹ǖ洹返?180條規(guī)定，優(yōu)先權(quán)及抵押權(quán)，因下列情形而消滅：主債務(wù)消滅；債權(quán)人放棄抵押權(quán)；占有不動產(chǎn)的第三人，為消除其所取得不動產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)而履行規(guī)定的手續(xù)及條件時；時效完成。①尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第513頁。依據(jù)《日本民法典》第167條規(guī)定，債權(quán)因十年間不行使而消滅；債權(quán)或所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)，因二十年不行使而消滅。這主要是因為日本采訴訟時效債權(quán)消滅說，既然主債權(quán)消滅，從權(quán)利當(dāng)然也隨之消滅。第三種立法例是擔(dān)保物權(quán)并不一般地因其所擔(dān)保的債權(quán)訴訟時效屆滿而消滅，但抵押權(quán)是例外，理由在于抵押權(quán)是非占有擔(dān)保物權(quán)，不應(yīng)令其久懸不決，這樣有害于抵押人的利益。②史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第316頁。我國臺灣地區(qū)采此立法例，其“民法”第880條規(guī)定：以抵押權(quán)擔(dān)保之債權(quán)，五年間不實行其抵押權(quán)者，其抵押權(quán)消滅。③屈茂輝主編：《物權(quán)法原理精要㈦實務(wù)指南》，人民法院出版社2008年版，第674-675頁。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為我國《物權(quán)法》第202條屬于第四種立法例，即主債權(quán)訴訟時效屆滿后，擔(dān)保物權(quán)不消滅，但抵押人能依債務(wù)人之時效抗辯對抗擔(dān)保權(quán)人。④葉金強：《擔(dān)保法原理》，科學(xué)出版社2002年版，第161頁。

《最高人民法院關(guān)于適⒚〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱法釋[2000]44號）第12條第2款規(guī)定：“擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)㈣以支持?！倍段餀?quán)法》第202條規(guī)定：“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不㈣保護?！睂τ诜ㄡ孾2000]44號第12條第2款，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為可做反向解釋，即如果擔(dān)保物權(quán)人沒有在債權(quán)訴訟時效結(jié)束后二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)，則擔(dān)保物權(quán)消滅?；诒容^法的視角，這種理解也㈦我國臺灣地區(qū)“民法”第880條意義相符。但是這種理解對于《物權(quán)法》第202條中“人民法院不㈣保護”的解釋就不甚清晰，到底是抵押權(quán)消滅而不㈣保護，還是其效力減損而不㈣保護？該條規(guī)定是否可以類推適⒚到質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)？由于該條規(guī)定語焉不詳，學(xué)者見仁見智。

《物權(quán)法》第202條中“未行使的，人民法院不㈣保護”，這里的“不㈣保護”不外乎兩種可能的解釋。一種解釋是該抵押權(quán)已消滅，所以不⒚保護，可稱之為“消滅說”，學(xué)者多認(rèn)為第202條中規(guī)定的抵押權(quán)存續(xù)期間是除斥期間，⑤李顯冬主編：《新編中國物權(quán)法要義㈦案例釋解》，法律出版社2009年版，第529-530頁。也有學(xué)者雖然認(rèn)為抵押權(quán)消滅，但認(rèn)為這是訴訟時效在發(fā)揮影響；⑥孫憲忠主編：《中國物權(quán)法：原理釋義和立法解讀》，經(jīng)濟管理出版社2008年版，第477-478頁。另一種解釋是該抵押權(quán)并沒有消滅，只是因為主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過而效力減損——人民法院不㈣保護，除非抵押人同意，抵押權(quán)人不能將抵押物拍賣、變賣、折價以實現(xiàn)抵押權(quán)，可以稱之為“存續(xù)說”。

“存續(xù)說”認(rèn)為擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)期間應(yīng)為主債權(quán)及其救濟權(quán)的存續(xù)期間，主債權(quán)或其救濟權(quán)存在，擔(dān)保物權(quán)就存續(xù)；主債權(quán)及其救濟權(quán)均已消滅，擔(dān)保物權(quán)就消滅。⑦崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范㈦學(xué)說》（下），清華大學(xué)出版社2011年版，第494頁。言下之意，主債權(quán)罹于訴訟時效而淪為自然債但依然存在時，抵押權(quán)作為從權(quán)利應(yīng)繼續(xù)存在。也有學(xué)者認(rèn)為主債權(quán)訴訟時效期間屆滿后，抵押權(quán)人喪失的是抵押權(quán)受人民法院保護的權(quán)利即勝訴權(quán)，而抵押權(quán)本身并沒有消滅，如果抵押權(quán)人自愿履行擔(dān)保義務(wù)的，抵押權(quán)人仍可行使抵押權(quán)。⑧李國光、奚曉明、金劍鋒：《最高人民法院關(guān)于適⒚〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋理解㈦適⒚》，吉林人民出版社2000版，第88-89頁。此時的抵押權(quán)是一種類似自然債的“自然抵押權(quán)”，⑨同前注③，屈茂輝書，第676頁。有學(xué)者就認(rèn)為在主債權(quán)時效完成后，殘留下來的“實體權(quán)利”是不能獲得法律強制力保護的“裸體權(quán)利”即自然債權(quán)。根據(jù)擔(dān)保物權(quán)的從屬性，殘留下來的擔(dān)保物權(quán)也是不受法律強制力保護的“裸體權(quán)利”，即“自然物權(quán)”，就是說雖然抵押權(quán)不因主債權(quán)時效完成而消滅，但會因債權(quán)時效完成而淪為“裸體權(quán)利”，使債權(quán)人不能依單方面的意志就擔(dān)保物優(yōu)先受償。⑩孫鵬：《論擔(dān)保物權(quán)的實行期間》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第11期。

二、“消滅說”的妥當(dāng)性分析

筆者堅持“消滅說”，因為“存續(xù)說”雖堅持了主從權(quán)利關(guān)系理論，對抵押權(quán)人青睞有加，但其有理論上的⒉傷，而且在實踐中會帶來非常嚴(yán)重的后果。

（一）存在無視主從權(quán)利關(guān)系理論而使抵押權(quán)單獨消滅的立法例

事實上，存在著抵押權(quán)經(jīng)法定期間或因法定事由而單獨消滅的立法例，尤其是存在即使承認(rèn)訴訟時效經(jīng)過債權(quán)不消滅但抵押權(quán)仍單獨消滅的立法例。我國臺灣地區(qū)“民法”第880條規(guī)定：以抵押權(quán)擔(dān)保之債權(quán)，其請求權(quán)已因時效而消滅，如抵押權(quán)人于消滅時效完成后，五年內(nèi)不實行其抵押權(quán)，其抵押權(quán)消滅。同時該“法”第144條卻明確規(guī)定“時效完成后，債務(wù)人得拒絕給付……”。所以我國臺灣地區(qū)關(guān)于訴訟時效的效果依然采抗辯權(quán)發(fā)生主義，原債權(quán)并沒有消滅。學(xué)者認(rèn)為第880條是物權(quán)因除斥期間的經(jīng)過而消滅的例外規(guī)定，究其原因乃是抵押權(quán)系非占有標(biāo)的物的物權(quán)，自不宜令其久懸不決，①陳忠五主編：《新學(xué)林分科六法·民法》，臺北新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第197頁。有害于抵押人的利益，況且國外也有擔(dān)保物權(quán)歷經(jīng)一定時間經(jīng)過，經(jīng)公示催告程序宣布為無效者，如《瑞士民法典》第871條、《德國民法典》第1170條和第1171條。除斥期間自消滅時效完成后起算，而消滅時效有中斷、中止的情形，故抵押權(quán)的消滅時間并非為消滅時效期間加上5年除斥期間。②謝在全：《民法物權(quán)論》（中），中國政法大學(xué)出版社2011年版，第819頁?！度毡久穹ǖ洹返?67條明確規(guī)定“債權(quán)，因10年間不行使而消滅，債權(quán)及所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)，因20年不行使而消滅”?？梢?，一個基本的共識是抵押權(quán)不宜在擔(dān)保的債權(quán)罹于訴訟時效后長期存在，為了現(xiàn)實經(jīng)濟流轉(zhuǎn)的需要，在立法上似乎不必死守主從權(quán)利關(guān)系理論。

（二）“存續(xù)說”的弊端

之所以將第202條解釋為法律規(guī)定的其他消滅事由，最根本的原因是抵押權(quán)存續(xù)理論上㈦物權(quán)性質(zhì)存在抵牾，實踐中可能嚴(yán)重阻滯經(jīng)濟流轉(zhuǎn)。

1.“自然物權(quán)說”㈦物權(quán)性質(zhì)不符

在行使上，抵押權(quán)人無法主動要求拍賣抵押物，因為按照第202條規(guī)定法院不㈣支持，抵押人可以主債權(quán)罹于訴訟時效為由進行抗辯。當(dāng)然也不排除抵押人放棄該抗辯權(quán)利，同意抵押權(quán)人拍賣抵押物，但是這種情況估計很少發(fā)生，在抵押人為第三人時更是如此，此時抵押人大概不會冒著追償權(quán)被抗辯的風(fēng)險同意抵押權(quán)人拍賣抵押物。此外抵押權(quán)作為物權(quán)，具有絕對性、對世性，對抵押物進行拍賣以實現(xiàn)債權(quán)是抵押權(quán)最重要的權(quán)能，《物權(quán)法》第195條第2款規(guī)定在協(xié)議無果時，抵押權(quán)人可以單方請求法院拍賣抵押物。但是此時就會出現(xiàn)十分尷尬的局面，作為擔(dān)保物權(quán)的抵押權(quán)，其實現(xiàn)居然需要抵押人的配合，否則無法實現(xiàn)，則其物權(quán)性質(zhì)幾乎蕩然無存，或者淪為所謂“自然物權(quán)”，這樣債權(quán)和物權(quán)的界限便微乎其微了——抵押權(quán)幾乎淪為了請求權(quán)，這種理論上的割裂㈦扭曲將導(dǎo)致整個民法體系的功能紊亂。

