上海自貿(mào)區(qū)過境貨物知識產(chǎn)權執(zhí)法問題

薛亞君

（南京大學法學院，江蘇南京210093）

上海自貿(mào)區(qū)于2013年8月22日經(jīng)國務院批準設立，總面積為28.78平方公里。自貿(mào)區(qū)將逐步實施“一線放開，二線管住，區(qū)內(nèi)自由流動”的新監(jiān)管模式，簡化進出境手續(xù)，但監(jiān)管的放松也為知識產(chǎn)權侵權貨物乘虛而入提供了可乘之機。本文主要研究上海自貿(mào)區(qū)過境貨物的知識產(chǎn)權執(zhí)法問題，并以國外自貿(mào)區(qū)實踐和國際條約的規(guī)定作為切入點，以期對上海自貿(mào)區(qū)相關問題的解決有所助益。

一、“過境”的含義

本文所講的“過境”對應的英文“Transit”一詞，其在不同的國際條約中含義并不完全相同，在不同的條約翻譯中，有時被譯為“過境”，有時被譯為“轉運”。

1921年《過境自由公約與規(guī)范》（Convention and Statute on Freedom of Transit）第 1條規(guī)定：人員、行李和貨物、船舶、車輛和貨盤，以及其他運輸工具，如果在處于某一締約國主權或權力之下的領土內(nèi)的通過只是整個行程的一部分，且始發(fā)地和目的地均位于過境所穿越的國家境外，則不論有無轉運、存?zhèn)}、開艙或改換運輸方式，都將視為在該領土過境。此種性質的運輸在本規(guī)約中稱為“過境運輸”。

關稅及貿(mào)易總協(xié)定（General Agreement on Tar?iffs and Trade，GATT）繼承了1921年《過境自由公約與規(guī)范》的定義，其第5條第1款定義的“過境”（Transit）是指，“貨物（包括行李）及船舶和其他運輸工具，如經(jīng)過一締約方領土的一段路程，無論有無轉船、倉儲、卸貨或改變運輸方式，僅為起點和終點均不在運輸所經(jīng)過的締約方領土的全部路程的一部分，則應被視為經(jīng)該締約方領土過境”。強調構成“過境”的唯一條件是運輸?shù)钠鹬裹c不在一國境內(nèi)，至于采用何種運輸工具、何種運輸方式則一概不問。

《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，ACTA）則將過境貨物（In-transit Goods）分為海關轉運（Customs Transit）和轉裝（Transship?ment）兩種情形，ACTA對海關轉運和轉裝的定義都源自《京都公約》（International Convention on the Simplification and Harmonization of Customs Proce?dures）。①《京都公約》中的海關轉運是指，貨物在海關監(jiān)管下由一個海關運輸?shù)搅硪粋€海關的過程，既包括國際轉運，也包括國內(nèi)轉運。根據(jù)《京都公約》專項附約E的規(guī)定，下列詞語可用以表述上條所指的海關轉運活動：（1）過境轉運（從進口地海關到出口地海關）；（2）進口轉運（從進口地海關到內(nèi)陸海關）；（3）出口轉運（從內(nèi)陸海關到出口地海關）；（4）內(nèi)地轉運（從一個內(nèi)陸海關至另外一個內(nèi)陸海關）。轉裝是指貨物在海關監(jiān)管下由進口運輸工具轉移到出口運輸工具的海關監(jiān)管程序。

而根據(jù)我國《海關法》第100條的規(guī)定，過境、轉運和通運貨物指由境外啟運、通過中國境內(nèi)繼續(xù)運往境外的貨物。其中，通過境內(nèi)陸路運輸?shù)臑檫^境貨物；在境內(nèi)設立海關的地點換裝運輸工具，而不通過境內(nèi)陸路運輸?shù)臑檗D運貨物；由船舶、航空器載運進境并由原裝運輸工具載運出境的為通運貨物。

通過對比可以看出，我國《海關法》對過境貨物采取的是一種非常狹義的定義方式。《京都公約》和ACTA中過境的概念包括我國《海關法》中的過境、通運、轉運，還包括在同一個關境內(nèi)的轉關運輸。[1]GATT和1921年《過境自由公約與規(guī)范》中過境的概念也包括我國《海關法》中的過境、通運、轉運，同時包括轉裝，但不包括轉關。本文中的“過境”采用GATT和1921年《過境自由公約與規(guī)范》對“過境”的理解。

