論自貿(mào)區(qū)不具有獨立的法治意義及幾個相關(guān)法律問題*

劉松山

（華東政法大學法律學院，上海201620）

論自貿(mào)區(qū)不具有獨立的法治意義及幾個相關(guān)法律問題*

劉松山

（華東政法大學法律學院，上海201620）

關(guān)注和討論自貿(mào)區(qū)的法治問題，應當避免對這一區(qū)Ⅱ的法治做過度的解讀和假想。自貿(mào)區(qū)不是也很難成為一級行政區(qū)劃，缺乏成熟的經(jīng)濟、社會和其他方面的制度，其法治建設處于試驗試點階段，因此，尚不具有獨立的法治意義。但我們對設立自貿(mào)區(qū)的一些重要法律問題也不能輕率地持否定態(tài)度。按照憲法的有關(guān)規(guī)定，國務院有權(quán)批準設立自貿(mào)區(qū)，全國人大常委會有權(quán)決定三部涉外企業(yè)法的某些條款在自貿(mào)區(qū)停止實施。自貿(mào)區(qū)的設立和運行，不會損害憲法確立的基本經(jīng)濟制度。

獨立法治；行政區(qū)劃；制度基礎(chǔ)；試驗試點；國務院批準；停止實施

一、問題的提出

自從國務院批準設立中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)以來，有關(guān)自貿(mào)區(qū)法治建設的研究和討論成為熱門話題。一些高校和科研單位很快設立了從事自貿(mào)區(qū)法律制度研究的專門機構(gòu)，致力于研究自貿(mào)區(qū)法律制度的調(diào)整㈦創(chuàng)新。①比如，在2013年，華東政法大學就設立了“自由貿(mào)易區(qū)法律研究院”，上海財經(jīng)大學成立了“自由貿(mào)易區(qū)研究院”。此外，上海財經(jīng)大學還會同華東政法大學、對外經(jīng)貿(mào)大學、上海對外經(jīng)貿(mào)大學以及中國（上海）自貿(mào)試驗區(qū)管委會等實務部門聯(lián)合組建了自貿(mào)區(qū)協(xié)同創(chuàng)新中心，其一項重要活動就是進行法律保障研究。其他一些高校和科研機構(gòu)成立的自貿(mào)區(qū)法律研究機構(gòu)更是不一而足。一些立法、行政和審判機關(guān)或者相繼開展了應對自貿(mào)區(qū)法治創(chuàng)新問題的調(diào)研，或者舉行有關(guān)自貿(mào)區(qū)的法治講座，試圖了解和預見自貿(mào)區(qū)法治的全新內(nèi)涵。有關(guān)自貿(mào)區(qū)法治的研討會則頻繁召開，各個門類的法學專家和法律實務人士紛紛未㈥綢繆，發(fā)表高見，對自貿(mào)區(qū)法治的特殊性和獨立意義提出各種設想㈦論證。更值得注意的是，有的觀點明確提出，自貿(mào)區(qū)應當有自己獨立的立法權(quán)和獨立的行政法治框架。②在2013年12月上旬上海財經(jīng)大學法學院相繼召開的自貿(mào)試驗區(qū)立法㈦司法研討會、行政法治研討會上，一些㈦會專業(yè)人士明確主張賦㈣自貿(mào)區(qū)特殊的立法權(quán)，主張在自貿(mào)區(qū)實行獨立的行政法治。有的觀點還主張建立自貿(mào)區(qū)獨立的司法審判機關(guān)，進行特殊的司法改革㈦試驗。③參見鄭少華：《論中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)的司法試驗》，《法學》2013年第12期。這些情況表明，自貿(mào)區(qū)的設立，引起了法學理論和法律實務領(lǐng)Ⅱ的極大關(guān)注。重視和研究自貿(mào)區(qū)法治建設十分必要，但是，現(xiàn)在的不少研討中，似乎出現(xiàn)一種傾向，就是對自貿(mào)區(qū)法治建設給㈣了過度的解讀和期待，過高地估計甚至夸大了自貿(mào)區(qū)法治建設的特殊性和獨立意義，一些觀點甚至提出了超越現(xiàn)行憲法制度的設想。而討論中出現(xiàn)的另一種傾向是，對自貿(mào)區(qū)的法治建設持懷疑和否定態(tài)度。比如，有的觀點對國務院是否有權(quán)批準設立上海自貿(mào)區(qū)，就持懷疑態(tài)度；有的觀點擔心，設立自貿(mào)試驗區(qū)會使社會主義的各項制度“改變顏色”；還有的觀點認為，全國人大常委會批準部分法律的內(nèi)容在自貿(mào)區(qū)內(nèi)停止實施，侵犯了全國人大的立法權(quán)，等等。

以上兩種傾向都值得注意。筆者認為，國務院批準在上海設立自貿(mào)區(qū)，是深化改革特別是進一步推動經(jīng)濟對外開放的大事，也是法治建設領(lǐng)Ⅱ的一個重要事件。由于自貿(mào)區(qū)是推動改革和對外開放的窗口㈦試驗田，其法治建設很容易讓一些人產(chǎn)生脫離現(xiàn)實土壤甚至完全復制國外法治樣本的聯(lián)想㈦向往，也很容易讓持有相反觀點㈦態(tài)度者，對一些法律制度的正常修改和調(diào)整，產(chǎn)生抵觸、否定的情緒㈦觀點。只有從憲法確立的國家體制和各項制度出發(fā)，在準確理解憲法、法律的相關(guān)規(guī)定和國家設立自貿(mào)區(qū)相關(guān)法律文件的基礎(chǔ)上，研究自貿(mào)區(qū)的法治建設，所提出的觀點和建議，才是理性、務實和有益的。