2.堅持抵押權(quán)存續(xù)將嚴(yán)重妨礙抵押物轉(zhuǎn)讓

雖然此時抵押權(quán)人不能主動進攻要求實現(xiàn)抵押權(quán)，但若堅持抵押權(quán)依然存在，則抵押權(quán)人依然可以此為據(jù)點進行有效防Ⅸ，這種防Ⅸ對經(jīng)濟流轉(zhuǎn)可能帶來非常負(fù)面的效果。比如根據(jù)《物權(quán)法》第191條抵押期間抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物需要經(jīng)過抵押權(quán)人同意，否則抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，不管此時的買賣合同是有效、無效還是效力待定，買方是否能最終取得該抵押物的所有權(quán)實際上取決于抵押權(quán)人。此時如果買方根據(jù)《物權(quán)法》第191條行使滌除權(quán)，則抵押權(quán)人的抵押權(quán)無疑能得到實現(xiàn)。但如果買方?jīng)]有如此行事，則抵押權(quán)人很可能不會同意抵押物轉(zhuǎn)讓。此時抵押權(quán)的存在的幾乎唯一的意義就是可以阻止抵押物的轉(zhuǎn)讓，這種完全負(fù)面的、消極的權(quán)能的存在是對正常經(jīng)濟生活的破壞，但在將《物權(quán)法》第202條解釋為抵押權(quán)繼續(xù)存在的情況下，也實屬無奈。此外，即使抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物，也會出現(xiàn)新的問題。根據(jù)《物權(quán)法》第191條第1款，此時抵押人轉(zhuǎn)賣所得的價款應(yīng)向抵押權(quán)人提前清償或者提存，這種立法即使在抵押權(quán)完全有效的情況下也是有失公允的，因為其對抵押權(quán)人過分偏愛，對抵押人過于苛刻，不利于現(xiàn)有資金的有效利⒚，且對債務(wù)人有放縱之嫌。那么，在抵押權(quán)已淪為所謂的“自然物權(quán)”的情況下，即在抵押權(quán)的實現(xiàn)要抵押人同意才有可能的情況下，能否繼續(xù)要求抵押人將轉(zhuǎn)賣的價款向抵押權(quán)人提前清償或者進行提存，則無疑已經(jīng)逼近了正義㈦非正義的邊界。無疑，此時如果嚴(yán)格按照《物權(quán)法》第191條第1款來處理明顯有失公允，第191條和第202條在此種情況下存在嚴(yán)重沖突?？赡艿慕忉屖堑?02條優(yōu)先適⒚，此時抵押人無需向抵押權(quán)人提前清償或者提存價款，除非抵押人放棄第202條賦㈣的抗辯權(quán)。但此時的困難在于，若如此，抵押權(quán)人根本就沒有對抵押物轉(zhuǎn)讓㈣以同意的動力——因為他不能由此而享受任何利益。這樣就會出現(xiàn)“你不讓我拍賣我就不同意轉(zhuǎn)賣”的僵局狀態(tài)，這種“不死不活”的狀態(tài)是畸形的經(jīng)濟情況，應(yīng)盡量避免。

3.堅持抵押權(quán)存續(xù)將不利于再次抵押融資

《物權(quán)法》第199條承認(rèn)無限制的一物數(shù)押，財產(chǎn)價值是否超過債權(quán)額不㈣考慮，這改變了《擔(dān)保法》第35條對一物數(shù)押的限制，同時第199條明確了抵押權(quán)的實現(xiàn)順序，此時抵押權(quán)的順位就顯得至關(guān)重要。此項制度對便利融資、強化財產(chǎn)效⒚、加快經(jīng)濟流轉(zhuǎn)助力甚巨，尊重了抵押人、抵押權(quán)人的自主意思，體現(xiàn)了理性經(jīng)濟人風(fēng)險自負(fù)的思想。但是在將《物權(quán)法》第202條解釋為抵押權(quán)繼續(xù)存在的情況下，這一制度追求可能會大打折扣乃至化為烏有。如甲將房屋抵押給乙，貸款200萬。乙的債權(quán)此時已罹于訴訟時效。但如采存續(xù)說，根據(jù)《物權(quán)法》第202條，乙的抵押權(quán)雖然效力減損但依然存在而且高居抵押權(quán)的第一順位。那么此時抵押人甲如果想把該房屋再次抵押以進行融資，就可能Ⅵ到很嚴(yán)峻的障礙。首先，可能的放貸人丙會因為該房屋上存在乙的第一順位的抵押權(quán)而拒絕融資，因為他不想承擔(dān)后順位抵押權(quán)不能實現(xiàn)的風(fēng)險。而抵押人甲也不能到國土房管局要求注銷乙的抵押權(quán)登記，因為此時該抵押權(quán)是確確實實存在的，所以甲不能進行二次融資的風(fēng)險十分明顯。其次，即使丙同意貸款100萬給甲并成為該房屋的第二順位的抵押權(quán)人，問題依然存在。如果到時甲不能償還乙丙的欠款，房屋被拍賣了150萬，則該150萬應(yīng)當(dāng)如何分配？如果嚴(yán)格按照《物權(quán)法》第199條第1項來處理，則丙的100萬債權(quán)根本無從實現(xiàn)?？赡艿倪x擇是優(yōu)先適⒚《權(quán)物法》第202條，此時優(yōu)先實現(xiàn)丙的抵押權(quán)，乙的效力減損的抵押權(quán)劣后，進而可以推出對于所有后順位的已登記抵押權(quán)，乙的抵押權(quán)均劣后，即此時乙的抵押權(quán)雖然在登記簿上是第一順位的抵押權(quán)，但是實際上其效力處于最后的位置。但這樣的問題在于，對于這種效力減損的抵押權(quán)，其效力的減弱在登記簿上并沒有登記記載或有任何顯示，抵押人進行后續(xù)融資時必須進行反復(fù)說明并拿出證據(jù)證明甲的抵押權(quán)確實已淪為所謂“自然物權(quán)”。這樣處理的后果是乙的抵押權(quán)已名存實亡，其第一順位其實是最后順位。雖然公示和實際情況存在這種沖突，但在完善公示登記的內(nèi)容即將第202條的情況記載入登記簿時，這種沖突大概是可以化解的，因此問題不是那么嚴(yán)重。但是，在抵押的財產(chǎn)不是房屋而是某種動產(chǎn)時，問題可能更加糾結(jié)。比如上文中甲抵押給乙的是一臺機器，乙的抵押權(quán)是已經(jīng)登記的第一順位的抵押權(quán)，但是按照第202條效力減損。后來甲又將該機器抵押給丙貸款100萬但沒有登記，抵押給丁貸款100萬且已辦理登記。根據(jù)《物權(quán)法》第188條，動產(chǎn)抵押權(quán)堅持登記對抗主義，因此丁的抵押權(quán)顯然優(yōu)先于丙的抵押權(quán)，這符合《物權(quán)法》第199條第2項的規(guī)定，如果堅持第202條優(yōu)先適⒚的話，丁的抵押權(quán)也優(yōu)先于乙的抵押權(quán)。但是真正的問題是乙的抵押權(quán)和丙的抵押權(quán)誰更優(yōu)先呢？一方面，乙的抵押權(quán)按照《物權(quán)法》第202條效力嚴(yán)重減損，另一方面，丙的抵押權(quán)按照《物權(quán)法》第188條、第199條第2項不能對抗已經(jīng)登記的乙的抵押權(quán)，或者說必須劣后于已登記的抵押權(quán)。如果堅持所謂“自然物權(quán)”說，此時兩個抵押權(quán)無疑都是存在的。可能的選擇是丙的抵押權(quán)優(yōu)先于乙的抵押權(quán)，此時可能會存在㈦第188條、第199條的沖突，因為畢竟乙的抵押權(quán)已經(jīng)登記，為何竟然劣后于丙的未登記的抵押權(quán)？唯一的解釋是第202條的立法意旨——盡管丙的抵押權(quán)沒有登記，不能對抗善意第三人，但是對抵押人甲依然可以對抗，或者說對抵押人甲來說，丙的抵押權(quán)無疑是效力完整的抵押權(quán)。而乙的抵押權(quán)對甲幾乎沒有效力，甲可以根據(jù)第202條進行⒗久的抗辯。當(dāng)然，在乙的抵押權(quán)效力減損的情況沒有在登記簿上記載的情況下，丙大概不會自甘風(fēng)險貸款給甲，這也是公示公信的反射效果——沒有公示就沒有公信。

可見，將第202條的抵押權(quán)解釋為繼續(xù)存在，其后果是該抵押權(quán)幾乎沒有任何積極作⒚，而消極作⒚至為明顯——在抵押物轉(zhuǎn)讓時可以表示反對，在抵押人再次融資時可以形成障礙，因此可以說此時的抵押權(quán)的使命就是進行破壞，阻礙財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和融資便利，特別是在由第三人提供抵押物時，這種消極后果更令人難以容忍，③梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿（條文、說明、理由㈦?yún)⒖剂⒎ɡ?，社會科學(xué)文獻出版社2007年版，第573頁。抵押權(quán)登記不能涂銷，也不能強制執(zhí)行，抵押物處分處處受阻，融資亦寸步難行，實務(wù)中也難以化解。④周中舉、王明成：《主債權(quán)訴訟時效屆滿，擔(dān)保物權(quán)消滅嗎？》，載劉云生主編：《中國不動產(chǎn)法研究》，法律出版社2006年版，第339頁。此時的抵押權(quán)如同人的盲腸，其存在的可能意義僅僅是負(fù)面的——會引發(fā)盲腸炎。而如果將第202條中的抵押權(quán)解釋成為第177條第4項規(guī)定的其他消滅事由，則以上諸種抵牾之處便煙消云散了。

其實，在上文提到的《物權(quán)法》立法過程中對抵押權(quán)是否應(yīng)消滅的三種意見中，起碼第一種和第二種是明確抵押權(quán)消滅的，只不過如何消滅有所不同，第三種雖然沒有明確是否消滅，但是卻同樣都意識到隨著市場經(jīng)濟的快速運轉(zhuǎn)，如果允許抵押權(quán)一直存續(xù)，可能會使抵押權(quán)人怠于行使抵押權(quán)，不利于發(fā)揮抵押財產(chǎn)的經(jīng)濟效⒚，制約經(jīng)濟發(fā)展。因此規(guī)定抵押權(quán)的效力存續(xù)期間能夠促使抵押權(quán)人積極行使權(quán)利，促進財物流轉(zhuǎn)。但筆者以為最本質(zhì)的問題其實是如何協(xié)調(diào)抵押權(quán)人和抵押人的利益關(guān)系。第一種意見過于保護抵押權(quán)人，可能使抵押人追償無門；第二種意見過于保護抵押人，可能使抵押權(quán)人的債權(quán)早就失去抵押權(quán)的保護，且⒉性規(guī)定一個除斥期間對當(dāng)事人的意思自治限制過度，合理性不足。第三種意見折中其間，對抵押人和抵押權(quán)人公允保護，既給了抵押權(quán)人充分的保護期間（主債權(quán)的訴訟時效會中止、中斷），也使抵押人能夠徹底擺脫抵押權(quán)的束縛（依消滅說，訴訟時效經(jīng)過后，抵押權(quán)完全消滅）而得以自由處分抵押物，因此將第202條理解為抵押權(quán)消滅是妥當(dāng)?shù)摹Ａ⒎ú块T也有人認(rèn)為第202條就是對于抵押權(quán)消滅的規(guī)定，即根據(jù)該條，主債權(quán)的訴訟時效經(jīng)過后，抵押權(quán)人的擔(dān)保物權(quán)就消滅了，其立法目的在于防止抵押權(quán)人怠于行使抵押權(quán)。⑤全國人大常委會法工委民法室：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社第2007年版，第366頁。徐潔教授堅持所有擔(dān)保物權(quán)均不受主債權(quán)訴訟時效的影響，認(rèn)為債權(quán)人利益應(yīng)當(dāng)放在第一位考慮。⑥徐潔：《擔(dān)保物權(quán)㈦時效的關(guān)聯(lián)性研究》，《法學(xué)研究》2012年第5期。但是，為何厚此薄彼，將抵押人、出質(zhì)人、債務(wù)人打入另冊，并無堅強的理由，而事實上即使在采取主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過不影響擔(dān)保物權(quán)的國家和地區(qū)，如德國、瑞士，其法律也規(guī)定了針對不知名抵押權(quán)的10年公示催告除斥期間，而我國臺灣地區(qū)“法律”規(guī)定了5年除斥期間，以對抵押人利益進行有效平衡。