二、TRIPS協(xié)議及其他自貿(mào)區(qū)對過境貨物知識產(chǎn)權執(zhí)法的規(guī)定

《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Right，簡稱TRIPS協(xié)議）第51條規(guī)定，“……如果一個權利所有者確實有正當?shù)睦碛蓱岩蛇M口商品是采用假冒商標的商品或盜版商品，締約方在遵守下述規(guī)定的條件下應制定程序，使該權利所有者能夠向適當?shù)乃痉ú块T或行政部門提交書面請求要求由海關停止放行，不讓這樣的商品進入自由流通……”而第51條注釋13則規(guī)定，“應注意的是，締約方?jīng)]有義務將這樣的程序應用于由權利所有者或經(jīng)他同意而投入到另一國家市場之中的進口商品，或者過境商品”。

可見，TRIPS協(xié)議僅僅認為進口環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權保護邊境執(zhí)法措施是各成員方應盡的義務，對出口環(huán)節(jié)和過境環(huán)節(jié)未作要求。此外，根據(jù)TRIPS協(xié)議第52條的規(guī)定，對于進口環(huán)節(jié)，海關采取停止放行措施的前提是按照進口國法律已能初步認定存在知識產(chǎn)權侵權行為，即根據(jù)進口國法律確有證據(jù)懷疑進口可能發(fā)生。但TRIPS協(xié)議規(guī)定的只是知識產(chǎn)權保護的最低標準，TRIPS協(xié)議不強制，也不禁止其成員采取更高的保護水準，對涉嫌侵權的過境貨物采取邊境措施。

由于TRIPS協(xié)議對過境貨物知識產(chǎn)權邊境執(zhí)法措施的非強制性規(guī)定，各成員對此問題采取了不同的做法。

越南、埃及和我國香港地區(qū)對過境貨物并不采取知識產(chǎn)權執(zhí)法措施，越南國家知識產(chǎn)權辦公室甚至認為自貿(mào)區(qū)是處在越南之外的區(qū)域，不承認自貿(mào)區(qū)的貨物受商標法保護。[2]根據(jù)《香港商品說明條例》（Trade Description Ordinance）第12條第3款的規(guī)定，香港禁止假冒商標貨物進出口的規(guī)定不適用于過境貨物。②

美國則將“過境”解釋為“進口”，僅憑過境這一事實就可依照美國法律判斷過境貨物是否侵權，進而采取知識產(chǎn)權執(zhí)法措施。

早在1923年的丘納德輪船案（Cunard Steam?ship）中，美國最高法院即認為只要貨物從境外進入美國領土，不論是以何種方式進入都屬于進口。在1979年高仕公司訴蘇尼爾貿(mào)易公司案（A.T.Cross.co v.Sunil Trading Corp.）中，美國法院認為，即使過境貨物不會進入美國市場，也受美國知識產(chǎn)權法的規(guī)制。該案被告蘇尼爾貿(mào)易公司從我國臺灣萬寶龍公司購買了一批偽造高仕公司商標的高仕筆，暫時存放于紐約自貿(mào)區(qū)并準備運至國外。原告以被告違反《蘭哈姆法》、侵犯自己的商標權和不正當競爭為由將被告訴至紐約南部地區(qū)法院。被告辯稱，該批貨物只是存放在自貿(mào)區(qū)，并沒有進入美國，不屬于《蘭哈姆法》上所要求的商標“在商業(yè)中使用”，③因而不構成侵權。法院則認為，貨物存放在自貿(mào)區(qū)僅僅意味著豁免了關稅，并不意味著知識產(chǎn)權執(zhí)法也能豁免，《蘭哈姆法》可以適用于自貿(mào)區(qū)，海關有權對其采取措施。④此規(guī)則在1991年海洋花園公司訴馬克貿(mào)易公司案（Ocean Garden ，Inc.v.Mark Trade.co.）中再次得到確認。第九巡回法院認為，被告的金槍魚在運輸過程中經(jīng)過了洛杉磯自貿(mào)區(qū)，此單純過境行為使得被告的行為與美國發(fā)生了空間聯(lián)系而構成了侵權。⑤其后的2008年，美國通過《優(yōu)化知識產(chǎn)權資源與組織法案》，修改了《美國法典》第18篇第113章第2230節(jié)（h）款的規(guī)定，進一步明確假冒貨物的出口和過境被視為一種刑事違法行為。