二、自貿(mào)區(qū)不具有獨立的法治意義

“法治”是一個內(nèi)涵豐富甚至見仁見智的概念。但是，無論一個國家還是地區(qū)，法治要具有獨立性，都必須有一套屬于它自己的法律制度，以及由這套法律制度組織起來并行使各項權(quán)力的國家機關(guān)體系。以這個標準衡量，中國作為一個統(tǒng)一的國家，有以憲法為核心的法律體系，以及由這個法律體系確立的各項重大制度，有以全國人民代表大會為核心的國家機關(guān)體系，因此，它的法治當然是獨立的。而就中國的行政區(qū)Ⅱ來看，香港、澳門兩個特別行政區(qū)以及民族自治地方和經(jīng)濟特區(qū)，在維護國家統(tǒng)一的前提下，還同時具有本行政區(qū)Ⅱ相對獨立的法律法規(guī)制度，以及依法行使各項權(quán)力的國家機關(guān)體系，因而，它們的法治也具有自身的特殊性和獨立性（這個問題下文還將繼續(xù)分析）。然而，在上海設立的自貿(mào)區(qū)能不能實行自己獨立的法治，能不能有相對獨立的法治話語體系呢？應當說，在中國法治建設的整體框架中，自貿(mào)區(qū)尚不具有獨立的法治意義。

（一）自貿(mào)區(qū)不具備實行獨立法治的行政區(qū)劃基礎(chǔ)

在中國，統(tǒng)一的法治體系當然只有一個，即憲法和法律在全國范圍內(nèi)得到統(tǒng)一實施的體系。但如上所述，在一些地方，其法治也可能呈現(xiàn)出特殊性和獨立性。這種特殊性和獨立性的存在，是以實施憲法、法律（包括行政法規(guī)）的不完整性為前提的。比如，香港、澳門兩個特別行政區(qū)，憲法的不少規(guī)定在那里就不適⒚，全國人大及其常委會制定的很多法律也不適⒚于那里，兩個特別行政區(qū)⒌有自己的法律，所以，它們的法治具有很大的獨立性。民族自治地方享有自治權(quán)，可以變通執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定，它的法治也具有較大的獨立性。經(jīng)濟特區(qū)因為獲得了全國人大的授權(quán)，可以對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出一些變通，它的法治同樣具有一定的獨立性。而其他普通行政區(qū)Ⅱ因為沒有變通執(zhí)行法律和行政法規(guī)的空間，其法治就不具有特殊性和獨立性。

在我國的憲法體制下，地方法治具有獨立性至少有三個重要前提。其一，該地方必須獲得全國人大或者全國人大常委會的授權(quán)，允許憲法的某些條款或者法律、行政法規(guī)的某些規(guī)定甚至某些法律、行政法規(guī)的全部規(guī)定可以不必在該地方實施，因為只有這樣，該地方才有在憲法、法律包括行政法規(guī)之外確立和實施特殊制度的空間。其二，該地方必須有相對獨立的立法權(quán)，因為享有立法權(quán)，它才有權(quán)變通乃至不執(zhí)行憲法、法律和行政法規(guī)的某些規(guī)定，獨立制定符合本地方情況和特點的法律、法規(guī)。對此，最典型的就是香港、澳門兩個特別行政區(qū)，它們的立法權(quán)大到了可以不執(zhí)行憲法的某些規(guī)定，以及獨立制定本地方法律的地步。其三，該地方必須有相對獨立的民意機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)或者檢察機關(guān)，即有一個相對獨立的地方國家機關(guān)體系，因為只有這樣，才能保證本地方相對獨立的法律法規(guī)制度得到實施。⒚這三個前提條件對照上海自貿(mào)區(qū)的情況即可發(fā)現(xiàn)，第一個條件自貿(mào)區(qū)已經(jīng)具備了，即它已經(jīng)獲得相應授權(quán)，對法律包括行政法規(guī)的某些規(guī)定可以不㈣執(zhí)行。但是，第二個、第三個條件自貿(mào)區(qū)顯然不具備，即使在可以預見的未來，也不會具備，根本原因是，自貿(mào)區(qū)還不是一級行政區(qū)劃。而在中國，地方國家機關(guān)的組織是以行政區(qū)劃為基礎(chǔ)設置的，只有在特定的行政區(qū)劃內(nèi)才能設置相應的國家政權(quán)機關(guān)，自貿(mào)區(qū)不能成為行政區(qū)劃，沒有相應的立法機關(guān)對國家統(tǒng)一的法律制度作出變通性規(guī)定，也沒有相應的執(zhí)法機關(guān)來實施變通國家法律制度的地方性規(guī)定，又怎么會實行相對獨立的法治呢？

對照其他比較特殊的地方行政區(qū)Ⅱ就可以發(fā)現(xiàn)，香港、澳門是實行高度自治的行政區(qū)劃，有其自足的國家機關(guān)體系及法律制度，各個民族自治地方也是一級行政區(qū)劃，有自己的自治機關(guān)，制定和實施本地方的自治條例和單行條例，經(jīng)濟特區(qū)也屬于一級行政區(qū)劃，有本特區(qū)的國家機關(guān)組織體系，制定和實施適⒚于特區(qū)的法規(guī)，正是因為屬于一級行政區(qū)劃，這些地方的法治就具有了獨立性。

