《行政訴訟法》中有關(guān)鑒定條款的修改與完善

高歌

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

1 問題的提出

隨著新的《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》的施行，行政訴訟的修改也日益被人們所廣泛關(guān)注，按照2013年4月底舉行的十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二次會(huì)議通過的2013年的立法工作計(jì)劃來看，《行政訴訟法》的修改草案將會(huì)在當(dāng)年10月提交全國(guó)人大常委會(huì)初次審議。這也就意味著《行政訴訟法》的修改已經(jīng)啟動(dòng)。然而《行政訴訟法》學(xué)界將焦點(diǎn)放在了諸如擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，明確其級(jí)別管轄，引入調(diào)解，建立公益行政訴訟制度、增加行政訴訟的判決形式等方面。而對(duì)其中的證據(jù)制度，特別是鑒定制度少有涉及，反映出學(xué)者的修改建議稿中對(duì)鑒定制度最新理論成果有意無意的忽視。其中原因較為復(fù)雜，但筆者認(rèn)為以下兩個(gè)重要的原因是不能忽視的：

第一，我國(guó)的《行政訴訟法》脫胎于《民事訴訟法》，兩者之間具有一定相似性，導(dǎo)致了對(duì)《行政訴訟法》中類似《民事訴訟法》制度缺少了關(guān)注；第二，由于司法鑒定制度在行政訴訟中的作用不如其在民事、刑事領(lǐng)域那么明顯，這就使得行政訴訟學(xué)者忽視了鑒定條款的完善。雖然司法鑒定制度在行政訴訟中的作用相對(duì)緩和，但是鑒于社會(huì)分工以及精細(xì)化作業(yè)的逐步成型，在一般情況下，越來越多的專門知識(shí)不可能為法官和當(dāng)事人所知曉，涉及需要對(duì)專門性問題進(jìn)行鑒定的案件也越來越多，司法鑒定的重要性日益凸顯。特別是在涉及工傷鑒定等情勢(shì)下忽視對(duì)司法鑒定問題的關(guān)注，必將不利于將來新《行政訴訟法》的頒布與施行。

2 “鑒定意見”的稱謂問題

“鑒定意見”的稱謂問題在學(xué)術(shù)界已有定論，對(duì)于以前的“鑒定結(jié)論”這一稱呼，新《民事訴訟法》與新《刑事訴訟法》都已采用“鑒定意見”這一較為合理、科學(xué)的表述?！拌b定意見作為鑒定人個(gè)人的認(rèn)識(shí)和判斷，表達(dá)的只是鑒定人個(gè)人的意見，對(duì)整個(gè)案件來說，鑒定意見只是諸多證據(jù)中的一種證據(jù)，審判人員應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的全部證據(jù)，加以綜合審查判斷，從而正確認(rèn)定案件事實(shí)，做出正確判決，而不是被動(dòng)地將‘結(jié)論’作為定案依據(jù)。[1]”然而，就筆者所知曉的若干專家關(guān)于《行政訴訟法》修改建議稿均未對(duì)原先的“鑒定結(jié)論”這一稱謂存在的表述問題予以關(guān)注，在修改建議稿中仍使用的是“鑒定結(jié)論”這一表述[2]。雖然在筆者看來這一稱謂的轉(zhuǎn)換僅具有一定的象征意義，要想使條文中的鑒定制度落實(shí)到司法實(shí)踐中，還需要鑒定觀念的更新，配套的制度保障以及司法文化、審判觀念等深層因素的更迭。綜上，應(yīng)在新《行政訴訟法》中應(yīng)將原先有關(guān)“鑒定結(jié)論”的表述更改為“鑒定意見”，使其與全國(guó)人大常委會(huì) 《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》及新《民事訴訟法》、新《刑事訴訟法》相一致。不過有學(xué)者認(rèn)為源于鑒定意見的實(shí)際做出者是鑒定人，為了體現(xiàn)鑒定人對(duì)鑒定意見的責(zé)任性及鑒定意見的證言屬性，這一稱謂還有缺陷，在將來可稱為“鑒定人意見?！盵3]筆者以為，這一觀點(diǎn)固然更為科學(xué)，不過考慮其實(shí)現(xiàn)的當(dāng)下現(xiàn)實(shí)可能性，在即將修訂的《行政訴訟法》中還是盡量和其他兩大訴訟法保持一致。