對歐盟而言，涉及知識產(chǎn)權邊境保護的一部重要法律是2003年的《關于海關就涉嫌侵犯和侵犯知識產(chǎn)權的產(chǎn)品采取行動和措施的第1383/2003號條例》（以下簡稱1383/2003號條例）。根據(jù)該條例的規(guī)定，通過歐盟關境的貨物，不管是否在歐盟關境內(nèi)儲存、裝卸，也不管是否改變運輸工具或運輸方式，只要貨物起始地點都位于歐盟關境之外，就可以認為是外部通過歐盟關境過境的貨物，歐盟成員國的海關可以在懷疑侵權時進行知識產(chǎn)權執(zhí)法。該條例第2條規(guī)定，對于是否構成侵權的判定按照程序啟動國的法律進行。⑥由于各成員國對1383/2003號條例的理解不同，成員國海關執(zhí)法的適用條件并不一致。[3]

在2000年的蒙太仕公司訴迪賽公司案（Mon?tex Holdings Ltd.v.Diesel Spa）中，蒙太仕公司從愛爾蘭進口牛仔裝半成品，在波蘭將半成品加工生產(chǎn)成印有迪賽公司商標的牛仔裝，并將牛仔裝過境德國運至愛爾蘭進行銷售，迪賽公司在德國享有注冊商標“DIESEL”的專用權，但其商標在愛爾蘭并不受保護。德國海關沒收了一批牛仔裝，理由是這批貨物侵犯了迪賽公司的商標權。在案件審理過程中，德國法院就過境商品是否構成侵權問題請示歐盟法院，歐盟法院2006年11月9日作出第C-281/05號裁決，認為蒙太仕公司沒有侵權，并指出《歐盟商標指令》僅適用于成員國進口或出口的貨物，不適用于過境貨物，貨物在理論上可能混入德國銷售的風險本身并不能證明商標侵權。⑦

在其后2008年的西斯威爾訴索斯科案中，海牙地方法院認為蒙太仕訴迪賽案的判決只是對《歐盟商標指令》的解釋，不能適用于涉嫌專利侵權的過境貨物。該案中，海牙地方法院使用了虛擬制造（Manufacturing Fiction）理論，認為可以假定被扣押的貨物是在過境國荷蘭生產(chǎn)，進而判斷該批貨物侵犯了原告的專利權。借助虛擬制造理論，荷蘭及歐盟其他一些成員國無需論證過境貨物對國內(nèi)市場的影響，直接主張對這些貨物進行長臂管轄。[4]

類似的案件還有2002年的飛利浦公司剃須刀案和2008年的諾基亞手機案，比利時和英國法院在分別審理兩案時，對過境貨物是否應當扣押采取了不同的做法。比利時采用了虛擬制造理論，認為海關可以扣押來自中國的類似于飛利浦公司外觀設計的剃須刀；而英國法院認為，對于沒有證據(jù)證明可能投放至歐盟市場的假冒諾基亞商標的貨物，海關不應采取執(zhí)法措施。兩國法院進而向歐盟法院提出咨詢，2011年12月，歐盟法院對兩案合并審理認為，虛擬制造理論于法無據(jù)，純粹的過境貨物不能依據(jù)歐盟及其成員國的知識產(chǎn)權法來認定是否侵權。同時指出，權利人在申請海關扣押疑似侵權貨物時，雖然不需要證明涉案貨物已經(jīng)投入歐盟市場，但必須證明該批貨物可能進入歐盟市場，[5]比如行為人有試圖將貨物銷售或許諾銷售給歐盟消費者的行為，對歐盟消費者進行廣告宣傳，或者從與貨物相關的單據(jù)或有關貨物的往來函件中明顯可見其有將貨物移轉至歐盟市場的意圖。