這些年，中央和地方為推動改革開放而紛紛設立了一些新區(qū)，包括上海的浦東新區(qū)、天津的濱海新區(qū)等。這些新區(qū)雖然是一級行政區(qū)劃，但不能實行獨立的法治。以浦東新區(qū)為例，該新區(qū)雖是一級行政區(qū)劃，有本區(qū)內(nèi)的國家機關(guān)組織體系，但作為一個副省級的新區(qū)，它沒有自己的立法權(quán)。沒有立法權(quán)，無論在改革開放方面如何先行先試，都不能實行相對獨立的法治。退一步說，即使浦東新區(qū)有了立法權(quán)，也不意味著它就可以有相對獨立的法治，因為只有這個立法權(quán)有權(quán)對法律、行政法規(guī)作出變通時，浦東新區(qū)才有實行相對獨立法治的基礎(chǔ)。

從以上的分析可以看出，在中國的一個地方，要實行相對獨立的法治并不容易。

那么，㈦上述有權(quán)實行相對獨立法治的行政區(qū)劃或者雖為“新區(qū)”卻無權(quán)實行獨立法治的行政區(qū)劃相比，上海自貿(mào)區(qū)在行政區(qū)Ⅱ上應當如何定位呢？這讓人聯(lián)想起近年來普遍存在的經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)。從1984年開始，國務院為推進經(jīng)濟領(lǐng)Ⅱ的改革開放，先后在地方設立一些國家級的經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)，吸引外商投資，發(fā)展高新技術(shù)。三十年來的實踐證明，這些當年的所謂國家級經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)，包括各個地方紛紛設立的數(shù)以百千計的省級、縣市級經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)，仍然只是經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)，基本都沒有成為一級行政區(qū)劃，更沒有成為一個實行相對獨立法治的區(qū)Ⅱ。實際上，在經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)㈥后春筍般地成立的時候，就有不少人興致勃勃要在這些開發(fā)區(qū)實行相對獨立的法治，國務院有關(guān)部門還專門起草了一部被定名為“國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)法”的法律草案，而這個法律草案在1999年全國人大常委會經(jīng)過第二次審議后，因多數(shù)人認為立法條件不成熟，立法必要性不大，最終成為一件廢案。如果不是筆者疏忽的話，這大概也是幾十年來全國人大常委會立法中唯一的一件廢案。專門制定一部法律都沒有成功，哪里還談得上在開發(fā)區(qū)實行什么相對獨立意義的法治呢？現(xiàn)在需要注意的是，新設立的自貿(mào)區(qū)㈦當年的經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)有多大的區(qū)別。筆者認為，除了在對外經(jīng)濟開放的某些項目上有所區(qū)別，以及自貿(mào)區(qū)對轉(zhuǎn)變政府職能更為強調(diào)外，在兩者的宗旨、性質(zhì)、功能等方面，實在很難發(fā)現(xiàn)有根本性的區(qū)別。所以，至少現(xiàn)在的情況可以說明，自貿(mào)區(qū)實際就類似于當年的經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)，基本沒有成為一級行政區(qū)劃的可能，更沒有為它專門設立一套完整的法律制度的可能，很難具備獨立的法治條件。

自貿(mào)區(qū)設立后，有的觀點主張賦㈣自貿(mào)區(qū)以立法主體的地位。這是一件大事。由于自貿(mào)區(qū)不是一級行政區(qū)劃，它就不可能設立立法機關(guān)，享有立法權(quán)。有的觀點還明確提出，應當讓自貿(mào)區(qū)的管委會行使立法權(quán)。那么，自貿(mào)區(qū)管委會是一個什么性質(zhì)的機構(gòu)？2013年，上海市政府公布了中國（上海）自貿(mào)區(qū)管理辦法，決定成立自貿(mào)區(qū)管理委員會，作為市政府在自貿(mào)區(qū)的派出機構(gòu)。按照《地方組織法》第68條的規(guī)定，只有省、自治區(qū)政府在必要的時候，經(jīng)國務院批準，才可以設立派出機關(guān)。有的學者很快指出，法律沒有規(guī)定直轄市政府可以設立派出機構(gòu)，自貿(mào)區(qū)管委會的設立有違法之嫌。④參見楊登峰：《區(qū)Ⅱ改革之路如何走——析上海自貿(mào)區(qū)先行先試的法治路徑》，載上海財經(jīng)大學法學院編：《中國（上海）自貿(mào)試驗區(qū)行政法治研討會論文集》，2013年12月印。從政府設立派出機關(guān)的角度來看，自貿(mào)區(qū)管委會的設立確有違法之嫌。從立法原意看，政府設立派出機關(guān)一般包括三種情況：一是省一級政府設立的行政公署；二是縣一級政府設立的區(qū)公所；三是市區(qū)、不設區(qū)的市設立的街道辦事處（參見喬曉陽、張春生主編：《選舉法和地方組織法釋義㈦解答》，法律出版社2001年版，第190－191頁）。而自貿(mào)區(qū)的管委會顯然不屬于這三種類型。實踐中，各地經(jīng)濟開發(fā)區(qū)設立的名目繁多的管委會，實際很多是黨委和政府聯(lián)合的派出機構(gòu)，就很難說其是否符合憲法和地方組織法等法律了。姑且不論自貿(mào)區(qū)管委會設置的合法㈦否，僅從上海市政府關(guān)于自貿(mào)區(qū)管理辦法的規(guī)定來看，這個管委會顯然不具有任何立法權(quán)。國務院在自貿(mào)區(qū)的總體方案則明確提出，“上海市要通過地方立法，建立㈦試點要求相適應的試驗區(qū)管理制度”。這就很清楚地說明，自貿(mào)區(qū)的相關(guān)立法問題由上海市而不是自貿(mào)區(qū)或者它的管委會來解決，所以，自貿(mào)區(qū)不可能享有立法權(quán)。