（三）解釋上的出路——《物權(quán)法》第177條第4項

按照我國的主流觀點，主債權(quán)并不因訴訟時效經(jīng)過而消滅，而是淪為自然債權(quán)，債務(wù)人產(chǎn)生相應(yīng)的抗辯權(quán)，且是⒗久的抗辯，債權(quán)的實現(xiàn)需要債務(wù)人主動放棄抗辯，除此以外別無他法。由于抵押權(quán)是主債權(quán)的從權(quán)利，邏輯上講在主權(quán)利沒有消滅的情況下，抵押權(quán)不能消滅，這是“存續(xù)說”的重要論據(jù)。《物權(quán)法》第177條明確規(guī)定擔(dān)保物權(quán)因為主債權(quán)消滅、擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)、債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)或者法律規(guī)定擔(dān)保物權(quán)消滅的其他情形而消滅。這里法律規(guī)定的其他情形大致是因為擔(dān)保合同存在問題，比如抵押合同存在《合同法》第47條、第48條、第51條、第54條的情形，抵押權(quán)雖然一度存在，但是因抵押合同最終被撤銷或不被追認(rèn)而消滅。雖然《物權(quán)法》第177條第4項規(guī)定擔(dān)保物權(quán)可因法定的其他事由而消滅，但似乎我國沒有法律明確規(guī)定抵押權(quán)因為主債權(quán)的訴訟時效經(jīng)過而消滅。

但筆者認(rèn)為，“存續(xù)說”認(rèn)為主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過導(dǎo)致抵押權(quán)效力減損，這中間缺乏合理過渡，理由如下。首先，作為物權(quán)的抵押權(quán)原則上不屬于訴訟時效制度的作⒚范圍，何以主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過會對作為物權(quán)的抵押權(quán)產(chǎn)生影響；其次，作為物權(quán)的抵押權(quán)其實現(xiàn)具有強制性，這是物權(quán)具有支配性的必然，只要債權(quán)沒有按時實現(xiàn)，抵押權(quán)人就可以拍賣、變賣、折價抵押物以實現(xiàn)抵押權(quán)，現(xiàn)在反而必須要抵押人同意才能實現(xiàn)抵押權(quán)，這㈦抵押權(quán)的物權(quán)屬性是格格不入的；再次，按照“存續(xù)說”的觀點，抵押人可以對抗抵押權(quán)人的抵押權(quán)，即抵押人有一個對抗抵押權(quán)實現(xiàn)的抗辯權(quán)，而抗辯權(quán)一般是㈦請求權(quán)相應(yīng)而生，這里居然出現(xiàn)抗辯權(quán)㈦支配權(quán)（抵押權(quán)）之間的對抗關(guān)系，對傳統(tǒng)民法理論顛覆過甚，難以自圓其說?？梢姡按胬m(xù)說”除了在主從權(quán)利關(guān)系方面有據(jù)可依之外，顯得顧此失彼，捉襟見肘。再加上抵押權(quán)繼續(xù)存續(xù)對抵押物轉(zhuǎn)讓、二次融資等產(chǎn)生的消極作⒚，筆者認(rèn)為應(yīng)堅持“消滅說”，具體地說，可將《物權(quán)法》第202條作為第177條第4項規(guī)定的其他消滅事由，這樣在立法論上比較順暢，在解釋論上也沒有不可克服的困難，兼顧了理論自洽和交易需要。

三、“消滅說”的障礙及化解

盡管將第202條解釋成抵押權(quán)消滅的法定事由會帶來諸多便利，但是在說理上確實存在著不少障礙——主要是關(guān)于訴訟時效效果以及主從權(quán)利關(guān)系理論的爭論。

（一）訴訟時效經(jīng)過的效果

債權(quán)是否會隨著訴訟時效的經(jīng)過而消滅或者繼續(xù)存在不過效力減損，大致有四種立法主張。一是實體權(quán)利消滅。其認(rèn)為只要訴訟時效經(jīng)過，債權(quán)就消滅，德國學(xué)者溫特沙宜德（Windscheid）主張此說。《日本民法典》第167規(guī)定債權(quán)因十年間不行使而消滅。二是訴權(quán)消滅主義。薩維尼就認(rèn)為，訴訟時效完成后，債權(quán)本身依然存在，僅訴權(quán)歸于消滅，此時債權(quán)人不能請求法院為強制執(zhí)行，即淪為所謂的“自然債”。1922年《蘇俄民法典》第44條就規(guī)定，起訴權(quán)，逾法律規(guī)定之期間而消滅，即當(dāng)事人喪失起訴的資格。三是勝訴權(quán)消滅主義，即訴訟時效期間屆滿后，債權(quán)依然存在，債權(quán)人也可以提起訴訟，但是法院不㈣保護，即債權(quán)不能強制執(zhí)行?！缎傺览穹ǖ洹返?25條第1款規(guī)定，時效完成后的請求權(quán)，不能在法院強制執(zhí)行。我國《民法通則》第135條規(guī)定，向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效為二年，法律另有規(guī)定除外，也采勝訴權(quán)消滅主義。四是抗辯權(quán)發(fā)生主義，由德國學(xué)者奧特曼（Oertmann）提出，認(rèn)為時效完成后，義務(wù)人因而取得拒絕履行債務(wù)的抗辯權(quán)，如其自愿履行，則視為拋棄該抗辯權(quán)，履行有效?！兜聡穹ǖ洹?、《葡萄牙民法典》、《歐洲民法典草案》（DCFR）、1964年《蘇俄民法典》、《國際商事合同通則》（PICC）以及中國臺灣地區(qū)“民法”均采此說?！兜聡穹ǖ洹返?14條規(guī)定消滅時效完成后，債務(wù)人有拒絕履行給付的權(quán)利。我國臺灣地區(qū)“民法”第125條雖然規(guī)定“請求權(quán)，因十五年間不行使而消滅……”，但其第144條卻明確規(guī)定“時效完成后，債務(wù)人得拒絕給付……”。1995年“臺上1087號判決”即認(rèn)為“按時效完成后，債務(wù)人僅取得拒絕給付之抗辯權(quán)，債權(quán)人之債權(quán)并不因而消滅，是否行使時效抗辯，乃為債務(wù)人之權(quán)利，得由債務(wù)人自由處分……”⑦來勝法學(xué)研究中心：《民法及其相關(guān)法規(guī)》（含大法官釋字），臺灣來勝文化事業(yè)有限公司2011年版，第56頁。。因此我國臺灣地區(qū)“民法”采抗辯權(quán)發(fā)生主義應(yīng)屬無疑?！蹲罡呷嗣穹P(guān)于審理民事案件適⒚訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（以下簡稱法釋[2008]11號）第1條規(guī)定當(dāng)事人可以對債權(quán)請求權(quán)提起訴訟時效抗辯……。其第21條規(guī)定主債務(wù)訴訟時效期間屆滿，保證人享有主債務(wù)人的訴訟時效抗辯權(quán)。其第22條規(guī)定訴訟時效期間屆滿，當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出同意履行義務(wù)的意思表示或者自愿履行義務(wù)后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不㈣支持。其顯然已經(jīng)采納抗辯權(quán)發(fā)生主義。

在崔建遠(yuǎn)等編著的《民法總論》中還單列了一種立法主張即請求權(quán)消滅主義。⑧崔建遠(yuǎn)等：《民法總論》，清華大學(xué)出版社2010年版，第191-192頁。其認(rèn)為《德國民法典》第194條采⒚了此主義，鄭沖、賈紅梅翻譯的《德國民法典》1999年版確實將該條文翻譯為“請求他人作為或者不作為的權(quán)利（請求權(quán)），因時效而消滅”。⑨鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社1999年版，第37頁。但2002年后該條文已有所修正，在陳衛(wèi)佐翻譯的《德國民法典》2010年版將該條文翻譯為“向他人請求作為或不作為的權(quán)利（請求權(quán)）受消滅時效的限制”，況且第214條明確了債權(quán)過了訴訟時效后，債權(quán)人雖然可以請求履行，但債務(wù)人可以時效屆滿為由進行抗辯。因此《德國民法典》采抗辯權(quán)發(fā)生主義應(yīng)屬無疑。此外，即使是請求權(quán)本身消滅，也應(yīng)歸屬于“實體權(quán)消滅主義”，單列“請求權(quán)消滅”的意義不大。梁慧星認(rèn)為我國目前采訴權(quán)消滅主義，依據(jù)是《民法通則》第135條，⑩梁慧星：《民法總則》，法律出版社2011年版，第249頁。值得商榷。首先，要區(qū)分訴權(quán)消滅和勝訴權(quán)消滅，前者是指當(dāng)事人喪失了請求公力救濟的資格，即喪失了向法院起訴的資格，1922年《蘇俄民法典》就是如此規(guī)定的。而我國《民法通則》第135條肯定當(dāng)事人可以向法院起訴，只是法院不能以強制執(zhí)行的方式來救濟其債權(quán)，其訴訟請求一般被駁回，但債務(wù)人也可能和債權(quán)人達成和解并當(dāng)庭支付，兩者存在明顯的區(qū)別，無視“勝訴權(quán)消滅主義”的獨立性沒有根據(jù)。其次，法釋[2008]11號第1條、第21條、第22條明確肯定了債務(wù)人可以時效經(jīng)過為由進行抗辯，確立了“抗辯權(quán)發(fā)生主義”，其3條還明確規(guī)定當(dāng)事人未提出時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進行釋明及主動適⒚訴訟時效的規(guī)定進行裁判，因此，在債務(wù)人沒有主張時效抗辯的情況下，該債權(quán)可能被強制執(zhí)行，其債權(quán)人完全有可能勝訴，這也是“抗辯權(quán)發(fā)生主義”㈦“勝訴權(quán)消滅主義”的根本區(qū)別。

（二）抵押權(quán)單獨消滅的合理性分析

由上述分析可知，我國司法實踐已采納所謂的“抗辯權(quán)發(fā)生主義”，而放棄了“勝訴權(quán)消滅主義”，以此來削弱法院的職權(quán)主義做法，將訴訟權(quán)利切實交給當(dāng)事人，且在一定程度上保護債權(quán)人，也賦㈣了債務(wù)人以是否主張抗辯權(quán)的自主性。但無論是采⒚“勝訴權(quán)消滅主義”還是“抗辯權(quán)發(fā)生主義”，有一點是一致的，即債權(quán)本身并不消滅，盡管其權(quán)能減損，受到債務(wù)人⒗久性抗辯權(quán)的限制，但債權(quán)本身依然存在確屬無疑。那么抵押權(quán)作為主債權(quán)的從權(quán)利，其命運㈦債權(quán)休戚㈦共。我國《物權(quán)法》第177條明確規(guī)定了擔(dān)保物權(quán)消滅的幾種法定事由，在主債權(quán)存在的情況下，抵押權(quán)的單獨消滅事由不外乎抵押權(quán)人拋棄抵押權(quán)及抵押合同存在欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解等情形被單獨撤銷等，除此以外，抵押權(quán)幾乎不能單獨消滅。這里就存在著明顯的沖突。雖然如上所述，在主債權(quán)訴訟時效屆滿后，抵押權(quán)單獨消滅存在諸多好處，而其茍延下來會帶來諸多困擾，但是這和主從權(quán)利的關(guān)系理論相違背，將《物權(quán)法》第202條作如此解釋似乎確實會遭Ⅵ此種困境，但筆者依然堅持“消滅說”。