三、上海自貿(mào)區(qū)是否應對過境貨物進行知識產(chǎn)權執(zhí)法的問題

如前所述，由于TRIPS協(xié)議沒有強制性的要求，各國或地區(qū)采取了不同的做法。允許對過境貨物進行知識產(chǎn)權保護的美國把過境解釋為進口，僅僅憑借過境美國這一事實就依照其知識產(chǎn)權法判斷過境貨物是否侵權，而不考慮此貨物是否可能進入美國市場，美國的這種做法顯然違背了知識產(chǎn)權地域性原則的要求。歐盟某些國家也曾基于虛擬制造理論對過境貨物知識產(chǎn)權問題采取與美國類似的做法，但已經(jīng)被歐盟法院否定。2012年2月1日，歐盟委員會發(fā)布的《對于過境歐盟的貨物特別是藥品的知識產(chǎn)權海關執(zhí)法指南》表明，過境貨物只有存在進入歐盟市場的風險，并且該貨物在歐盟成員國境內(nèi)又有權利人主張知識產(chǎn)權保護時，才應對涉案貨物采取知識產(chǎn)權執(zhí)法措施。[6]

目前，對于過境貨物是否能夠進行知識產(chǎn)權執(zhí)法，我國相關法律并沒有明確的規(guī)定?！逗ｊP法》第36條規(guī)定：“過境、轉運和通運貨物，運輸工具負責人應當向進境地海關如實申報，并應當在規(guī)定期限內(nèi)運輸出境。海關認為必要時，可以查驗過境、轉運和通運貨物?！痹摋l只是說明，海關認為必要時，可以對過境貨物進行查驗，但此處的“必要”是否包括對過境貨物的知識產(chǎn)權執(zhí)法并不清楚。第44條第1款規(guī)定，“海關依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對與進出境貨物有關的知識產(chǎn)權實施保護”。此處的進出境是僅指進出口，還是同樣包括過境貨物在內(nèi)的進出境亦不明確，因為第44條第2款的申報知識產(chǎn)權問題圍繞的都是進出口貨物，⑧目前的實踐中也沒有對過境貨物進行知識產(chǎn)權保護的做法，2010年《知識產(chǎn)權海關保護條例》第3條寫的也是“國家禁止侵犯知識產(chǎn)權的貨物進出口”?！吨腥A人民共和國海關對過境貨物監(jiān)管辦法》、《中華人民共和國海關關于轉關貨物監(jiān)管辦法》、《中華人民共和國海關暫時進出境貨物管理辦法》等法規(guī)對過境貨物相關知識產(chǎn)權執(zhí)法問題也都沒有作具體描述。

對于上海自貿(mào)區(qū)是否應當對過境貨物進行知識產(chǎn)權執(zhí)法，學者們持有不同的觀點。其中表示反對的觀點認為，既然TRIPS對過境貨物進行知識產(chǎn)權執(zhí)法沒有強制性規(guī)定，我國只是一個發(fā)展中國家，沒有必要在上海自貿(mào)區(qū)采取高于TRIPS保護水平的措施。而筆者認為，上海自貿(mào)區(qū)應該對過境貨物進行知識產(chǎn)權執(zhí)法，主要理由如下：

1.自貿(mào)區(qū)入境規(guī)則的簡化會導致過境貨物知識產(chǎn)權侵權現(xiàn)象泛濫

國際商會（ICC）曾經(jīng)在名為《對自貿(mào)區(qū)的監(jiān)控：平衡便利和監(jiān)控以打擊在各國自貿(mào)區(qū)的非法貿(mào)易》（Controlling The Zone：Balancing Facilitation And Control To Combat Illicit Trade In The World’S Free Trade Zones）的報告中指出，最近幾年各國自貿(mào)區(qū)已經(jīng)成為非法制造和運輸假冒貨物的溫床。假冒者通過對過境環(huán)節(jié)的操作，利用地理位置不同的多個自貿(mào)區(qū)進行貨物的中轉，來掩蓋其產(chǎn)品的非法來源，逃避海關的運輸跟蹤。而對知識產(chǎn)權執(zhí)法而言，入境貨物的運輸跟蹤十分重要，因為海關通常會將申報產(chǎn)品的來源作為知識產(chǎn)權違法風險的一個判斷指標。假冒者常見的做法是，在將準備生產(chǎn)假冒產(chǎn)品的零部件或半成品運至自貿(mào)區(qū)后，在缺少海關監(jiān)管的情況下，利用在自貿(mào)區(qū)停留的時間開始進行一系列的運作，如制造、裝配、加工、再包裝、重貼標簽等，然后再裝入新的集裝箱運至最終消費國，或者運至另外一個港口或自貿(mào)區(qū)進行再加工，從而將自己制造的產(chǎn)品偽裝成具有合法來源的產(chǎn)品。[7]