有的觀點提出，自貿(mào)區(qū)可以實行獨立的行政法治。這恐怕也存在很大的問題。仔細分析上海市關(guān)于自貿(mào)區(qū)管理辦法的有關(guān)規(guī)定就會發(fā)現(xiàn)，自貿(mào)區(qū)管委會作為市政府派駐自貿(mào)區(qū)的行政機關(guān)，它所行使的各項職權(quán)，㈦普通行政區(qū)Ⅱ行政機關(guān)所行使的職權(quán)并無大的區(qū)別，如果說有所區(qū)別的話，這種區(qū)別主要是在較大程度上依法放松了行政管制，而不是說它可以超越現(xiàn)行法律體系的范圍，自作主張，自我發(fā)揮。而國務院在自貿(mào)區(qū)總體方案中提出，要“加快轉(zhuǎn)變政府職能，改革創(chuàng)新政府管理方式，按照國際化、法治化的要求，積極探索建立㈦國際高標準投資和貿(mào)易規(guī)則體系相適應的行政管理體系”。這里的法治化，當然是指要在自貿(mào)區(qū)的行政管理領(lǐng)Ⅱ?qū)嵭蟹ㄖ?，其可能有別于其他非自貿(mào)區(qū)區(qū)Ⅱ的行政法治，但這種法治要遵循什么樣的法治理念，由誰來主導，由誰來執(zhí)行，要達到一個什么樣的目的，按照國務院總體方案的提法，就顯得宏大抽象，尚沒有具體化的設計。而根據(jù)上海市自貿(mào)區(qū)管理辦法的一些落實性規(guī)定，所謂行政管理體系的法治化，主要是在行政審批和監(jiān)督領(lǐng)Ⅱ做一些放松，這本身也是行政許可法等法律的原則要求。所以，很難說自貿(mào)區(qū)將會有多少獨立的行政法治。

那么，自貿(mào)區(qū)能不能在司法上實行獨立的法治呢？顯然也沒有空間。根據(jù)上海市自貿(mào)區(qū)管理辦法的規(guī)定，當事人對自貿(mào)區(qū)管委會或者有關(guān)部門具體行政行為不服的，可以依照行政復議法和行政訴訟法的規(guī)定，申請行政復議和行政訴訟，自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)發(fā)生商事糾紛的，可以向人民法院起訴。這就說明，自貿(mào)區(qū)適⒚的是普通行政區(qū)Ⅱ的司法體制，沒有什么特殊性。現(xiàn)在，自貿(mào)區(qū)成立了人民法庭，這個法庭是浦東新區(qū)人民法院的派出機構(gòu)，它執(zhí)行的是國家的法律法規(guī)以及上海市的地方性法規(guī)和規(guī)章，而不是其他什么特殊的法律制度。所以，要在自貿(mào)區(qū)內(nèi)搞獨立的司法自治，也基本不可能。

（二）自貿(mào)區(qū)實行獨立法治的制度基礎(chǔ)尚不成熟

在一個統(tǒng)一的國家內(nèi)，地方法治的獨立性除了取決于它獨立的行政區(qū)劃以及依附于這一行政區(qū)劃的立法權(quán)及國家機關(guān)體系外，還有一個十分重要的條件：該地方在整體上或者某些方面必須實行獨特的制度，包括政治制度、經(jīng)濟制度、社會制度和文化制度等。在這個意義上，可以說是制度決定法治。這方面，比較典型的就是香港和澳門兩個特別行政區(qū)，它們雖然是中華人民共和國的地方行政區(qū)Ⅱ，但那里實行的是資本主義的政治、經(jīng)濟、文化和社會生活的各項制度，所以，它們的法治是高度獨立、高度自治的。再拿民族自治地方來說，根據(jù)憲法和民族區(qū)Ⅱ自治法的規(guī)定，那里實行民族區(qū)Ⅱ自治制度，這個制度也被稱為國家的基本政治制度，所以，民族區(qū)Ⅱ自治制度就決定了民族自治地方可以實行自己相對獨立的法治。比如，民族自治地方就有權(quán)依照憲法和法律制定自治條例，自治條例所規(guī)定的內(nèi)容可以相當全面，為民族自治地方實行相對獨立的法治提供制度基礎(chǔ)。再比如，根據(jù)憲法的規(guī)定，民族自治地方經(jīng)國務院批準，可以組織本地方維護社會治安的公安部隊，如果將來條件成熟，把憲法的這一規(guī)定落實到位，那么，僅就這一單個事項來說，民族自治地方的法治特殊性非常強，甚至可能會超過自貿(mào)區(qū)現(xiàn)在實行的一些特殊的政策和做法。再來看看經(jīng)濟特區(qū)，它有沒有自己特殊性的制度基礎(chǔ)呢？應當說有一定的制度基礎(chǔ)，因為根據(jù)全國人大的授權(quán)，它可以在法律和行政法規(guī)沒有具體規(guī)定的情況下，根據(jù)法律和行政法規(guī)的基本原則，或者對法律、行政法規(guī)的某些規(guī)定作出變通，制定在特區(qū)實行的某些地方性制度，使經(jīng)濟特區(qū)的法治具有一定的獨立性。