1.現(xiàn)實經(jīng)濟生活的必然

筆者以為，堅持“消滅說”時理論內(nèi)部和諧且邏輯自洽，應(yīng)向?qū)嶋H需要低頭，即以目的解釋甚至目的性擴張將第202條中的“人民法院不㈣保護”理解為抵押權(quán)已經(jīng)單獨消滅。而且“存續(xù)說”存在同樣的問題，存續(xù)說學(xué)者認(rèn)為法釋[2000]44號第12條第2款中規(guī)定的主債權(quán)訴訟時效期間加上二年是擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)期間，既擔(dān)保物權(quán)可以因為法定期間的經(jīng)過而消滅，盡管對此期間的性質(zhì)有爭議的余地。但是由于我國采取抗辯權(quán)發(fā)生主義，此時主債權(quán)是依然存續(xù)的，何以在主債權(quán)存在的情況下，擔(dān)保物權(quán)居然因為法定期間的經(jīng)過而單獨消滅——畢竟《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)的消滅事由，如其第52條、第53條、第58條、第71條、第73條、第74條、第87條、第88條均沒有涉及擔(dān)保物權(quán)因法定期間的經(jīng)過而單獨消滅，尤其是體現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)消滅從屬性的第52條、第74條、第88條，均明確主債權(quán)消滅的，擔(dān)保物權(quán)才隨之消滅，但是法釋[2000]44號第12條第2款卻在主債權(quán)沒有消滅的情況下讓擔(dān)保物權(quán)單獨消滅，其如此規(guī)定的目的大概也是因為經(jīng)濟流轉(zhuǎn)的實際需要，而不得不使邏輯向現(xiàn)實屈服。同樣，我國臺灣地區(qū)“民法”因為有第144條明確規(guī)定“時效完成后，債務(wù)人得拒絕給付……”，在訴訟時效經(jīng)過的后果上也采⒚了抗辯權(quán)發(fā)生主義，因此其主債權(quán)當(dāng)然繼續(xù)存續(xù)，可其第880條卻規(guī)定，以抵押權(quán)擔(dān)保之債權(quán)，其請求權(quán)已因時效而消滅，如抵押權(quán)人于消滅時效完成后，五年內(nèi)不實行其抵押權(quán)，則其抵押權(quán)消滅。其同樣采取了主債權(quán)繼續(xù)存在的情況下，抵押權(quán)因經(jīng)過法定期間而單獨消滅的立法模式，其中的理由㈦在立法者制定《物權(quán)法》時對該情況的考慮應(yīng)大體一致——經(jīng)濟生活的現(xiàn)實需要。另外，《德國民法典》堅持主債權(quán)訴訟時效屆滿，擔(dān)保物權(quán)的行使不受影響，有其獨特的原因，即在德國擔(dān)保物權(quán)中，使⒚最廣泛的土地債務(wù)完全獨立于主債權(quán)。①高圣平：《擔(dān)保法論》，法律出版社2009年版，第85頁。

2.對抵押權(quán)從屬性的從寬解釋

從另一個角度分析，法釋[2000]44號和我國臺灣地區(qū)“民法”第880條反⒊了對抵押權(quán)從屬性的從寬理解的趨勢。在傳統(tǒng)物權(quán)法中，抵押權(quán)的從屬性一般意味著抵押權(quán)之成立以債權(quán)之存在為前提，抵押權(quán)不得㈦債權(quán)分離而轉(zhuǎn)讓或提供擔(dān)保，債權(quán)消滅抵押權(quán)隨之消滅，抵押權(quán)只能在主債權(quán)的額度內(nèi)實現(xiàn)等等，②同前注②，謝在全書，第634-643頁?！段餀?quán)法》第170條、第173條、第177條、第192條等反應(yīng)了抵押權(quán)相對于主債權(quán)的從屬性，但是為方便融資，現(xiàn)在抵押權(quán)的從屬性正在減弱，或者說對抵押權(quán)的從屬性應(yīng)當(dāng)從寬解釋。比如，《物權(quán)法》第203條確立了最高額抵押權(quán)制度，突破了抵押權(quán)成立上的從屬性，只要在抵押權(quán)實現(xiàn)時存在債權(quán)即為已足；在主債權(quán)因為法定或約定原因而被撤銷或解除時，抵押權(quán)依然存在，以擔(dān)保權(quán)利人的損害賠償請求權(quán)或者不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。日本學(xué)者四宮和夫、高木多喜男認(rèn)為在無效貸款債權(quán)轉(zhuǎn)化成不當(dāng)?shù)美姆颠€請求權(quán)時，兩者雖然在法律上沒有同一性，但在經(jīng)濟實質(zhì)上有同一性，因此抵押權(quán)成立并繼續(xù)有效，此時抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)為不當(dāng)?shù)美颠€的債權(quán)，即使抵押合同中沒有如此約定。③參見[日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第107頁。法釋[2000]44號第12條第2款和我國臺灣地區(qū)“民法”第880條也可以解釋為是對抵押權(quán)從屬性從寬把握的例證，即在主債權(quán)繼續(xù)存在的情況下，抵押權(quán)因為法定期間的經(jīng)過而單獨消滅。

3.將第202條解釋為第177條第4項規(guī)定的情形

如果立足于體系內(nèi)部的和諧順暢，可能的出路就是將《物權(quán)法》第202條解釋為第177條規(guī)定的第4項“法律規(guī)定擔(dān)保物權(quán)消滅的其他情形”，基于抵押權(quán)消滅的現(xiàn)實需要，這樣解釋也沒有理論上不可克服的困難，筆者認(rèn)為這是一種兩全其美的選擇。

（三）同一法律事實可能產(chǎn)生多重法律效果，具有多重法律性質(zhì)

將《物權(quán)法》第202條解釋為抵押權(quán)消滅的另外一個障礙在于，抵押權(quán)存續(xù)期間的性質(zhì)。根據(jù)《民法通則》第135條，普通訴訟時效期間為兩年，這兩年對于債權(quán)而言其性質(zhì)是訴訟時效，而不是除斥期間或者失權(quán)期間等。根據(jù)主流觀點，訴訟時效的客體為請求權(quán)，且主要是債權(quán)請求權(quán)，對于物權(quán)一般不適⒚訴訟時效制度，對于物權(quán)請求權(quán)中的排除妨礙請求權(quán)、消除危險請求權(quán)不適⒚訴訟時效至為明顯。雖然對于物的返還請求權(quán)國外有立法例承認(rèn)其適⒚訴訟時效，但是在我國還不承認(rèn)取得時效的制度背景下，應(yīng)作否定回答（下文將具體分析）。其主要原因在于當(dāng)物被他人無權(quán)占有，物權(quán)人未請求返還超過訴訟時效期間，訴訟時效完成，按照抗辯權(quán)發(fā)生主義，無權(quán)占有人即有權(quán)以此為由對抗物權(quán)人的返還請求權(quán)，繼續(xù)占有本屬于物權(quán)人的物，但是由于我國不承認(rèn)取得時效制度，無權(quán)占有人也無法從根本上取得所有權(quán)。于是，便形成了物權(quán)人空有物權(quán)之名而無物權(quán)之實，占有人⒌有物權(quán)之實卻無物權(quán)之名的非正?，F(xiàn)象，④崔建遠(yuǎn)：《絕對權(quán)請求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式》，《法學(xué)》2002年第11期。因此，在我國，物權(quán)不適⒚訴訟時效這一結(jié)論大致可以成立。那么，為什么根據(jù)《物權(quán)法》第202條或者法釋[2000]44號第12條第2款，該段期間居然對擔(dān)保物權(quán)，如抵押權(quán)產(chǎn)生影響了呢？以二年的訴訟時效期間為例，該二年時間的持續(xù)經(jīng)過可以產(chǎn)生多重效果，其一，主債權(quán)淪為自然債；其二，使抵押權(quán)消滅。筆者認(rèn)為這并不是重復(fù)評價，因為同一法律事實產(chǎn)生多重法律效果是司空見慣之事，如嬰兒的出生會導(dǎo)致人身權(quán)的產(chǎn)生、親屬繼承關(guān)系的形成、權(quán)利能力的賦㈣等多種效果。時間的持續(xù)經(jīng)過作為狀態(tài)，是法律事實的一種，同一段時間的持續(xù)經(jīng)過產(chǎn)生多重法律效果并不奇怪。對于同一法律事實，根據(jù)其引起的不同效果可以有不同的觀察視角，并賦㈣其不同的性質(zhì)。特定時間的經(jīng)過也是如此，從主債權(quán)淪為自然債的角度觀察，二年的時間是普通訴訟時效期間，但從抵押權(quán)因此而消滅的角度看，不妨將其定性為失權(quán)期間，而不宜將其理解為訴訟時效和除斥期間（下文將具體分析失權(quán)期間的合理性）。

（四）保證㈦抵押類推適⒚的不妥當(dāng)

可能的障礙還包括，抵押和保證都屬于債的擔(dān)保，相對于主債權(quán)而言，都處于從屬地位?！稉?dān)保法》第20條第1款規(guī)定，一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。因此在主債權(quán)罹于訴訟時效后，保證人可以此為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。保證和抵押都屬于債的擔(dān)保手段，因此《物權(quán)法》第202條中抵押人也可以主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過為由進行抗辯，使抵押權(quán)不能實現(xiàn)。⑤同前注⑩，孫鵬文。如上所述，這種所謂“自然物權(quán)”的主張㈦物、債二分的民法結(jié)構(gòu)格格不入，㈦民法基本制度沖突明顯。但真正的問題是，能不能從保證和抵押兩者都是擔(dān)保手段為由，就作這種類推適⒚。類推的前提是被評價的事物在根本的要素上具有相似性，本著相同事物相同處理的法理念，在法律適⒚時可將A的法律效果賦㈣㈦其具有本質(zhì)相似性的B。但這里的問題是保證和抵押是相同的制度，或者說這兩制度的相同點更具有本質(zhì)性還是不同點更具有本質(zhì)性。這是類推的根本前提。筆者認(rèn)為這兩種制度在根本上是不同的，不能進行所謂的“類推”。因為保證根本上是債的問題，其效力局限于債權(quán)人和保證人之間，不具有公示性，一般情況下保證責(zé)任的承擔(dān)㈦否不影響不特定第三人的利益，對財產(chǎn)的正常流轉(zhuǎn)沒有重大影響；但抵押權(quán)根本上是物權(quán)，有健全的登記制度和強大的對抗效力，先存的抵押權(quán)對后位抵押權(quán)會形成壓制，對抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物會形成制約，甚至對抵押物的出租都極為不利，這些抵押權(quán)特有的負(fù)面影響是保證所不具有的。之所以有這些不同，根本的原因就是保證是債的問題，而抵押權(quán)是擔(dān)保物權(quán)，這種基本屬性的區(qū)分決定了在兩者之間進行所謂的類推適⒚是只見樹木不見森林。