3 鑒定啟動(dòng)權(quán)

《行政訴訟法》與其他訴訟法相區(qū)別的一個(gè)重要特征便是行政訴訟針對(duì)的是行政主體的具體行政行為，而具體行政行為就有處分性、特定性、外部性等特征。那么，這就導(dǎo)致相當(dāng)一部分涉及鑒定的案件是針對(duì)行政程序中被告據(jù)以做出具體行政行為的鑒定意見而提出質(zhì)疑的。至于其他涉及鑒定的案件因其亦是對(duì)案件涉及的“專門性”問題而可能提起司法鑒定的，這在本質(zhì)上與刑事、民事領(lǐng)域?yàn)榱私鉀Q專門性問題無差異，都是為了解決訴訟中的專門性問題，但有一個(gè)比較明顯的差異就是在行政訴訟中，涉訴的原告和被告的相互地位既不像刑事訴訟領(lǐng)域那么劍拔弩張，也不像民事訴訟那樣平等，介于兩者之間，更傾向于民事領(lǐng)域。有鑒于此，更靠近民事訴訟領(lǐng)域鑒定的制度設(shè)計(jì)可能是較為理性的選擇。

3.1 初次鑒定啟動(dòng)權(quán)

3.1.1 當(dāng)事人初次鑒定啟動(dòng)權(quán)

現(xiàn)行《行政訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《行政證據(jù)規(guī)定》）均未規(guī)定當(dāng)事人的初次鑒定啟動(dòng)權(quán)，而“鑒定作為一種證據(jù)調(diào)查活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人通過收集程序并提供給法庭”[4]。這是為了使行政訴訟的基本功能得以實(shí)現(xiàn)的目的。因此，對(duì)于行政訴訟，如果當(dāng)事人、行政主體向法院申請(qǐng)初次鑒定，人民法院應(yīng)認(rèn)真審查其合理性，必須經(jīng)過對(duì)申請(qǐng)條件的審查確定鑒定條件成熟與否，但鑒于行政主體在行政訴訟中較為強(qiáng)勢(shì)的地位，而行政訴訟的目的又在于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，那么對(duì)當(dāng)事人的初次鑒定啟動(dòng)權(quán)予以制度保護(hù)就是題中應(yīng)有之義。當(dāng)然，這種初次鑒定啟動(dòng)權(quán)是一種較為消極的初次鑒定啟動(dòng)權(quán)，因?yàn)闆Q定鑒定啟動(dòng)的主體仍然是法院，而不是當(dāng)事人。但是鑒于新的《民事訴訟法》未賦予當(dāng)事人初次鑒定啟動(dòng)權(quán)，同時(shí)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《民事證據(jù)規(guī)定》）中為了解決當(dāng)事人積極的鑒定啟動(dòng)權(quán)問題的第二十八條也因?yàn)?“其自身規(guī)定的不科學(xué)”出現(xiàn)了邏輯上的缺陷[4]。鑒于上述兩點(diǎn)原因以及賦予當(dāng)事人積極的鑒定申請(qǐng)權(quán)可能導(dǎo)致鑒定的泛濫，以及上文中提到的司法鑒定在行政訴訟中地位的現(xiàn)狀，在新修改的《行政訴訟法》中是否能在此點(diǎn)做出制度上的突破令人堪憂。

3.1.2 法院依職權(quán)的初次鑒定啟動(dòng)權(quán)