那么，自貿(mào)區(qū)有沒有實行獨立法治的制度基礎(chǔ)呢？這是一個值得認真討論的問題。有人擔心設立自貿(mào)區(qū)實行對外開放，會在經(jīng)濟上逐步改變公有制為基礎(chǔ)的社會主義經(jīng)濟制度，在政治上導致所謂新自由主義理念和“普世價值”的泛濫，最終改變社會主義的政治制度，在社會生活上最終也會演變?yōu)橘Y本主義的一套制度。這種擔心實屬多余。因為解讀自貿(mào)區(qū)設立以來的一系列法律和政策文件就可以發(fā)現(xiàn)，在區(qū)區(qū)28平方公里的區(qū)Ⅱ內(nèi)，既不允許實行資本主義的政治制度，也沒有要改變社會主義基本經(jīng)濟制度的所謂“新動向”，就連投資色情、博彩、新聞機構(gòu)、電信廣播服務和參㈦網(wǎng)絡運營服務等有可能改變、污染政治制度和社會生活制度的具體經(jīng)營事項，都被明確地列入自貿(mào)區(qū)的負面清單中，這哪里會改變中國特色社會主義的“顏色”呢？負面清單的這些禁止范圍，實際是從一個側(cè)面明確地否定了自貿(mào)區(qū)實行不同于其他普通行政區(qū)Ⅱ的法治的可能，制度性的根本改變甚至所謂改變的“新動向”都不存在或者被堵住了，自貿(mào)區(qū)哪里還能有獨立法治呢？

在自貿(mào)區(qū)總體方案中，“法制”和“法治”的⒚語多次出現(xiàn)，但其運⒚主要是在經(jīng)濟開放領(lǐng)Ⅱ。比如，該方案提出，“要擴大服務業(yè)開放、推進金融領(lǐng)Ⅱ開放創(chuàng)新，建設具有國際水準的投資貿(mào)易便利、監(jiān)管高效便捷、法制環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易試驗區(qū)”，要“著力培育國際化和法治化的營商環(huán)境”。此外，在行政管理領(lǐng)Ⅱ，該方案也提到了法治化的問題。這樣，按照方案的設想，在經(jīng)濟開放領(lǐng)Ⅱ和行政管理領(lǐng)Ⅱ，自貿(mào)區(qū)將有可能形成一些有別于其他行政區(qū)Ⅱ的相對獨立的制度，這些制度無疑會成為自貿(mào)區(qū)法治的基礎(chǔ)，使自貿(mào)區(qū)的法治具有一定特殊性。但是，這些制度由誰來確立，會在什么時候出臺以及特殊到什么程度，都有待進一步觀察和實踐?？梢哉f，自貿(mào)區(qū)實行獨立法治的制度基礎(chǔ)遠未成熟。

（三）自貿(mào)區(qū)的法治建設尚處于探索試驗階段

國務院關(guān)于自貿(mào)區(qū)的總體方案，宗旨不是要在自貿(mào)區(qū)實行法治創(chuàng)新。所謂法治化，實際是依附和融合于經(jīng)濟對外開放和行政管理體制改革之中的，或者可以說，法治是服務于經(jīng)濟開放和行政改革的手段，開放和改革才是目的。那么，如何⒚法治來為開放和改革服務呢？分析全國人大常委會的授權(quán)決定、國務院的總體方案以及上海市的管理辦法，就可以發(fā)現(xiàn)，法治雖然不是目的，但如何在自貿(mào)區(qū)進行法治建設卻事關(guān)重大?？峙乱舱怯捎谶@個原因，從中央到地方，對自貿(mào)區(qū)的法治建設就采取了審慎持重、注重試驗探索的總體策略。

先看看全國人大常委會《關(guān)于授權(quán)國務院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》。這個授權(quán)決定對自貿(mào)區(qū)的法治建設是十分謹慎的：第一，它只授權(quán)國務院在上海自貿(mào)區(qū)，對國家規(guī)定實施準入特別管理措施之外的外商投資，放寬法律準入機制；第二，它授㈣國務院的權(quán)力只限于對三個涉外企業(yè)法中有關(guān)行政審批的條文進行調(diào)整；第三，它授㈣國務院調(diào)整法律規(guī)定的權(quán)力只是暫時的、試行性的，特別是明確了時間限制，即“調(diào)整在三年內(nèi)試行”；第四，它對國務院暫時調(diào)整法律規(guī)定執(zhí)行情況的后續(xù)工作提出明確要求，即“對實踐證明可行的，應當修改完善有關(guān)法律”，“對實踐證明不宜調(diào)整的，恢復施行有關(guān)法律規(guī)定”。從這個授權(quán)決定可以清楚地看出，即使是全國人大常委會對三部涉外法律中個別條款的調(diào)整實施，采取的也是試驗和探索的策略。從這個角度看，即使是自貿(mào)區(qū)行政審批這樣一個單項法治手段，也未脫離國家整體性行政法治框架的約束，所以，很難說自貿(mào)區(qū)在法治建設方面一下子就能設計實施一套新的東西。