《上海自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中提及，上海自貿(mào)區(qū)需要推動中轉、過境業(yè)務的發(fā)展，可以預見，自貿(mào)區(qū)內(nèi)過境、中轉的貨物將大量增長，由于上海自貿(mào)區(qū)采取“放開一線（即國境線）”的政策，境外貨物進出上海自貿(mào)區(qū)并不需要辦理通常的報關手續(xù)，而是實行備案制管理。企業(yè)可先憑進口艙單信息將貨物提運入?yún)^(qū)，再在規(guī)定時限內(nèi)（自運輸工具進境起14日內(nèi)）向海關辦理進境備案清單申報手續(xù)，這就為侵犯知識產(chǎn)權的貨物進出自貿(mào)區(qū)提供了機會。不法行為者可利用過境貨物在自貿(mào)區(qū)暫停的這段時間，將侵犯知識產(chǎn)權的貨物偽裝成具有合法來源的貨物。

2.國際自由貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權強保護趨勢的要求

從上海自貿(mào)區(qū)設立的背景來看，上海自貿(mào)區(qū)實際上是我國政府一個明智而無奈的選擇。加入世界貿(mào)易組織后，我國對外貿(mào)易得到了快速發(fā)展，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（Organization for Economic Co-operation and Development，OECD）曾經(jīng)預測，2016年中國的經(jīng)濟總量將超過美國，成為世界第一經(jīng)濟大國。

為應對中國日益提升的國際實力，維護自己在全球貿(mào)易競爭中的主導地位，美國開始著力重構全球貿(mào)易的戰(zhàn)略新規(guī)則，其中最為典型的就是ACTA和跨太平洋伙伴關系協(xié)議（以下簡稱TPP）。ACTA主要談判國與中國的雙邊貿(mào)易占中國進出口貿(mào)易的一半以上，而參與TPP談判的國家和地區(qū)覆蓋全球GDP的50%。這兩個協(xié)議均有意采取封閉談判的策略將中國排除在外，而如果不能進入新的經(jīng)濟體系，我國在新一輪全球化進程中將被邊緣化。[8]對于這些協(xié)議，中國只有保持開放的心態(tài)早些參與，才有可能在談判中掌握一定的主動權，上海自貿(mào)區(qū)正是中國政府為應對這種日益復雜的全球貿(mào)易格局而采取的一項重要措施。

自由貿(mào)易協(xié)定談判中必然會涉及知識產(chǎn)權的內(nèi)容，并且是一項重要內(nèi)容，而ACTA和TPP兩個協(xié)議都對知識產(chǎn)權問題采取了超TRIPS協(xié)議的保護。根據(jù)ACTA第16條的規(guī)定，締約方有義務對進出口環(huán)節(jié)涉嫌侵權的貨物中止放行或扣押，同時對涉嫌侵權的過境貨物，締約方可以采取中止放行或扣押的措施。ACTA并不考慮貨物是否進入一國市場，即使是過境貨物，如果涉嫌知識產(chǎn)權侵權，締約國的海關也可以采取行動，但是否對過境貨物采取知識產(chǎn)權執(zhí)法措施并不是締約方的強制義務。同時，ACTA將判斷過境貨物是否侵權的依據(jù)從進口國法律擴大到了程序制定國（即過境國）法律。ACTA第17條規(guī)定，“……主管機關可以要求其提供足夠的證據(jù)以使主管機關確信，根據(jù)制定該程序的締約方的本國法律，有表面證據(jù)顯示權利持有人的知識產(chǎn)權被侵犯……”⑨也就是說，根據(jù)該條規(guī)定，即使過境貨物在出口國和進口國都不侵權，ACTA也允許其成員根據(jù)過境國的法律認定侵權，進而采取知識產(chǎn)權邊境執(zhí)法措施。