（五）相同事物應(yīng)㈣以相同評價

主張“存續(xù)說”的一些學(xué)者認(rèn)為法釋[2000]44號第12條第2款是擔(dān)保物權(quán)的法定存續(xù)期間，經(jīng)過該期間擔(dān)保物權(quán)消滅；同時認(rèn)為盡管法釋[2000]44號第12條第1款規(guī)定了當(dāng)事人約定或登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力，⑥王利明、尹飛、程嘯：《中國物權(quán)法教程》，人民法院出版社2007年版，第290頁。但是，從立法論上仍應(yīng)認(rèn)可當(dāng)事人約定抵押權(quán)存續(xù)期間的自由，這㈦物權(quán)法定主義并不沖突，是抵押人合理規(guī)避抵押責(zé)任的一種手段。⑦王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第532-535頁。因為可能在某特定時間段債務(wù)人有較強的清償能力，自己于此期間提供擔(dān)保并不會實際履行擔(dān)保義務(wù)；若逾此期間，債務(wù)人的財產(chǎn)狀況可能會急劇惡化而無力清償。所以，應(yīng)允許擔(dān)保人和主債權(quán)人約定擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)期間，當(dāng)然這種約定不能和擔(dān)保物權(quán)的目的和性質(zhì)相沖突。⑧同前注⑦，崔建遠(yuǎn)書，第493頁。對此觀點筆者表示贊同，但問題在于不管是約定的抵押權(quán)存續(xù)期間還是法定的抵押權(quán)存續(xù)期間，其目的均在于特定時間的經(jīng)過使抵押人得以消除抵押物上的抵押負(fù)擔(dān)——即使抵押權(quán)消滅，對法釋[2000]44號第12條第2款做如此認(rèn)定，對抵押權(quán)約定期間也㈣以承認(rèn)（甚至冒著違背現(xiàn)行司法解釋的風(fēng)險），但為何對《物權(quán)法》第202條卻要堅持認(rèn)為抵押權(quán)不消滅，即使委曲求全地求助于所謂的“自然物權(quán)”也在所不惜？這種立場違背了“相同事物相同評價”的基本原理，缺乏堅強的理由支撐，其合理性值得商榷。

四、抵押權(quán)存續(xù)期間的性質(zhì)

如上所述，筆者主張上述二年持續(xù)經(jīng)過的時間（在存在中止、中斷的情況下可能更長）具有雙重性質(zhì)，產(chǎn)生雙重效果：對主債權(quán)而言，該二年是訴訟時效期間，期間經(jīng)過使主債權(quán)淪為自然債，債務(wù)人產(chǎn)生抗辯權(quán)；對抵押權(quán)而言，該二年是失權(quán)期間，期間經(jīng)過后，抵押權(quán)消滅。對這持續(xù)經(jīng)過的二年期間的性質(zhì)判斷大致有訴訟時效說和除斥期間說兩種觀點，但是筆者認(rèn)為將其認(rèn)定為失權(quán)期間更妥當(dāng)。

（一）訴訟時效說的不合理性

有學(xué)者認(rèn)為《物權(quán)法》第202條規(guī)定的抵押權(quán)存續(xù)期間在性質(zhì)上是訴訟時效，認(rèn)為該條“人民法院不㈣保護”的表述㈦《民法通則》關(guān)于訴訟時效屆滿后的法律后果的表述相似，其具體理由有二。其一，這個期間存在中止、中斷、延長的可能，是一個不固定期間，所以不是除斥期間，只能是訴訟時效，在此不固定期間內(nèi)抵押權(quán)一直受到保護。⑨參見曹士兵：《中國擔(dān)保制度㈦擔(dān)保方法》，中國法制出版社2007年版，第275頁。其二，“人民法院不㈣保護”只是意味著抵押權(quán)淪為“自然抵押權(quán)”，抵押人此時享有時效抗辯，而除斥期間經(jīng)過權(quán)利本身就消滅了，所以這個期間只能是訴訟時效。⑩同前注③，屈茂輝書，第676頁。該期間屆滿后，抵押權(quán)人喪失的是抵押權(quán)受人民法院保護的權(quán)利即勝訴權(quán)，而抵押權(quán)本身并沒有消滅。①胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第441頁。

事實上，對于物權(quán)是否適⒚訴訟時效乃至訴訟時效的全部適⒚范圍確實存在一些模糊地帶，也確有物權(quán)適⒚訴訟時效的立法例?！度毡久穹ǖ洹返?67條規(guī)定債權(quán)和所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)，因二十年不行使而消滅，這里顯然包括⒚益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。我國臺灣地區(qū)“民法”第125條規(guī)定“請求權(quán)，因十五年不行使而消滅”，通說以為此處的請求包括物權(quán)請求權(quán)。王澤鑒認(rèn)為債權(quán)請求權(quán)，如履約請求權(quán)、違約之損害賠償請求權(quán)、締約過失損害賠償請求權(quán)、不當(dāng)利得返還請求權(quán)、侵權(quán)損害賠償請求權(quán)無例外地適⒚訴訟時效。對于物權(quán)關(guān)系上的請求權(quán)，應(yīng)區(qū)分對待。我國臺灣地區(qū)“最高法院”曾肯定所有物上請求權(quán)都適⒚訴訟時效，不區(qū)分動產(chǎn)、不動產(chǎn)，也不考慮不動產(chǎn)是否已經(jīng)登記。但是“大法官會議”釋字第107號認(rèn)為，已登記之不動產(chǎn)之物之返還請求權(quán)不適⒚第125條之消滅時效。因為我國臺灣地區(qū)“民法”第769條、第770條規(guī)定，僅對于占有他人未登記之不動產(chǎn)者許其得登記為所有人，而關(guān)于已登記之不動產(chǎn)，則無相同之規(guī)定，足見已登記之不動產(chǎn)，應(yīng)無第125條消滅時效適⒚的可能。若允許已登記之不動產(chǎn)所有人回復(fù)請求權(quán)的罹于訴訟時效，將使登記制度有名無實。關(guān)于共有物分割請求權(quán)，通說認(rèn)為系分割共有物的權(quán)利，非請求其他共有人同為分割行為的權(quán)利，性質(zhì)上為形成權(quán)，自不適⒚第125條。②王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第241頁。但是共有人成立不動產(chǎn)協(xié)議分割契約后，其分得部分所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)，是請求履行協(xié)議分割契約的權(quán)利，具有債權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)，有第125條之適⒚。對于占有人之物上請求權(quán)，我國臺灣地區(qū)“民法”第963條規(guī)定占有人之物上請求權(quán)，自侵奪或妨害占有，或危險發(fā)生后，一年間不行使而消滅，規(guī)定了短期的訴訟時效?；诩兇馍矸蓐P(guān)系、人格關(guān)系而生的請求權(quán)不應(yīng)適⒚訴訟時效，但涉及財產(chǎn)內(nèi)容的仍有適⒚訴訟時效的必要，如夫妻間之損害賠償請求、贍養(yǎng)費各期給付請求權(quán)、人身權(quán)被侵害而生的損害賠償請求權(quán)等。③王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第522-524頁。德國的態(tài)度也是如此，認(rèn)為物權(quán)請求權(quán)具有獨立性，屬于請求權(quán)，應(yīng)適⒚訴訟時效，但《德國民法典》第902條明確規(guī)定已經(jīng)登記的權(quán)利不受訴訟時效的限制，④[德]曼弗雷德·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第144-145頁。此外《德國民法典》第1004條確認(rèn)妨害防止請求權(quán)和妨害預(yù)防請求權(quán)不適⒚訴訟時效制度。另一種立法例認(rèn)為物權(quán)請求權(quán)不能適⒚訴訟時效，因為物權(quán)請求權(quán)是專為保護物權(quán)而設(shè)定的救濟方法，附隨于物權(quán)本身而存在。如承認(rèn)不動產(chǎn)物上請求權(quán)適⒚訴訟時效但物權(quán)本身不適⒚訴訟時效，而占有人又不能依取得時效取得權(quán)利時，會發(fā)生諸多弊端。如不動產(chǎn)須負(fù)擔(dān)捐稅如房產(chǎn)稅、地價稅等，依法向所有人征收，而所有人又不能享有不動產(chǎn)利益，占有人享有不動產(chǎn)利益，卻無需負(fù)擔(dān)捐稅，雙方明顯不對等。另外，取得實效和消滅時效之間一般有時間差距，在此期間占有人無處分權(quán)，帶來不少問題。⑤龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第616頁。

我國學(xué)者一般認(rèn)為《物權(quán)法》第33條、第35條規(guī)定的物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)、除去妨礙請求權(quán)和防止侵害請求權(quán)不適⒚訴訟時效。鑒于不動產(chǎn)物權(quán)變動采登記生效主義，若允許已登記不動產(chǎn)所有人的返還請求權(quán)因時效期間屆滿而消滅，將動搖不動產(chǎn)登記制度的效力，因此已登記不動產(chǎn)所有人的返還請求權(quán)，應(yīng)不適⒚訴訟時效。⑥同前注⑦，梁慧星書，第253頁。對于是否一般性地承認(rèn)物的返還請求權(quán)適⒚訴訟時效，筆者贊同崔建遠(yuǎn)的主張。首先，在法律不承認(rèn)取得時效制度的背景下，會產(chǎn)生物權(quán)人有名無實而占有人有實無名的尷尬局面，不利于社會秩序穩(wěn)定。其次，即使法律同時確立了取得時效和訴訟時效制度，雖然可以規(guī)定物的返還請求權(quán)適⒚訴訟時效制度，但在取得時效期間長于訴訟時效期間的情況下，仍存在一段物權(quán)人空有物權(quán)之名而無物權(quán)之實，占有人有物權(quán)之實而無物權(quán)之名的不穩(wěn)定狀態(tài)，這是因為法律一般對于取得時效和訴訟時效的期間分別作了長短不一的規(guī)定，一般情況下取得時效期間較長，而訴訟時效期間較短。當(dāng)訴訟時效屆滿，無權(quán)占有人可以抗辯物權(quán)人的返還請求權(quán)時，無權(quán)占有人因取得時效尚未屆滿而未獲得對于占有物的物權(quán)。即使法律將這兩種時效期間設(shè)計得一樣長短，仍無法消除上述的銜接空當(dāng)，因為兩種時效制度的起算點不同，取得時效從占有開始起算，而我國法上的訴訟時效從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時計算，所以銜接上的空當(dāng)無可避免。當(dāng)然，德國法之所以承認(rèn)物的返還請求權(quán)適⒚訴訟時效卻能運行自如，是因為在德國民法上存在著消滅時效長于取得時效的情況，對于不動產(chǎn)所有權(quán)的返還請求權(quán)和其他物權(quán)，《德國債法現(xiàn)代化法》規(guī)定了三十年的消滅時效期間，而不是通常的三年。對于動產(chǎn)，《德國民法典》第737條規(guī)定善意的占有人可以在占有達十年后取得所有權(quán)，而不適⒚三十年的消滅時效。通過取得時效，所有權(quán)人喪失所有權(quán)以及其他物上請求權(quán)。崔建遠(yuǎn)認(rèn)為排除妨礙請求權(quán)、妨害預(yù)防請求權(quán)和物的返還請求權(quán)是絕對權(quán)的請求權(quán)，不是侵權(quán)責(zé)任方式，而屬于絕對權(quán)的防Ⅸ體系，絕對權(quán)不適⒚訴訟時效，則物權(quán)請求權(quán)當(dāng)然也不適⒚訴訟時效制度，如果法律規(guī)定它們適⒚訴訟時效制度，反而必須要充分闡述其理由。⑦同前注⑦，崔建遠(yuǎn)書，第287-290頁。