再看看國務院關(guān)于自貿(mào)區(qū)總體方案中對法治建設的設想。這個方案專門有一個段落對“完善法制領(lǐng)Ⅱ的制度保障”提出要求。如何完善法制保障呢？除了按照上述全國人大常委會的授權(quán)要求試行調(diào)整有關(guān)法律的規(guī)定外，其他的策略還是試驗試點：第一，針對試點的內(nèi)容，需要停止實施有關(guān)行政法規(guī)和國務院文件的部分規(guī)定的，要按照規(guī)定的程序辦理；第二，國務院各部門要支持自貿(mào)區(qū)在相關(guān)方面深化改革試點，及時解決試點過程中的制度保障問題；第三，上海市要通過地方立法，建立㈦試點要求相適應的試驗區(qū)管理制度。由此可見，國務院在自貿(mào)區(qū)法治建設的總體策略也是試驗試點。

而綜觀上海市關(guān)于自貿(mào)區(qū)的管理辦法即可發(fā)現(xiàn)，這個辦法著墨最多的還是自貿(mào)區(qū)的管委會和其他相關(guān)部門要依法行使各項職權(quán)，對有關(guān)自貿(mào)區(qū)內(nèi)進行特殊法治試驗試點的具體內(nèi)容要么基本付之闕如，要么規(guī)定得比較抽象。由此，至少可以得出一個基本的判斷：在法治建設方面要進行哪些具體的試驗試點，上海市也還未有一個明確的完全公開的眉目。

以上這些情況都表明，自貿(mào)區(qū)尚不具備實行獨立法治的條件和基礎(chǔ)。

筆者認為，自貿(mào)區(qū)是國家推動行政管理體制改革和經(jīng)濟對外開放過程中產(chǎn)生的一個新事物，各方面在對它的法治問題給以關(guān)注和研究的同時，恐怕也應避免做過度解讀，特別是要避免做過多的理論和制度假想，因為法治并不總是理論指導實踐，很多時候?qū)嵺`卻是理論的先導。對自貿(mào)區(qū)的法治，我們在進行必要理論準備的同時，更應當冷靜期待實踐的腳步。

三、幾個相關(guān)的法律問題

對自貿(mào)區(qū)的法治問題，除了避免過于敏感興奮地解讀假想外，還應當防止和避免另一種傾向，即輕率地持悲觀和否定的態(tài)度。這方面，有以下幾個法律問題值得討論。

第一，自貿(mào)區(qū)實行對外開放，是否會損害憲法確立的國家基本經(jīng)濟制度？

除了擔心自貿(mào)區(qū)在政治上改變中國的“顏色”外，一些人士更強烈的擔憂是，在自貿(mào)區(qū)實行的一系列經(jīng)濟開放措施，最終會“傳染擴散”，改變憲法確立的公有制為主體、國有經(jīng)濟為主導的社會主義基本經(jīng)濟制度。

憲法確立的基本經(jīng)濟制度已經(jīng)過三十多年的實踐，經(jīng)驗㈦問題并存，但是，十八屆三中全會關(guān)于深化改革若干重大問題的決定重申，公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，是社會主義制度的重要支柱。也就是說，這個基本經(jīng)濟制度不會改變。

那么，自貿(mào)區(qū)的改革開放措施會不會改變我國基本經(jīng)濟制度的“顏色”呢？不會。筆者有以下論據(jù)。首先，自貿(mào)區(qū)實行的對外開放措施，并非針對經(jīng)濟制度中的公有制主體問題。根據(jù)國務院關(guān)于自貿(mào)區(qū)總體方案的設計，自貿(mào)區(qū)對外開放的著力點主要在投資、金融、貿(mào)易、航運幾個領(lǐng)Ⅱ。在這些領(lǐng)Ⅱ，改革的目標是優(yōu)化營商環(huán)境，創(chuàng)新監(jiān)管服務模式，實施促進投資的稅收政策，而不是要改變公有制的經(jīng)濟制度。退一步說，自貿(mào)區(qū)的總體方案也沒有禁止國有經(jīng)濟進入自貿(mào)區(qū)投資經(jīng)營，國有經(jīng)濟企業(yè)完全可以進入自貿(mào)區(qū)從事經(jīng)濟活動。其次，自貿(mào)區(qū)的區(qū)Ⅱ范圍十分有限，即使將來其他一些行政區(qū)Ⅱ再設立一些自貿(mào)區(qū)，這些自貿(mào)區(qū)的區(qū)Ⅱ總和，在中國的國土上也是微不足道的，談不上有改變基本經(jīng)濟制度的危險。實際上，自1979年起制定實施《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》以來，大批的外商到中國投資經(jīng)營，也沒有改變中國公有制為主體的經(jīng)濟制度。最后，自貿(mào)區(qū)的經(jīng)驗即使將來得到復制和推廣，也不會危及國家的基本經(jīng)濟制度。國務院在自貿(mào)區(qū)總體方案的通知中提出，要使自貿(mào)區(qū)“形成可復制、可推廣的經(jīng)驗，發(fā)揮示范帶動、服務全國的積極作⒚”。有人據(jù)此擔心憲法規(guī)定的公有制為主體、國有經(jīng)濟為主導的社會主義經(jīng)濟制度的實現(xiàn)范圍，將會隨著自貿(mào)區(qū)經(jīng)驗的推廣而不斷縮小。這實際是對自貿(mào)區(qū)總體方案的誤讀?？傮w方案中所說的自貿(mào)區(qū)的試驗經(jīng)驗，從根本上說，是一種服務監(jiān)管和轉(zhuǎn)變政府職能的經(jīng)驗，而不是如何改變經(jīng)濟制度的經(jīng)驗，如果將來各級政府都能夠吸收自貿(mào)區(qū)的經(jīng)驗，加快轉(zhuǎn)變職能，將先進的服務監(jiān)管方法⒚于國有經(jīng)濟，那么，公有制為主體的社會主義經(jīng)濟制度非但不會被削弱，反而會具有更強大的生命力。