正在談判的TPP也將過境貨物的相關知識產(chǎn)權執(zhí)法納入了協(xié)調范圍，第6條“與邊境執(zhí)法相關的特別要求”第4款規(guī)定，締約方可以允許有關執(zhí)法機關依職權對進口、出口、過境或自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)流動的涉嫌侵犯著作權或商標權的貨物采取措施。⑩美國還建議，在出口國和目的地國均合法的貨物也可以受過境國的監(jiān)管和扣押。

無論我國是否加入TPP，可以預料的是，TPP知識產(chǎn)權強保護趨勢一定會對亞太地區(qū)產(chǎn)生深遠影響。上海自貿(mào)區(qū)的一項重要使命就是，要先行試驗國際經(jīng)貿(mào)中的新規(guī)則，為與美國等發(fā)達國家開展相關談判提供參考，這就要求上海自貿(mào)區(qū)在知識產(chǎn)權保護方面能夠與國際自由貿(mào)易協(xié)定的知識產(chǎn)權強保護趨向相適應，自貿(mào)區(qū)應該是我國應對超TRIPS協(xié)議義務的橋頭堡，而不能成為假冒商品跨境貿(mào)易的便利場所。

3.上海自貿(mào)區(qū)自身定位的需要

放眼全球，作為國家提高核心競爭力的手段，知識產(chǎn)權已凸顯出前所未有的重要地位。而對我國來說，要素驅動和投資驅動的傳統(tǒng)發(fā)展模式已經(jīng)出現(xiàn)了瓶頸，以創(chuàng)新來帶動經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展迫在眉睫。要鼓勵社會形成重視創(chuàng)新的風氣，就應該從制度設計上向知識產(chǎn)權人的利益作適度傾斜。目前，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)實行更趨嚴格的知識產(chǎn)權保護標準，已經(jīng)成為歐美等發(fā)達國家的共識。上海自貿(mào)區(qū)作為我國進一步對外開放的示范區(qū)，在知識產(chǎn)權保護問題上勢必會受到國際社會的檢視，如果在運行初期就能把這一問題解決好，將更好地提升上海自貿(mào)區(qū)對外開放水平，有助于我國更加深入地參與國際經(jīng)濟一體化進程。

綜上，為樹立上海自貿(mào)區(qū)良好的法治形象，促進將來與相關貿(mào)易伙伴合作，筆者認為對于侵犯他人知識產(chǎn)權的過境貨物，上海自貿(mào)區(qū)不應放任不管。在某些情況下，上海自貿(mào)區(qū)應采取相應的執(zhí)法措施，執(zhí)法依據(jù)是將《海關法》第44條第1款規(guī)定的“進出境有關”解釋為包括過境貨物的進境、出境。

四、上海自貿(mào)區(qū)對過境貨物進行知識產(chǎn)權執(zhí)法的一些具體問題

在上海自貿(mào)區(qū)過境的貨物可能會出現(xiàn)以下幾種情況：（1）過境貨物在進口國和貨物目的地國均不侵犯知識產(chǎn)權；（2）過境貨物在出口國侵權，而在貨物目的地國不侵權；（3）過境貨物在出口國不侵權，而在貨物目的地國侵權；[9]（4）過境貨物在出口國和貨物目的地國均侵權。筆者認為，以上幾種情況均有采取知識產(chǎn)權執(zhí)法措施的可能。

對于過境貨物在進口國和出口目的地國均不侵權，而僅是從上海自貿(mào)區(qū)單純過境的情形，不應該采取美國式的做法，僅憑過境這一事實就依照我國知識產(chǎn)權法采取措施，而不考慮這批貨物是否會進入我國市場。這么做除了有違TRIPS協(xié)議的規(guī)定外（按照TRIPS協(xié)議第52條的規(guī)定，邊境執(zhí)法措施的啟動必須事出有因——權利人確有證據(jù)懷疑進口可能發(fā)生），從國際私法的角度來看，也不符合最密切聯(lián)系原則。在前述的高仕公司訴蘇尼爾貿(mào)易公司案和海洋花園公司訴馬克貿(mào)易公司案中，美國法院采取的實際上是最低限度聯(lián)系原則，僅憑涉案商品在運輸過程中經(jīng)過了美國自貿(mào)區(qū)這一微弱聯(lián)系，就將在外國實施的行為牽強地轉化成在本國實施的行為，管轄了原本不具有管轄權的案件。