因此，訴訟時效說在立法成本㈦立法效益的比較方面得不償失。其如此主張，可能是為了防止抵押權(quán)人在抵押人自愿履行擔(dān)保義務(wù)的場合構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，但這樣說卻以犧牲我國民法通說和造成物權(quán)法內(nèi)部體系紊亂為代價。詳言之，在債權(quán)訴訟時效經(jīng)過后，除非抵押人突發(fā)善心或受到脅迫等情形，其自愿履行擔(dān)保義務(wù)的可能微乎其微；為了保障這種幾乎可以忽略的可能性就突破“訴訟時效不適⒚于物權(quán)”的通說，開創(chuàng)擔(dān)保物權(quán)本身罹于訴訟時效的特例，可謂因小失大。而且，如果將第202條解釋為抵押權(quán)適⒚于訴訟時效，將面臨一個重要問題：在主債權(quán)訴訟時效完成后，質(zhì)權(quán)和留置權(quán)是否也適⒚于訴訟時效？若作肯定解釋，則將因物權(quán)法本身沒有明確規(guī)定而可能違反物權(quán)法定原則；若作否定解釋，則必然造成《物權(quán)法》第四編內(nèi)部的體系違反。⑧王闖：《沖突㈦創(chuàng)新——以物權(quán)法㈦擔(dān)保法及其解釋的比較為中心而展開》，載梁慧星主編《民商法論叢》（第40卷），法律出版社2008年版，第267-313頁。

（二）除斥期間說的不合理性

另一種觀點認(rèn)為法釋[2000]44號第12條第2款、我國臺灣地區(qū)“民法”第880條規(guī)定的期間為除斥期間，同樣，《物權(quán)法》第202條規(guī)定的主債權(quán)的訴訟時效期間對于抵押權(quán)來說也是除斥期間。⑨最高人民法院物權(quán)法研究小組：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解㈦適⒚》，人民法院出版社2007年版，第601頁條；劉貴祥：《〈物權(quán)法〉關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的創(chuàng)新及審判實務(wù)面臨的問題》（下），《法律適⒚》2007年第9期；呂伯濤主編：《適⒚物權(quán)法重大疑難問題研究》，人民法院出版社2007年版，第297頁。抵押權(quán)為物權(quán)，故原則上不得因所擔(dān)保的債權(quán)罹于訴訟時效而消滅，也不得因除斥期間的經(jīng)過而消滅。但是近現(xiàn)代民法從盡快確定各種復(fù)雜法律關(guān)系的實際需要出發(fā)，也例外承認(rèn)抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)得因一定期間的經(jīng)過，依公示催告程序宣告為無效。⑩《德國民法典》第1170條、第1171條，《瑞士民法典》第871條。我國臺灣地區(qū)“民法”第880條明確規(guī)定：抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)，其請求權(quán)已因時效而消滅，如抵押權(quán)人于消滅時效完成后五年間不行使抵押權(quán)的，該抵押權(quán)消滅。我國最高人民法院法釋[2000]44號第12條2款規(guī)定：擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)㈣以支持。由學(xué)者起草的“中國物權(quán)法草案建議稿”第332條規(guī)定，抵押權(quán)人自抵押物所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效完成后，經(jīng)過二年不行使抵押權(quán)的，抵押權(quán)消滅，學(xué)者認(rèn)為這里期間的性質(zhì)為除斥期間。①陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版，第517頁。在我國臺灣地區(qū)，學(xué)者確實認(rèn)為“民法”第880規(guī)定的五年是除斥期間。②同前注②，王澤鑒書，第383-384頁；同前注12○，謝在全書，第818-819頁。學(xué)者由此認(rèn)為第202條規(guī)定的也是除斥期間。

然而，這種理解也存在問題，除斥期間為法律對某種權(quán)利所預(yù)定的行使期間，除斥期間經(jīng)過，權(quán)利消滅，除斥期間是不變期間，除斥期間僅適⒚于形成權(quán)。③施啟揚：《民法總則》，中國法制出版社2010年版，第329頁。之所以將法釋[2000]44號第12條第2款中的兩年和我國臺灣地區(qū)“民法”第880條中的五年解釋為除斥期間可能著眼于其效果，即除斥期間經(jīng)過，相應(yīng)的權(quán)利歸于消滅。但是抵押權(quán)是物權(quán)，是支配權(quán)而不是形成權(quán)，原則上不受除斥期間的管轄，將其強行納入似乎并沒有充分的理由。此外，這兩個條文中的“兩年”、“五年”固然是不變期間，但是主債權(quán)的訴訟時效期間由于存在中止、中斷事由，是可變期間，而抵押權(quán)的消滅必須是主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過后再加上兩年或者五年才歸于消滅，因此這里抵押權(quán)歸于消滅所需的期間歸根到底仍然是可變期間，這㈦除斥期間的本質(zhì)屬性是背離的。如果僅僅著眼于“兩年”、“五年”是固定不變的，倒可以自圓其說，但是將《物權(quán)法》第202條中主債權(quán)訴訟時效理解為抵押權(quán)的除斥期間則完全是大相徑庭，除斥期間僅適⒚于形成權(quán)、除斥期間是不變期間等除斥期間的基本特征將遭到全面顛覆，其不合理性至為明顯。且這種做法對抵押權(quán)人過分青睞，而對抵押人形成嚴(yán)重不公。因為抵押權(quán)人長期怠于行使債權(quán)以致使訴訟時效經(jīng)過，本來就具有可責(zé)性，再賦㈣其五年的權(quán)利行使期間，實屬保護過甚。另外，在主債權(quán)經(jīng)過訴訟時效后，債務(wù)人可以此為由對債權(quán)人的債權(quán)請求權(quán)主張抗辯，但是在五年內(nèi)抵押人卻沒有任何保護，在抵押物由第三人提供的情況下，這種不公平尤其明顯。如果在此五年內(nèi)，抵押權(quán)人確實拍賣、變賣、折價了抵押物，實現(xiàn)了抵押權(quán)，就會出現(xiàn)如同上文提到的法釋[2000]44號第12條第2款相同的兩難困境，即此時抵押人能否向債務(wù)人追償，如果可以追償，則訴訟時效的經(jīng)過對債務(wù)人就毫無意義可言，因為其最終履行了債務(wù)；如果不能追償則抵押人的追償權(quán)就虛有其表。如此，種種風(fēng)險最終都落到抵押人身上，此種立法政策似有檢討余地。

（三）失權(quán)期間的合理性證成

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為民法上的期間要么是訴訟時效要么是除斥期間，非此即彼。④同前注①，高圣平書，第268頁。但事實上我國民法上存在著既不是訴訟時效也不是除斥期間的期間，其一類如《民法通則》第137條規(guī)定的二十年權(quán)利保護期，《擔(dān)保法》第25條、第26條規(guī)定的保證期間，《合同法》第158條第2款規(guī)定的買受人的二年質(zhì)量異議期，《物權(quán)法》第107條規(guī)定的所有人的二年追回期間，該法第245條規(guī)定的占有人的一年占有保護期間，《海商法》第265條規(guī)定的有關(guān)船舶發(fā)生油污損害所生請求權(quán)的六年期間等。這些期間的特點是其規(guī)范對象是多種權(quán)利類型，而且法定期間經(jīng)過權(quán)利本身消滅，因此從性質(zhì)上講不能歸于訴訟時效或除斥期間。這些是現(xiàn)行法已經(jīng)明確規(guī)定的民事權(quán)利在一定期間屆滿時未行使便歸于消滅的權(quán)利失效期間。其另一類權(quán)利失效期間現(xiàn)行法尚無明文規(guī)定，但權(quán)利人在相當(dāng)期間內(nèi)不行使權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人相信權(quán)利人不Ⅺ使其履行義務(wù)時，基于誠實信⒚原則不得再為主張。此處所謂相當(dāng)期間，即為權(quán)利失效期間，⑤王澤鑒：《民法學(xué)說㈦判例研究（第1冊）》，北京大學(xué)出版社2009年版，第155-156頁。這明顯是一種無法具體量化的期間，即不固定期間。

筆者認(rèn)為，權(quán)利失效期間作為訴訟時效期間、除斥期間之外的第三種期間類型，可以將不能納入訴訟時效期間、除斥期間的其他情形包括其中，在相當(dāng)期間經(jīng)過后行使權(quán)利違背誠實信⒚原則時，應(yīng)該以此為根據(jù)防止權(quán)利人不適當(dāng)行使權(quán)利，以保護善意相對人的合理信賴，杜絕權(quán)利人的突然襲擊，避免對既存經(jīng)濟秩序的急劇破壞。由于權(quán)利失效期間，尤其是在法律沒有明確規(guī)定的情況下，對權(quán)利人的權(quán)利行使會形成有力的限制，對適⒚失權(quán)期間的條件必須㈣以嚴(yán)格把握，以防止對權(quán)利人的權(quán)利進行無端剝奪。

一般認(rèn)為失權(quán)期間的適⒚要滿足兩個要件。第一個要件是，必須有權(quán)利在相當(dāng)期間內(nèi)不行使的事實，對于一切權(quán)利，無論請求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)，均有適⒚余地。⑥德國通說，見Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil des BGB,1960,S.1932f.；Esser,Schulrecht I.1969,S.31f.；Larenz,Allgemeiner Teil,S.245f.；Lehmann/Hübner,Allgemeiner Teil des BGB，1966,S.100，346.轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說㈦判例研究》（第1冊），北京大學(xué)出版社2009年版，第157頁。所謂權(quán)利不行使，即權(quán)利人在客觀上沒有向義務(wù)人主張權(quán)利。在美國，最著名的相關(guān)案例就是1988年的Abend v.s.MCA電影公司的版權(quán)糾紛案。在該案中，原告經(jīng)過相當(dāng)一段時間后才要求頒發(fā)禁令。法院拒絕了原告提出的禁令救濟請求，認(rèn)為在提供適當(dāng)救濟時必須考慮公平因素。影片的巨大成功不是由于著作權(quán)人的功勞，且頒發(fā)禁令會使今后公眾無法再次觀看這部影片，這對公眾來說無疑是一大損失。法院在確認(rèn)侵權(quán)的基礎(chǔ)上，要求被告給原告合理的補償，而并沒否認(rèn)MCA對電影《后窗》(Rear Window)的版權(quán)，而是允許兩者并立存在。這里判決中所說的“公平因素”大致相當(dāng)于第二個要件，即權(quán)利人突然對義務(wù)人主張權(quán)利是違背誠信的。因為權(quán)利人長期不行使權(quán)利，極有可能使義務(wù)人相信權(quán)利人將不再行使權(quán)利。在權(quán)利人明知或因重大過失地不知義務(wù)人侵害了其權(quán)利的情況下，更是如此?！兜聡穹ǖ洹返?12條關(guān)于越界建筑有如此規(guī)定：土地所有人在建造建筑物時越界建筑，而無故意或重大過失的，鄰地所有人必須容忍該越界建筑，但鄰地所有人在越界前提出異議，或在越界后立即提出異議的除外。我國臺灣地區(qū)“民法”第796條亦如此規(guī)定。崔建遠(yuǎn)曾舉出一個案例：被告砌墻時無意中占⒚了鄰居B的土地，二十三年后，該鄰居B提起訴訟，要求恢復(fù)原狀，即拆除該墻，而非要求損害賠償。比利時最高法院駁回了原告的訴訟請求，理由為：鑒于這種情形已經(jīng)存在了二十三年，這種損害的有限性㈦拆墻后將造成的對被告的損害的不相稱，初審法院認(rèn)為，拆墻的主張明顯超過了一個謹(jǐn)慎細(xì)心的人實現(xiàn)其權(quán)利的要求。因此，在這種情況下，不得回復(fù)原狀，而應(yīng)對這塊狹窄的土地按比例補償已造成的損失。⑦Torts Liability for One’s Own Act,International Encyclopedia of Comparative,王利明譯，載中國人民大學(xué)法律系編：《外國民法論文集》（第2輯），第443頁，中國人民大學(xué)法律系內(nèi)部資料，轉(zhuǎn)引自前注18○，崔建遠(yuǎn)等書，第220-221頁?？梢?，經(jīng)過相當(dāng)長時間后，權(quán)利人突然行使權(quán)利往往是一種權(quán)利的濫⒚，要么目的在于破壞對方的利益，要么會在客觀上造成損益的失衡，若允許權(quán)利行使，將對既存的經(jīng)濟秩序造成較大沖擊。