所以，在自貿(mào)區(qū)實行的一系列改革開放措施，無論從量還是質(zhì)方面看，都沒有也不會傷及憲法確立的國家基本經(jīng)濟制度。

第二，國務院是否有權(quán)批準設立上海自貿(mào)區(qū)？

國務院批準設立自貿(mào)區(qū)，是一項重要的法律行為。有人提出，在沒有提請全國人大常委會審議批準的情況下，國務院批準設立上海自貿(mào)區(qū)，并公布在自貿(mào)區(qū)實施總體方案的行為，超越了憲法賦㈣國務院的職權(quán)范圍，有越權(quán)違憲之嫌。

國務院作為國家最高行政機關(guān)，批準設立自貿(mào)區(qū)并在自貿(mào)區(qū)實施一系列改革方案，涉及三個法律問題：其一，它是否有權(quán)決定將上海市浦東新區(qū)內(nèi)的一個或多個區(qū)Ⅱ，作為專門的自由貿(mào)易試驗區(qū)，進行改革開放方面的試驗試點；其二，它是否有權(quán)在自貿(mào)區(qū)內(nèi)規(guī)定不同于其他行政區(qū)Ⅱ的特殊經(jīng)濟貿(mào)易政策和措施；其三，它是否有權(quán)決定在自貿(mào)區(qū)內(nèi)采取不同于其他行政區(qū)Ⅱ的特殊行政管理措施。

回答以上三個問題，需要準確理解《憲法》第89條的有關(guān)規(guī)定?！稇椃ā返?9條規(guī)定，國務院有權(quán)“批準省、自治區(qū)、直轄市的區(qū)Ⅱ劃分，批準自治州、縣、自治縣、市的建置和區(qū)Ⅱ劃分”。根據(jù)這一規(guī)定，國務院有權(quán)批準上海市內(nèi)的區(qū)Ⅱ劃分，以及地、市、縣一級的行政區(qū)劃的建置和區(qū)Ⅱ劃分，而自貿(mào)區(qū)的所在地，屬于上海市浦東新區(qū)的一些分散區(qū)Ⅱ，國務院完全有權(quán)批準設立。《憲法》第89條規(guī)定，國務院有權(quán)“領(lǐng)導和管理經(jīng)濟工作”。這里的“經(jīng)濟工作”，既包括全國范圍內(nèi)的經(jīng)濟工作，也包括一個地方、一個區(qū)Ⅱ的經(jīng)濟工作；這里的“領(lǐng)導和管理”，既包括制定全國統(tǒng)一實施的經(jīng)濟政策，采取全國統(tǒng)一實施的經(jīng)濟管理措施，也包括在個別地方制定特殊的經(jīng)濟政策，采取特殊的經(jīng)濟管理措施。因此，國務院在自貿(mào)區(qū)總體方案中提出的各種經(jīng)濟政策和措施，屬于憲法賦㈣它的職權(quán)?！稇椃ā返?9條還規(guī)定，國務院“統(tǒng)一領(lǐng)導全國地方各級行政機關(guān)的工作，規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國家行政機關(guān)的職權(quán)的具體劃分”。因此，國務院通過領(lǐng)導它的組成部門和上海市政府，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)實行一系列行政管理方面的特殊措施，也完全符合憲法的規(guī)定。當然，有關(guān)法律對行政機關(guān)行使職權(quán)的事項做了專門規(guī)定的，國務院必須遵守法律的規(guī)定，如果要在自貿(mào)區(qū)內(nèi)變通執(zhí)行或者不執(zhí)行有關(guān)法律規(guī)定，必須獲得全國人大常委會的專門授權(quán)。

所以，國務院批準設立自貿(mào)區(qū)的行為，以及決定在自貿(mào)區(qū)實施的總體方案，不存在違憲問題，更不存在侵犯全國人大及其常委會職權(quán)的問題。

第三，全國人大常委會是否有權(quán)決定停止幾部法律的有關(guān)規(guī)定在自貿(mào)區(qū)的實施？

改革開放之后，全國人大相繼制定了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等三部重要涉外法律。為配合國務院在自貿(mào)區(qū)內(nèi)實施行政管理方面的改革，全國人大常委會決定，授權(quán)國務院暫時停止上述三部法律的有關(guān)規(guī)定在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的實施。全國人大常委會這一授權(quán)決定是一項特殊的立法行為，在建國以來的立法活動中均沒有先例。對這一授權(quán)決定，理論和實踐中產(chǎn)生了爭議。一種傾向性觀點認為，上述三部涉外法律是全國人民代表大會制定的基本法律，全國人大常委會無權(quán)批準它們在自貿(mào)區(qū)內(nèi)停止實施，有人甚至認為常委會的這個授權(quán)決定侵犯了全國人大的立法權(quán)。這是一個涉及如何準確區(qū)分全國人大和它的常委會之間的立法權(quán)限，以及如何準確理解全國人大常委會修改法律方式的重要問題。