但如果該批貨物并非單純過境，其在自貿(mào)區(qū)的某些行為侵犯了我國知識產(chǎn)權人的權利，比如在上海自貿(mào)區(qū)過境暫停過程中，假裝要修理或更換損壞貨物，而將偽造我國商標權人的商標標識貼在該貨物上，顯然屬于在我國境內(nèi)進行了侵犯我國商標權人權利的行為，自然可以進行執(zhí)法。

對于有證據(jù)表明過境貨物有可能進入我國市場并侵犯我國某個知識產(chǎn)權人的情形，比如行為人有試圖將貨物銷售或許諾銷售給我國消費者的行為，或者從與貨物相關的單據(jù)或有關貨物的往來函件中明顯可見其有將貨物移轉至我國市場的意圖，進而可能侵犯受我國知識產(chǎn)權法保護的權利時，可借助歐盟法院的做法，對這批貨物采取知識產(chǎn)權執(zhí)法措施，因為此時的過境行為已經(jīng)異化，可能會轉化為進口行為。

既然過境貨物在進口國和出口目的地國均不侵權的情形下也有可能進行知識產(chǎn)權執(zhí)法，那么后面三種情況自然也會存在對過境貨物執(zhí)法的可能。但比較特殊的是過境貨物侵犯著作權的情形，根據(jù)《伯爾尼公約》第3條的規(guī)定，只要是公約成員國的公民或有慣常居所的，或者作品首次出版地是在公約成員國的，作品在公約成員國自動受到保護。《伯爾尼公約》第16條規(guī)定，“對作品的侵權復制品，在作品受法律保護的本同盟成員國應予扣押；前款規(guī)定同樣適用于來自對某作品不予保護或停止保護的國家的復制品……”。因而，對于受《伯爾尼公約》保護的作品，并不需要以涉嫌侵犯著作權的復制品會進入我國市場作為管轄的前提，是可以進行扣押的。

另外一個問題就是對過境貨物進行知識產(chǎn)權執(zhí)法的客體范圍問題。

TRIPS協(xié)議只規(guī)定了知識產(chǎn)權邊境執(zhí)法措施的范圍為假冒商標的商品或盜版商品，是否將其他侵犯知識產(chǎn)權的行為納入邊境執(zhí)法范圍，由成員自行決定。ACTA第3節(jié)第13條將邊境執(zhí)法的客體擴大到了除專利和未披露信息之外的所有知識產(chǎn)權類型，對商標而言，ACTA第13條不僅包括了假冒商標的情形，還包括一切商標侵權行為，如混淆、近似性標記、知名商標反淡化等。TPP對過境貨物知識產(chǎn)權執(zhí)法措施的對象則是涉嫌侵犯著作權或商標權的貨物。

筆者認為，既然ACTA都沒有將專利和商業(yè)秘密納入邊境執(zhí)法措施，對于過境這種特殊環(huán)節(jié)，上海自貿(mào)區(qū)更沒有必要對專利和商業(yè)秘密采取知識產(chǎn)權執(zhí)法以維持通關效率。特別是專利侵權的判定本身就是一件十分困難的事，不僅需要熟知專利法律知識，還必須了解相關專業(yè)技術知識，而專利權只是一種推定有效的權利，其被無效的幾率遠遠大于其他知識產(chǎn)權，同時我國并非專利強國，有技術含量的專利權大多掌握在外國所有人手中。因此筆者認為，自貿(mào)區(qū)可參考TPP的做法，對過境貨物進行知識產(chǎn)權執(zhí)法的客體首先限定于侵犯著作權或商標權的情形，而對于其他知識產(chǎn)權，如地理標志、商號等，應該審慎處理。在進行充分調研的基礎上，分析我國知識產(chǎn)權人哪些種類的知識產(chǎn)權容易被別國侵犯，分析以往邊境執(zhí)法中哪些案件侵犯的是本國所有人的知識產(chǎn)權權利，哪些侵犯的是外國所有人的權利，在不過分增加自貿(mào)區(qū)海關負荷的前提下，有針對性地擴大適用類型，力求讓本國所有人更多地從執(zhí)法中獲益。

注釋：

①中國于1988年5月29日交存加入書，同年8月29日正式生效，同時接受公約E.3和E.5附約，對E3附約中第2、第3、第20條標準條款及第11、第13、第15條建議條款和E5附約中第11、第35、第36、第37條建議條款提出保留。

②具體條文參見世界知識產(chǎn)權組織網(wǎng)站http：//www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=187181，Section12 Prohib?ited import and export of certain goods“……（3）This section shall not apply to any goods in transit.”