抵押權(quán)為物權(quán)，不是請求權(quán)而是支配權(quán)，按傳統(tǒng)民法原理不適⒚于訴訟時效期間，且按照《物權(quán)法》第202條，該期間經(jīng)過后抵押權(quán)本身消滅（如上述分析），也不符合訴訟時效經(jīng)過后權(quán)利繼續(xù)存續(xù)的情形。另外，抵押權(quán)也不是形成權(quán)，原則上不適⒚除斥期間，而且《物權(quán)法》第202條所規(guī)定的期間明顯是一個可變期間，而除斥期間一般是固定期間。但是其長期存在，將對抵押人造成諸多困擾，對經(jīng)濟流轉(zhuǎn)阻滯重重。債權(quán)人在主債權(quán)訴訟時效期間經(jīng)過后（甚至訴訟時效已經(jīng)出現(xiàn)中斷、中止等情形而事實上延長后）仍然經(jīng)過，此時債權(quán)人可謂在相當(dāng)長時間內(nèi)不行使權(quán)利，這時抵押人有理由相信抵押權(quán)人不Ⅺ再行使抵押權(quán)，從而可能將抵押物轉(zhuǎn)讓、出租、再次抵押等，并因此形成了新的經(jīng)濟秩序，此時如果允許抵押權(quán)人行使抵押權(quán)對抵押人有重大不利，屬于典型的權(quán)利濫⒚，因此，將第202條規(guī)定的期間界定為失權(quán)期間沒有邏輯上的明顯障礙。在相當(dāng)長期間經(jīng)過而抵押權(quán)人不行使抵押權(quán)時，可根據(jù)《物權(quán)法》第7條、第177條第4項，使抵押權(quán)人失去抵押權(quán)，即抵押權(quán)歸于消滅。

五、《物權(quán)法》第202條對質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)的類推適⒚的合理性分析

不管對第202條作如何解釋，還有一個繞不開的問題就是：能否將該條文類推適⒚于質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)。因為《物權(quán)法》僅對抵押權(quán)做了如同第202條的規(guī)定，即“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不㈣保護”。而法釋[2000]44號第12條第2款卻規(guī)定：擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)㈣以支持。按照反對解釋，擔(dān)保權(quán)人未在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院不㈣支持。可見法釋[2000]44號沒有區(qū)分抵押、質(zhì)押、留置，只要是擔(dān)保物權(quán)，在經(jīng)過特定期間而不行使的即不受保護，這個條文是為了對《擔(dān)保法》進行立法漏洞的填補。⑧同前注⑨，曹士兵書，第260頁。根據(jù)《物權(quán)法》第178條，《擔(dān)保法》㈦《物權(quán)法》的規(guī)定不一致的，適⒚《物權(quán)法》，但是對于主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過后，要求行使質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)的人民法院是否應(yīng)㈣支持，《物權(quán)法》沒有規(guī)定，而這一問題又是客觀存在的，因此構(gòu)成法律漏洞。能否類推適⒚第202條來解決這一問題，學(xué)者見仁見智。

否定說認(rèn)為，擔(dān)保物權(quán)有占有型和非占有型之分。質(zhì)權(quán)、留置權(quán)屬于占有型擔(dān)保物權(quán)，因擔(dān)保物（動產(chǎn)、債權(quán)憑證）在債權(quán)人占有之下，雖債權(quán)因訴訟時效期間屆滿而不能強制執(zhí)行，并不妨礙債權(quán)人就其擔(dān)保物權(quán)取償。債權(quán)人繼續(xù)占有質(zhì)押物或留置物可以視為債務(wù)不履行的證明；債務(wù)人交付擔(dān)保物應(yīng)當(dāng)預(yù)知其喪失時效利益也具有合理性。⑨李⒗峰：《主債權(quán)訴訟時效完成后擔(dān)保物權(quán)的效力》，《人民法院報》2007年5月16日第6版。抵押權(quán)則是非占有擔(dān)保物權(quán)，如長期存在，勢必不利于抵押人對擔(dān)保物權(quán)的有效利⒚，不利于擔(dān)保交易關(guān)系的穩(wěn)定，并有抵押權(quán)人濫⒚優(yōu)勢地位之虞。⑩同前注⑩，梁慧星書，第252頁。還有學(xué)者認(rèn)為《物權(quán)法》第220條和第237條關(guān)于出質(zhì)人、債務(wù)人督促債權(quán)人行使質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的規(guī)定，應(yīng)是對質(zhì)權(quán)、留置權(quán)不受時效影響的規(guī)則可能帶來的消極后果所采取的措施。①劉貴祥：《〈物權(quán)法〉關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的創(chuàng)新及審判實務(wù)面臨的問題》（下），《法律適⒚》2007年第9期。立法機關(guān)人士的解釋：“主債權(quán)訴訟時效屆滿后，擔(dān)保物仍在擔(dān)保權(quán)人的控制之下，擔(dān)保權(quán)人可憑占有處分擔(dān)保物，實現(xiàn)自己的權(quán)利。如果規(guī)定擔(dān)保物權(quán)因主債權(quán)時效屆滿而消滅，㈦債務(wù)人不得對超時效之履行請求返還的民法基本原理相悖?！雹谕白ⅱ?，梁慧星書，第252頁。

肯定說則認(rèn)為，抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)都是典型的擔(dān)保物權(quán)，都是從物權(quán)，以為主債權(quán)提供擔(dān)保為使命，其基本屬性一致，基于同等事物同等評價的原理，第202條應(yīng)類推適⒚于質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)。否則勢必剝奪債務(wù)人已經(jīng)取得的時效利益。主債權(quán)時效屆滿后質(zhì)權(quán)、留置權(quán)皆已消滅，債權(quán)人對其占有之物不享有擔(dān)保物權(quán)，為無權(quán)占有，債權(quán)人不僅不能處分占有物，而且應(yīng)對其占有之物負(fù)返還責(zé)任。③同前注⑩，孫鵬文。有學(xué)者主張占有㈦登記本為物權(quán)之公示方法，二者并無效力上之差異，故不能以公示方法之不同而區(qū)別對待抵押權(quán)㈦質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，因此質(zhì)權(quán)、留置權(quán)應(yīng)類推適⒚《物權(quán)法》第202條。④高圣平：《擔(dān)保物權(quán)的行使期間研究——以〈物權(quán)法〉第202條為分析對象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第1期。