假如在訴訟過程中，相關(guān)當(dāng)事人并沒有率先提出鑒定的申請(qǐng)而法院通過審理認(rèn)為，需要通過鑒定才能解決證據(jù)能力、證明力或明確案件爭(zhēng)議事實(shí)的，或者先前的鑒定意見因庭上質(zhì)證而不能肯定其證據(jù)能力或證明力的，法院依據(jù)其職權(quán)可以啟動(dòng)鑒定程序。有學(xué)者又提出了將法院上述啟動(dòng)權(quán)的行為細(xì)化為“強(qiáng)制鑒定”、“自由裁量鑒定程序”、“限制啟動(dòng)范圍”三個(gè)方面，認(rèn)為部分符合特定條件的鑒定事項(xiàng)“應(yīng)當(dāng)納入必須啟動(dòng)鑒定程序的范圍”，為了避免鑒定啟動(dòng)程序的過分?jǐn)U張需要限制特定情形不能啟動(dòng)鑒定程序，而除此之外，法院可根據(jù)自由心證對(duì)特定的專門性問題確定是否啟動(dòng)鑒定程序[4]。筆者基本贊成此種規(guī)定，但基于實(shí)然層面的理由，立法是否會(huì)遵從這種理論的構(gòu)建是值得懷疑的。

另外，因?yàn)樾隆睹袷略V訟法》將原《民事訴訟法》第七十二條“人民法院對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。”修改為第七十六條：“當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請(qǐng)鑒定。當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定，人民法院對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托鑒定制度具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。”而原《民事訴訟法》第七十二條的表述與《行政訴訟法》第三十五條的用語基本一致，而行政訴訟如上文所述跟民事訴訟相比更強(qiáng)調(diào)對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)。所以，應(yīng)該借鑒《民事訴訟法》第七十六條的基本表述的基礎(chǔ)上，明確鑒定權(quán)的啟動(dòng)范圍，限制法院依職權(quán)直接選任鑒定人。另外還有學(xué)者指出了民訴法修改中的諸如：“鑒定人直接成為被選擇或被指定的對(duì)象”、“鑒定人的收費(fèi)權(quán)特別是出庭作證收費(fèi)權(quán)被忽視，且鑒定費(fèi)被等同于出庭作證費(fèi)”、“未明確鑒定人與證人之間的差異”、“能力驗(yàn)證項(xiàng)目建設(shè)和評(píng)價(jià)技術(shù)仍需完善”[5]等缺點(diǎn)。筆者認(rèn)為，上述缺陷是值得重視的，為避免重蹈覆轍，在可能的情況下，將來在《行政訴訟法》的修改過程中對(duì)上述缺點(diǎn)予以關(guān)注并盡可能完善。

3.2 補(bǔ)充鑒定、重新申請(qǐng)鑒定權(quán)

假如在訴訟過程中，當(dāng)事人申請(qǐng)法院的初次鑒定意見經(jīng)過庭上質(zhì)證而不能肯定其證據(jù)能力或證明力，或者當(dāng)事人自行鑒定的鑒定意見經(jīng)過質(zhì)證而不能肯定其證據(jù)能力或證明力，當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院對(duì)未解決的“專門性問題”進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或重新鑒定。至于補(bǔ)充鑒定與重新鑒定的條件除了根據(jù)原先的《行政證據(jù)規(guī)定》第二十九條、第三十條之外，可以參考《司法鑒定程序通則》第二十八條、第二十九條之規(guī)定，并加以吸收。