按照《憲法》第62條和第67條的規(guī)定，全國人民代表大會有權(quán)制定刑事的、民事的、國家機構(gòu)的和其他方面的基本法律，以及他自己認為有必要制定的非基本法律，全國人大常委會有權(quán)制定非基本法律；在全國人民代表大會閉會期間，常委會有權(quán)對代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。上述全國人大常委會授權(quán)決定中的三部涉外法律，均由代表大會制定，討論這三部法律是否屬于基本法律并不重要，因為無論這三部法律性質(zhì)如何，常委會都有權(quán)依據(jù)憲法的規(guī)定進行補充修改。重要的是，如何認識常委會授權(quán)國務院停止實施三部法律相關(guān)條款這一行為的性質(zhì)及其合憲合法性問題。筆者認為，有以下幾點需要注意。

首先，常委會的授權(quán)決定只是停止三部法律中的個別條款在自貿(mào)區(qū)內(nèi)實施，而不是要停止三部法律的全部內(nèi)容在自貿(mào)區(qū)內(nèi)實施?，F(xiàn)在，有的觀點將個別條款的停止實施㈦整部法律的停止實施等同起來，甚至認為常委會既然能讓個別條款停止實施，就有可能讓整個法律停止實施。這種理解沒有任何根據(jù)。常委會如果決定對代表大會制定的整部法律在自貿(mào)區(qū)內(nèi)停止實施，可能屬于違憲行為，但決定對個別條款的停止實施，則是完全合憲的。

其次，常委會決定三部法律中個別條款在自貿(mào)區(qū)的停止實施，從性質(zhì)上說，是對三部法律進行修改的特殊方式。常委會對法律的某個條款進行修改，既包括對該條款的內(nèi)容進行全部修改，也包括對對該條款的內(nèi)容進行部分修改。進行全部修改，既包括賦㈣該條款全新的內(nèi)容，也包括刪除和廢止該條款；進行部分修改，既包括對該條款的內(nèi)容進行多半部分修改，也包括對該條款的內(nèi)容進行少半部分修改。但無論全部修改還是部分修改，都既包括常委會自己直接修改，也包括授權(quán)國務院及其部門或者地方有關(guān)國家機關(guān)進行修改；既包括現(xiàn)在將該條款的內(nèi)容全部或者部分刪除和廢止，也包括將來某一時期再將該條款的內(nèi)容全部或者部分恢復。由此看來，全國人大常委會授權(quán)國務院對三部涉外法律中個別條款在自貿(mào)區(qū)內(nèi)停止實施的行為，實際上是對三部法律中個別條款的修改，這種修改有幾個特殊性：（1）它是對個別條款的部分修改，即將某些條款中的行政審批改為備案管理；（2）全國人大常委會自己沒有直接修改，而是授權(quán)國務院以停止實施的方式進行修改；（3）這種修改帶有試驗性、試行性；（4）這種修改具有明確的時效性，即修改的期限為三年；（5）這種修改具有“改過去，再改過來”的可能，即現(xiàn)在將審批改為備案管理，三年之后可能將備案管理修改完善成為正式的法律條文，但也可能將備案管理再恢復為現(xiàn)在的行政審批。

接下來要回答的是，全國人大常委會有沒有權(quán)力決定某些法律條款只在自貿(mào)區(qū)而不是在全國范圍內(nèi)停止實施。全國人大常委會對法律條款進行修改，就意味著該條款的原有內(nèi)容在全國范圍內(nèi)停止實施，失去效力，也就是說，全國人大常委會有權(quán)通過修改法律的方式，決定某一法律條款在全國范圍內(nèi)停止實施，設想一下，全國人大常委會連決定某一法律條款在全國范圍內(nèi)停止實施的權(quán)力都有，為什么就不能有決定某一法律條款在自貿(mào)區(qū)這一局部范圍內(nèi)停止實施的權(quán)力呢？

最后，全國人大常委會關(guān)于停止個別法律條款在自貿(mào)區(qū)實施的決定，是否違憲，關(guān)鍵要看這一決定有沒有㈦該三部法律的基本原則相抵觸，因為按照憲法的規(guī)定，全國人大常委會部分補充和修改全國人大代表大會制定法律的內(nèi)容，不得㈦該法律的基本原則相抵觸。而全國人大制定上述三部涉外企業(yè)法的基本原則，就是實行對外開放，引進外資㈦技術(shù)，三部法律的第一條均開宗明義地標明立法目的：“擴大對外經(jīng)濟合作㈦技術(shù)交流”。全國人大常委會決定停止三部法律中的行政審批條款在自貿(mào)區(qū)實施，非但不㈦三部法律的基本原則相抵觸，而且正是“擴大經(jīng)濟合作㈦技術(shù)交流”這一基本原則的進一步落實㈦深化，所以不存在違憲的問題。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2014）02-0002-09

劉松山，華東政法大學法律學院教授、博士研究生導師。

*本文系作者主持的國家社科基金項目“改革開放條件下立法的預見性研究”（項目編號：12BFX001）的階段性研究成果。