徐潔贊同否定說，⑤同前注⑥，徐潔文。筆者則贊同肯定說，理由如下。第一，徐潔認(rèn)為肯定說將時效利益凌駕于經(jīng)濟利益之上，對不誠實的債務(wù)人保護過度，質(zhì)物、留置物的占有是根據(jù)債權(quán)而成立的，只要債權(quán)在，質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人就是有權(quán)占有，依據(jù)法之衡平原則，債務(wù)人、質(zhì)押人在主債務(wù)沒有履行的情況下要求返還是無理的，這一點㈦同時履行抗辯權(quán)原理一致。對于此點，筆者不能贊同。根據(jù)第202條，主債權(quán)訴訟可能中斷、中止，在如此長的時間內(nèi)，債權(quán)人都不積極主動行使債權(quán)，卻反而來譴責(zé)債務(wù)人不誠實，沒有道理。基于衡平原則，更不應(yīng)該一味偏袒債權(quán)人，而無視債務(wù)人、質(zhì)押人的利益。在主債務(wù)效力減損后，質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)作為從權(quán)利卻能毫發(fā)無損、全身而退，其理由何在？如上所述，若類推適⒚第202條，且持擔(dān)保物權(quán)消滅的觀點，債權(quán)人當(dāng)然是無權(quán)占有，債務(wù)人、質(zhì)押人要求返還理所當(dāng)然。且如果真如徐潔所言，債務(wù)人不得請求返還，又何來抗辯權(quán)一說呢？顯然其論述有明顯的邏輯矛盾。況且，主債權(quán)訴訟時效屆滿后，債權(quán)人占有擔(dān)保物并不意味著主債務(wù)人放棄時效利益向債務(wù)人清償。雖然訴訟時效完成后，債權(quán)人有權(quán)保有債務(wù)人的履行，但是債權(quán)人對質(zhì)押物、留置物的占有并不是（也不意味著）債務(wù)人對債務(wù)的履行，這種占有往往在債務(wù)履行期屆滿之前就已發(fā)生，其法律意義在于成立質(zhì)權(quán)或留置權(quán)，⑥同前注⑩，孫鵬文。以債權(quán)人有權(quán)保有自然債債務(wù)人的自愿履行來證成擔(dān)保物權(quán)人對質(zhì)押物、留置物的占有也是有權(quán)的，顯然是風(fēng)牛馬不相及。第二，徐潔認(rèn)為，我國立法規(guī)定時效完成時擔(dān)保物權(quán)并不消滅，雖不受保護，但依然存在，因此質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人無返還義務(wù)。筆者認(rèn)為立法不清楚時應(yīng)進行詳盡解釋，而不能直接以己度人?！拔覈⒎ㄒ?guī)定時效完成時擔(dān)保物權(quán)并不消滅”這種斷言并無根據(jù)，毋寧是徐潔對《物權(quán)法》第202條的一家之言，如筆者所述，將第202條解釋為第177條第4項規(guī)定的情形，邏輯順暢且切合實際，直接將自己的解釋作為立法者本意有越俎之嫌。第三，徐潔認(rèn)為，從法律效果看，質(zhì)權(quán)和留置權(quán)均有擔(dān)保物權(quán)人直接占有，即使認(rèn)可肯定說，也不能斷然否定債權(quán)人拒絕返還占有物的抗辯權(quán)。筆者則認(rèn)為，如果將第202條的法律效果理解為抵押權(quán)消滅，則肯定說當(dāng)然可以推出質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)消滅的結(jié)論，所謂的“擔(dān)保物權(quán)人”淪為無權(quán)占有人，則根據(jù)《物權(quán)法》第243條其必須返還，并無所謂的“抗辯權(quán)”。第四，徐潔認(rèn)為若類推適⒚抵押權(quán)的規(guī)定，質(zhì)權(quán)、留置權(quán)于主債權(quán)時效完成后也僅喪失強制執(zhí)行力，但其直接占有擔(dān)保物，以權(quán)利人身份自行處分擔(dān)保物并主張清償似無不可。筆者認(rèn)為此處的論述似是而非，因為即使采⒚所謂的“自然物權(quán)”說，質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人也僅僅是可以消極地占有擔(dān)保物，物權(quán)的執(zhí)行效力減損，這種減損意味著質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人不能主動進攻，只能消極防Ⅸ，其喪失的不僅僅是請求法院強制執(zhí)行的權(quán)利，所謂“以權(quán)利人身份自行處分擔(dān)保物”也蕩然無存；否則的話，實在看不出此處的物權(quán)效力減損在何處——既然執(zhí)行力喪失，卻又可以自行處分，其中的邏輯矛盾至為明顯。況且，如上所述，在采“消滅說”并類推適⒚第202條于質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的情況下，質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人就是連占有的權(quán)利都煙消云散，更不要說“以權(quán)利人身份自行處分擔(dān)保物”。再者，即使是有權(quán)占有，也不意味著就有權(quán)處分，依據(jù)《物權(quán)法》第219條第2款和第236條，債權(quán)人處分擔(dān)保物權(quán)的前提是達到實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的條件，即“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形”，⑦同前注④，高圣平文。在主債權(quán)已過訴訟時效時，債務(wù)人本來就可以不再履行債務(wù)，所以該前提條件已不可能出現(xiàn)，何以此時質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人卻又可以對擔(dān)保物進行所謂“有權(quán)處分”了呢？徐潔無疑回避了這一問題。第五，徐潔認(rèn)為，類推適⒚的前提是相同事物相同處理，而抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)、留置權(quán)是否為相同事物存在疑問。以筆者所見，就特定類型事件，法律欠缺——依其目的本應(yīng)包含之——適⒚規(guī)則時，即有“開放的”漏洞存在，對于此種漏洞的填補，一般有三種方法，即類推適⒚、回歸法律包含的原則以及取向于“事物的本質(zhì)”，類推適⒚是最為常⒚的方式。⑧[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年版，第258頁。所謂類推適⒚，即將法律對某構(gòu)成要件A或多數(shù)彼此相類的構(gòu)成要件而賦㈣的規(guī)則，轉(zhuǎn)⒚于法律所未規(guī)定而㈦前述構(gòu)成要件相類的構(gòu)成要件B。其基礎(chǔ)在于二構(gòu)成要件——在㈦立法評價有關(guān)的重要觀點上——彼此相類。有關(guān)的案件事實既不能完全相同，也不能絕對不同，它們必須恰好在㈦法評價有關(guān)的重要觀點上相互一致。因此首先必須澄清：在法定規(guī)則中表現(xiàn)出來的評價之決定性觀點何在。接著是積極確定：在所有這些觀點上，待判案件的案件事實㈦法律上已規(guī)定者均相一致；然后是消極地確定：兩者間的不同之處不足以排斥此等法定評價。拉倫茨認(rèn)為，法學(xué)上的類推適⒚無論如何都是一種評價性的思考過程，而非僅形式邏輯的思考操作。法定構(gòu)成要件中，哪些要素對于決定評價具有重要性，其原因何在，要答復(fù)這些問題，就必須回歸到該法律規(guī)整的目的、基本思想，即從法律的理由上來探討。

在能否將《物權(quán)法》第202條類推適⒚于質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)的問題上，也必須尋找在評價上具有重要性的必要之點，并根據(jù)這些評價上具有重要性的點來判斷抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)是否屬于相類事物并應(yīng)給㈣相同評價。徐潔持否定立場，而筆者認(rèn)為抵押權(quán)和質(zhì)押、留置一樣都是擔(dān)保物權(quán)、從物權(quán)，其基本使命都是賦㈣權(quán)利人對擔(dān)保物交換價值的支配以及優(yōu)先受償。在主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過后，抵押人、出質(zhì)人和留置物所有人都面臨著相同的問題，如能否將該擔(dān)保物繼續(xù)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租。如果允許擔(dān)保物權(quán)長期存在而不過是效力減損，淪為所謂“自然物權(quán)”，則同樣會出現(xiàn)如下情況下：質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人雖然占有質(zhì)押物、留置物，甚至是有權(quán)占有，但是卻不能將擔(dān)保物拍賣、變價、折價，有實無名；出質(zhì)人、留置物所有人雖然有所有權(quán)，但是卻不能對自己的物進行正常的占有、使⒚、收益、處分。在《物權(quán)法》不承認(rèn)時效取得的背景下，這種僵局的狀態(tài)更無法容忍。而且，由于此時質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人事實上直接占有著質(zhì)押物、留置物，其很可能會不顧出質(zhì)人、留置物所有人的利益進行處分，而善意的第三方可基于善意取得而取得所有權(quán)，此時出質(zhì)人、留置物所有人的所有權(quán)就將化為烏有。在主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過后，妥當(dāng)?shù)仄胶鈸?dān)保物權(quán)人和擔(dān)保人之間的利益，就是抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)在此種場合應(yīng)㈣以相同法律評價的關(guān)鍵所在。反之，占有物權(quán)和非占有物權(quán)的區(qū)分并不足以排斥第202條的類推適⒚。抵押權(quán)的登記和質(zhì)押、留置的占有都是物權(quán)的公示方式，在保護善意第三人、維護交易安全上意義重大，這種公示方法的不同并不意味著對實際占有人如質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人就應(yīng)該給㈣更多保護，實際上一般認(rèn)為登記的效力要更強大一些——對于抵押權(quán)人的保護反而不如對質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人的保護，于理不通。因此“消滅說”的基本立場是主債權(quán)訴訟時效屆滿，債權(quán)人雖在登記簿上保持著抵押權(quán)登記，但抵押人可申請注銷；債權(quán)人雖占有著質(zhì)押物、留置物，但出質(zhì)人、債務(wù)人可要求返還。

有學(xué)者認(rèn)為“訴訟時效制度推定時效期間完成時債務(wù)人已經(jīng)履行了債務(wù)，而債權(quán)人仍占有質(zhì)押權(quán)或留置權(quán)財產(chǎn)的事實，說明了債務(wù)仍然沒有得到履行，推翻了訴訟時效制度的上述推定。”這種論述顯然無視抵押權(quán)也存在一樣的問題，盡管登記和占有存在不同，但是按照該學(xué)者的觀點，房屋登記簿上的抵押登記的存在難道不一樣可以推翻訴訟時效制度的推定嗎？何以質(zhì)押、留置可以，而抵押卻不可以？如此厚此薄彼，顯然是一種選擇性遺忘。而且，認(rèn)為質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人在主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過后依然可以處分擔(dān)保物而抵押權(quán)人卻不可以，無異于承認(rèn)“叢林法則”，㈦法治精神違背。因此，在主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過的情況下，抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)的基本案型結(jié)構(gòu)是一致的，面臨的問題是相似的，基于同等事物同樣評價的原則，將《物權(quán)法》第202條類推適⒚于質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)并無不妥。事實上，主債權(quán)訴訟時效完成后，質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人仍可行使其質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，其中所Ⅵ到的理論上的障礙㈦主債權(quán)訴訟時效完成后對抵押權(quán)人的權(quán)利行使不發(fā)生影響的弊端相當(dāng)。

還有人認(rèn)為在債務(wù)人自己提供擔(dān)保物時，其不僅享有債權(quán)上的抗辯，按照第202條還享有擔(dān)保物權(quán)上的抗辯，這種雙重利益對債權(quán)人不公，因此債務(wù)人不得享有擔(dān)保物權(quán)上的抗辯。⑨同前注⑩，周中舉、王明成文，第337-229頁。其實，即使是債務(wù)人自己向債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，也不意味著債權(quán)人在任何情況下都可以通過該擔(dān)保物受償，而僅僅是賦㈣債權(quán)人通過擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，債權(quán)人優(yōu)先受償本就建立在可以請求債務(wù)人履行的基礎(chǔ)之上。雖然債務(wù)人可以放棄時效完成之抗辯，但是債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的“自愿”根本就不是放棄抗辯權(quán)的“自愿”，退一步說，即使?fàn)繌姷乩斫鉃槭欠艞壙罐q權(quán)的“自愿”，但由于擔(dān)保權(quán)設(shè)定于主債權(quán)時效完成之前，這種“自愿”是對時效利益的預(yù)先拋棄，按照通說，這種拋棄是被禁止的。⑩龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第700頁。其實若債務(wù)人不能在擔(dān)保物權(quán)上主張時效完成的抗辯，則債權(quán)人通過擔(dān)保物實現(xiàn)全額債權(quán)時，債務(wù)人的時效利益將立刻化為烏有，債權(quán)人由此不但獲得了相對于其他債權(quán)人的優(yōu)勢地位，而且變相地逃脫了訴訟時效的管轄，這對債務(wù)人顯然不公。事實上，按照本文的觀點，此時擔(dān)保物權(quán)已經(jīng)歸于消滅，這樣對債務(wù)人的保護也將更為徹底。

六、結(jié)論

《物權(quán)法》第202條雖然對法釋[2000]44號第12條第2款有所修正，但是在抵押權(quán)因特定期間的經(jīng)過而消滅這一點上是保持一致的，“存續(xù)說”對抵押物轉(zhuǎn)讓、二次融資產(chǎn)生諸多障礙，“自然物權(quán)說”也㈦傳統(tǒng)物權(quán)的性格格格不入。“消滅說”盡管㈦傳統(tǒng)的主從權(quán)利關(guān)系理論不合，但確是現(xiàn)實使然，也存在相應(yīng)的立法例，在理論上并不存在難以克服的障礙，完全可以將《物權(quán)法》第202條解釋為第177條第4項的情形。此外，將保證㈦抵押進行類比的做法無視兩者之間的根本區(qū)別，模糊了物權(quán)和債權(quán)的基本界限，不足為訓(xùn)。第202條規(guī)定的期間具有二重性質(zhì)，對于主債權(quán)來說是訴訟時效期間，但是對于抵押權(quán)來說是失權(quán)期間。㈦性質(zhì)二重性對應(yīng)，其法律效果也具有二重性——期間經(jīng)過一方面使主債權(quán)淪為“自然債”，另一方面使抵押權(quán)消滅?；诘盅簷?quán)㈦質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)的本質(zhì)上的相同性，第202條應(yīng)當(dāng)類推適⒚于質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)，以填補《物權(quán)法》的立法漏洞。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

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A

1005-9512（2014）02-0106-17

張⒗，清華大學(xué)2011級民法學(xué)專業(yè)博士研究生。