4 鑒定人出庭制度

鑒定人出庭作證，接受當(dāng)事人對(duì)鑒定爭(zhēng)議事實(shí)的一系列質(zhì)問，并說明鑒定的過程、依據(jù)等必要因素，不僅是鑒定人的義務(wù)，也是鑒定意見證據(jù)能力、證明力的重要保障?，F(xiàn)行《行政證據(jù)規(guī)定》第四十七條（即：當(dāng)事人要求鑒定人出庭接受詢問的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭。鑒定人因正當(dāng)事由不能出庭的，經(jīng)法庭準(zhǔn)許，可以不出庭，由當(dāng)事人對(duì)其書面鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證。鑒定人不能出庭的正當(dāng)事由，參照本規(guī)定第四十一條的規(guī)定。對(duì)于出庭接受詢問的鑒定人，法庭應(yīng)當(dāng)核實(shí)其身份、與當(dāng)事人及案件的關(guān)系，并告知鑒定人如實(shí)說明鑒定情況的法律義務(wù)和故意作虛假說明的法律責(zé)任）規(guī)定的鑒定人出庭制度已較為完善，筆者認(rèn)為這一制度設(shè)計(jì)基本可行，可考慮將其納入正在修訂的《行政訴訟法》文本當(dāng)中，并借鑒《民事訴訟法》第七十八條之行文表述。但這里有一個(gè)問題需引起重視，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“不能像對(duì)待普通證人那樣為鑒定人設(shè)定特殊原因從而使得鑒定人拒絕出庭作證合法化”，如鑒定人確因特殊原因不能出庭作證的，“應(yīng)當(dāng)及時(shí)更換鑒定人，并重新作出鑒定意見，而不得允許鑒定人不出庭作證”[1]。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)產(chǎn)生的一個(gè)重要原因是為了使直接言詞原則在訴訟過程中得以體現(xiàn)以確保訴訟制度改革的成效、體現(xiàn)程序正義的要求。但是這種看法有過于武斷之嫌，原因有二：第一，在委托鑒定時(shí)對(duì)鑒定人是否在將來可能出庭作證要求鑒定人做出一定程度的允諾，在確保其能夠在法律規(guī)定其應(yīng)當(dāng)出庭作證時(shí)出庭接受質(zhì)證，這在一定程度上可以避免上述情況的出現(xiàn)；第二，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，越來越多地通過網(wǎng)絡(luò)視頻等先進(jìn)技術(shù)可以使得鑒定人不在庭審現(xiàn)場(chǎng)，通過實(shí)時(shí)視頻、音頻傳輸設(shè)備而在特定地點(diǎn)接受質(zhì)證，上述問題也可能隨之化解。因此，在當(dāng)前，還是應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定出庭作證的例外予以一定程度上的承認(rèn)。對(duì)于鑒定人經(jīng)法庭一定條件下通知而拒不出庭的，可參考《民事訴訟法》及《刑事訴訟法》中的規(guī)定，即其鑒定意見不作為定案依據(jù)，以避免可能出現(xiàn)因嚴(yán)重瑕疵的鑒定意見被采納而導(dǎo)致的錯(cuò)案。

5 有專門知識(shí)的人出庭制度

在現(xiàn)行《行政證據(jù)規(guī)定》第四十八條規(guī)定：“對(duì)被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當(dāng)事人可以向法庭申請(qǐng)由專業(yè)人員出庭進(jìn)行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時(shí)，法庭可以組織專業(yè)人員進(jìn)行對(duì)質(zhì)。當(dāng)事人對(duì)出庭的專業(yè)人員是否具備相應(yīng)專業(yè)知識(shí)、學(xué)歷、資歷等專業(yè)資格等有異議的，可以進(jìn)行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。”這一制度設(shè)計(jì)在當(dāng)時(shí)可謂超前，并與現(xiàn)行《民事訴訟法》第七十九條的表述基本類似，在保持其內(nèi)涵不變的條件下，可以就原先表述進(jìn)行更新。需要指出的是，這種專家輔助人制度并非是對(duì)“專家證人”的簡(jiǎn)單借鑒，而是對(duì)司法鑒定模式的改良、完善。

除了上述的重點(diǎn)闡釋鑒定的基本制度以外，至于鑒定人員資格條件、鑒定人的回避、鑒定人的保護(hù)制度、鑒定材料的必要提供、鑒定費(fèi)用等問題，限于其與民事訴訟、刑事訴訟中相應(yīng)制度在其對(duì)應(yīng)訴訟法中所發(fā)揮的作用基本相同，此處不再贅述。不過在《行政訴訟法》的修改之外，也要制定配套的司法解釋，對(duì)原先在一些司法解釋中存在的不合理規(guī)定予以修正。

[1] 全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室.《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012：99-117.

[2] 胡建淼，吳高慶，鄭春燕.行政訴訟證據(jù)的實(shí)證與理論研究[M].北京：中國(guó)法制出版社，2010：7-9.

[3] 郭華.《刑事訴訟法》有關(guān)鑒定問題的修改與評(píng)價(jià)[J].中國(guó)司法鑒定，2012，（2）：12-16.

[4] 郭華.鑒定結(jié)論論[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2007：201-222.

[5] 李學(xué)軍，朱夢(mèng)妮.新訴訟法規(guī)制下的鑒定制度評(píng)析[J].中國(guó)司法鑒定，2012，（6）：7-12.