③《蘭哈姆法案》第45條：本法的目的是在國會監(jiān)督下，使在商業(yè)上使用有欺騙、使人誤認的標記行為得以被追訴，以規(guī)范商業(yè)行為，并對商業(yè)上使用的注冊商標加以保護，使其免受各州或地方規(guī)章的干擾，也保護從事營業(yè)之人，使其免受不公平競爭，并防止他人以欺騙手段重制、仿制、仿冒或偽造注冊商標，同時對美國及其他國家間簽訂有關商標、商業(yè)名稱及不公平競爭的條約、公約方面提供權利保護。具體參見 Lanham Trademark Act§45，15U.S.C.§1127（1976）.

④美國紐約州南區(qū)法院判例：A.T.Cross Co.v.Sunil Trading Corp.，467 F.Supp.47 S.D.N.Y.1979，案例來源于Westlaw International法律數(shù)據(jù)庫。

⑤美國第九巡回法院判例：Ocean Garden，Inc.v.Mark Trade Co.，953 F.2d at 500（9th Cir.1991），案例來源于West?law International法律數(shù)據(jù)庫。

⑥具體條文參見世界知識產(chǎn)權組織網(wǎng)站：http：//www.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp?file_id=126980.

⑦美國判例：Montex Holdings Ltd.v.Diesel Spa，2006 E.C.R.I-10881，24，案例來源于Westlaw International法律數(shù)據(jù)庫。

⑧《海關法》第44條第2款：“需要向海關申報知識產(chǎn)權狀況的，進出口貨物收發(fā)貨人及其代理人應當按照國家規(guī)定向海關如實申報有關知識產(chǎn)權狀況，并提交合法使用有關知識產(chǎn)權的證明文件。

⑨具體條文參見http：//www.mofa.go.jp/policy/economy/i_property/pdfs/acta1105_en.pdf.

⑩具體條文參見Clause 4 of Article QQ.H.6 Special Re?quirements Related to Border Enforcement of Intellectual Prop?erty.https：//wikileaks.org/tpp.

[1]朱秋沅.知識產(chǎn)權邊境保護制度原理與實案[M].上海：復旦大學出版社，2013：260.

[2]張偉君.上海自貿(mào)試驗區(qū)知識產(chǎn)權執(zhí)法：自由貿(mào)易與打擊侵權的平衡[J].外國經(jīng)濟與管理，2014（2）：73-80.

[3]宋紅松，于溯源.過境貨物的知識產(chǎn)權邊境執(zhí)法措施研究[J].知識產(chǎn)權，2012（9）：95-102.

[4]Sisvel v.Sosecal 311378/KG ZA 08-617[EB/OL].[2014-06-01].http：//www.newsletter-nautadutilh.com/NL/xzine/intellectual_property/a_step_forward_in_the_fight_again st_piracy/sosecal_vs_sisvel.html?cid=4&xzine_id=4107&aid=10380.

[5]Judgment of the Court，Joined Cases C-446/09 and C-495/092011.1December 2011[EB/OL].[2014-05-20].http：//curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=115783&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=fir st&part=1&cid=740612.

[6]Guidelines of the European Commission concerning the enforcement by EU customs authorities of intellectual prop?erty rights with regard to goods，in particular medicines，in transit through theEU[EB/OL].[2014-05-19].http：//ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/customs/customs_co ntrols/counterfeit_piracy/legislation/guidelines_on_transit_en.pdf.

[7]BASCAP report，Controlling the Zone：Balancing facili?tation and control to combat illicit trade in the world's Free Trade Zones[EB/OL].[2014-06-05].http：//www.iccwbo.org/Ad?vocacy-Codes-and-Rules/BASCAP/International-engage?ment-and-Advocacy/Free-Trade-Zones/#sthash.Nwv6AVdp.dpuf.

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