商業(yè)秘密侵權案件的舉證責任

趙銳

摘 要：在侵犯商業(yè)秘密的案件當中，如果按照一般侵權行為的舉證要求，往往會造成主張權利者舉證不能，從而破壞了正常的市場秩序。但在實踐中法院運用經驗法則對侵權行為進行認定，有效地破解了這一矛盾。本文通過對這一類案件的考察，分析法院在實踐當中的做法。

關鍵詞：商業(yè)秘密；推定；因果關系

我國《侵權責任法》將商業(yè)秘密的侵權歸入特殊侵權行為，因此，在民事訴訟中應適用一般侵權糾紛的證明責任分配規(guī)則，即“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則。從1985-2013年，《最高人民法院公報》公布的侵犯商業(yè)秘密的案件有7件。通過對這類案件的分析，我們會發(fā)現理論與實踐的距離。

一、什么是商業(yè)秘密？

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

二、《公報》公布的犯商業(yè)秘密的案件

《公報》公布的案件包括：北京斯威格-泰德電子工程技術公司訴北京市銀蘭科技公司及劉永春等人不正當競爭糾紛案（以下簡稱判決一）；北京中銳文化傳播有限責任公司訴北京零點市場調查與分析公司不正當競爭糾紛案（以下簡稱判決二）；①廈門市粉末冶金廠訴廈門市開源區(qū)橫竹金屬制品廠，陳昆西，陳孟宗商業(yè)秘密侵權糾紛上訴案（以下簡稱判決三）；②佛陶集團股份有限公司陶瓷研究所訴金昌陶瓷 昆棒廠非專利技術秘密侵權糾紛案（以下簡稱判決四）等七件。

三、侵犯商業(yè)秘密案件中侵權行為的認定

我國《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條對舉證責任重新作出了界定“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。

按照證明責任分配理論，主張權利存在的人，應就權利發(fā)生的法律要件事實負證明責任。那么，權利主張者必須證明下列行為存在：1、商業(yè)秘密存在的事實，2、侵權人擁有與自己商業(yè)秘密相同的內容，3、侵權人的商業(yè)秘密是通過不正當的手段獲得的。

關于權利存在的舉證內容包括：首先，己方花費大量人力、物力、財力投入研發(fā)獲得。其次，與員工簽訂有保密協議或者制訂其他保密措施。再次，能為自己帶來經濟利益。接下來，基本包括被告曾為原告員工，有接觸商業(yè)秘密的條件。然后，雙方簽有保密協議或者員工手冊等類似內容。最后，被控權利人產品或服務相類似。

被控侵權人的舉證內容：圍繞對方商業(yè)秘密的非法性。舉證證明對方商業(yè)秘密已為公知技術，喪失秘密性。案例四中，被控侵權人主張自己實施過“反向工程”。在本文所引案例中，權利主張者對前兩項進行了證明。第三項內容均未有明確證據。被控權利人都是針對對方商業(yè)秘密的秘密性，提出反駁證據。對第三項內容不置可否。

至此，事實依然處于不明朗狀態(tài)。我們能否就此認定權利主張者主張的行為不存在？當然不能。此情形下，法院允許當事人以經驗法則為中介推出待證事實存在與否。當對方當事人沒有能夠提出經驗法則的例外情形時，該推定就予以認可。這樣做，是合理的。由于舉證責任是一種擬制或假定，即負有舉證責任的一方當事人未能證明其主張的主要事實時，就擬制該假定事實不存在，從而是其承擔不利后果，亦因此法官在審理案件時盡可能窮盡證明辦法，包括拖過經驗法則認定事實，從而避免舉證責任使用的簡單化。③

四、侵犯商業(yè)秘密案件中的因果關系

對于一般侵權案件的構成要件，因果關系之功能有二：第一，行為與損害之間需要具有因果關系，侵權行為方的成立；第二，因果關系決定損害賠償的范圍。④關于因果關系，各國均沒有明確的法律規(guī)定。

首先，凡是引起損害結果發(fā)生的條件，都是損害結果的原因，因而具備因果關系的要件?；谙嗨频陌盖?，在本文所引的案例一與案例六中，第二人與第三人被判決連帶責任。關于連帶責任，要根據各自責任的大小確定相應的賠償責任數額。責任的大小需要根據過錯程度和行為的原因力予以確定。利用“必然因果關系說”，我們可以確定與損害結果具有因果關系的行為，但對于具體區(qū)分兩種行為的原因力卻是無能為力。這是由該學說的特點所決定的。

其次，“相當因果關系說”，確認相當因果關系分兩步走：其一，確認條件關系。其公式是，若“無此行為即無此損害”，則此行為就是損害的條件。其二，確認相當性階段。如果“有此行為，通常即足生此損害”，就可以判定該行為與結果之間具有法律上的因果關系。⑤例如，在案例三中，陳昆西、陳孟宗（第二人）本為被控權利人掌握商業(yè)秘密的員工，后與他人合資開辦了橫竹廠（第三人）生產類似產品，被法院認定為共同侵犯。法院判決：陳昆西、陳孟宗（第二人）各承擔40%，橫竹廠承擔20%。不知法院是如何認定各自行為對損害結果的原因力的？相當因果關系說以科學上之可能率之為基礎而推論因果法律關系。在本案中，陳昆西、陳孟宗（第二人）和橫竹廠（第三人）對損害結果發(fā)生的概率都能達到50%以上，滿足蓋然性標準。但是，兩個行為對原因力各自的貢獻又該如何回答呢？

其次，“法規(guī)目的說”主張，行為人對于損害是否承擔責任，不在與探究行為與損害之間是否具有相當因果關系，而應探究法規(guī)的意義與目的。即行為與損害之間的關系，核心問題在于判定行為人是否對于其行為所引發(fā)之損害負責任。法規(guī)目的說之合理之處在于：其一，可以簡化或者淡化抽象卻沒有統一答案的因果關系；其二，有助于平衡合同中的權益與義務。⑥在本文所引案例中，第二人與第三人進行了一種利益交換，第二人獲得了某種利益，第三人獲得了商業(yè)秘密并進行了盈利性生產。根據“法規(guī)目的說”，第二人違反法規(guī)的目的在于破壞了商業(yè)秘密的市場交易價值，體現在利益交換的價值上。第三人對商業(yè)秘密的侵犯體現在商業(yè)秘密的實用性轉化為產品時給其帶來了利益。在此意義上，我們可以認為第二人的交易行為的獲利與侵犯商業(yè)秘密行為有因果關系；第三人進行生產行為的獲利與侵犯商業(yè)秘密行為有因果聯系。

五、損害賠償

根據我國法律規(guī)定，對商業(yè)秘密的賠償應首先按照實際損失計算，實際損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間所獲得的利潤。另外，“并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法利益的不正當競爭行為所支付的合理費用”。

本文所引案例的賠償范圍包括：被控侵權放在侵權期間所獲產品利潤以及銷售數量。關于產品利潤的舉證主要從第三人的利潤、權利主張者的利潤、行業(yè)協會的利潤，還要考慮時間的因素（產品受市場影響）。通常情況下，第三人的利潤往往是最高的，因為他獲取商業(yè)秘密的成本是比較低的。在這方面，權利人都有自主選擇的權利。關于銷售個數，從第三人的生產能力，侵權持續(xù)時間、產品的銷售渠道等都能夠獲得。

在考慮賠償時，學要考慮以下要素：第一，研制開發(fā)成本。第二，現存的競爭優(yōu)勢。第三，考慮存在的預期利益。但是，我們發(fā)現在現有法律下并沒有做到。⑦（作者單位：西北政法大學）

注解：

① 參見《最高人民法院案例全集》，中國民主法制出版社，第775頁。

② 參見《最高人民法院案例全集》，中國民主法制出版社，第909頁。

③ 參見張衛(wèi)平：《推開程序之門》，法律出版社，205頁。

④ 參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社，96頁。

⑤ 魏振贏主編：《民法》，北京大學出版社2000版，第689-691頁 。

⑥ 參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001版，第104-105頁。

⑦ 參見孔祥?。荷虡I(yè)秘密保護法原理 ，中國法制出版社1997版，第353-354頁。