專利訴訟反向支付和解協(xié)議的反壟斷審查：美國的規(guī)則與實踐

宋建寶

專利訴訟反向支付和解協(xié)議的反壟斷審查：美國的規(guī)則與實踐

宋建寶

在判斷專利訴訟反向支付和解協(xié)議是否違背反壟斷法時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮專利法和反壟斷法，適用“合理原則”，并根據(jù)反向支付是否會產(chǎn)生限制競爭的嚴(yán)重后果、反向支付是否存在正當(dāng)理由、反向支付的支付方是否擁有源于專利的市場支配力、當(dāng)事人是否可以通過其他方式來和解專利糾紛等因素進行具體判斷。

專利訴訟 和解協(xié)議 反向支付 反壟斷審查

引 言

通過和解協(xié)議解決專利侵權(quán)糾紛，是當(dāng)前專利司法政策中大力提倡和鼓勵的。在專利侵權(quán)訴訟和解協(xié)議中，一般都是被告（被訴侵權(quán)方）支付給原告（專利權(quán)人）一定數(shù)額的金錢，雙方因此就專利侵權(quán)訴訟達成和解并終止相關(guān)訴訟。但是現(xiàn)實中卻存在另外一類和解協(xié)議。原告A公司（專利權(quán)人）起訴被告B公司（被訴侵權(quán)人）侵犯其專利權(quán)，后兩公司就該專利糾紛達成和解協(xié)議，和解協(xié)議包括如下條款：（1）B公司在專利期限屆滿前不得生產(chǎn)專利產(chǎn)品；（2）A公司支付給B公司數(shù)百萬美元。

上述和解協(xié)議與一般的專利侵權(quán)訴訟和解協(xié)議不同。該和解協(xié)議約定，原告（專利權(quán)人）支付給被告（被訴侵權(quán)人）一定數(shù)額金錢。為了與一般的專利侵權(quán)訴訟和解協(xié)議相區(qū)別，此類和解協(xié)議一般被稱為反向支付和解協(xié)議。

由于反向支付和解協(xié)議往往要求接受支付的一方禁止從事某些特定的競爭行為。這樣就會引發(fā)一個問題：反向支付和解協(xié)議是否會因不合理地限制競爭而違反反壟斷法。美國不同的法院對此存在不同的看法。例如在FTC v. Watson Pharmaceuticals, Inc案aFTC v. Watson Pharmaceuticals, Inc, 67 F.3d 1298,1312 (2012).、In re Ciprofloxacin Hydrochloride Antitrust Litigation案bIn re Ciprofloxacin Hydrochloride Antitrust Litigation, 544 F.3d 1323, 1332-1337 (2008).和In re Tamoxifen Citrate Antitrust Litigation案中，上訴法院基本上都認(rèn)為反向支付和解協(xié)議通常可以獲得反壟斷法的豁免，但是在In re K-Dur Antitrust Litigation案cIn re Tamoxifen Citrate Antitrust Litigation, 686 F. 3d 197, 214-218 (2012).中，上訴法院卻認(rèn)為，反向支付和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)推定違法。

美國 聯(lián)邦最高法院在最近 審結(jié)的FTC v. Watson Pharmaceuticals, Inc案dFTC v. Watson Pharmaceuticals, Inc, 570U.S.___(2013).（以下簡稱Watson案）對反向支付和解協(xié)議涉及的諸多相關(guān)問題進行了充分論述，并就反壟斷法如何適用于涉專利案件，尤其是反向支付協(xié)議，給出了一些司法裁判的基本原則。

一、專利訴訟反向支付和解協(xié)議是否需要進行反壟斷審查

（一）美國涉專利案件反壟斷審查的歷史考察

在20世紀(jì)初期，美國法院對于專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為給予高度尊重，這一點不難從E. Bement & Sons v. Nat'l Harrow Co.案eE . Bement & Sons v. Nat’l Harrow Co., 186U.S.70(1902).看出。該案涉及專利聯(lián)盟（patent pool）共同授權(quán)問題的反壟斷審查。案件的相關(guān)事實為：制造碎土機的多家公司經(jīng)過多年的專利侵權(quán)訴訟后，通過協(xié)議將制造碎土機的相關(guān)專利都轉(zhuǎn)讓給National Harrow公司組建成專利聯(lián)盟，然后由該公司授權(quán)專利聯(lián)盟成員進行制造、使用、銷售碎土機。參加該專利聯(lián)盟的公司共有22家，基本上囊括了美國碎土機制造商的90%以上。該專利聯(lián)盟限制碎土機的銷售價格，并且要求聯(lián)盟成員不得銷售其他廠商的碎土機，不得對聯(lián)盟內(nèi)專利的有效性提出挑戰(zhàn)。

美國聯(lián)邦最高法院在審理此案過程中，并沒有對碎土機專利聯(lián)盟的壟斷效果進行詳細分析，也沒有分析聯(lián)盟內(nèi)的專利是互補型專利，還是競爭型專利。法院認(rèn)為，即使專利聯(lián)盟存在限制產(chǎn)品價格以及禁止銷售其他產(chǎn)品的約定，該聯(lián)盟仍然合法，因為“專利權(quán)人對于使用權(quán)與銷售權(quán)享有完全的自由，這是美國專利法的一般原則。專利法的目的就是為了獨占，只要不是本質(zhì)上違法，任何由專利權(quán)人提出、被許可人接受的有關(guān)制造、使用或者銷售專利產(chǎn)品的限制條件，法院都應(yīng)給予支持，這項原則幾乎不存在例外。”fd .,at 91.由此不難看出，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，專利法，或者說專利權(quán)的行使，是處于反壟斷法之 上的。

但是在1912年的Stand. Sanitary Mfg. v. Unite d States案gStand. Sanitary Mfg. v. United States,226 U.S. 20(1912).中，美國聯(lián)邦最高法院卻改變了此前的立場。該案涉及衛(wèi)浴用品五金件上釉工藝的專利聯(lián)盟。該專利聯(lián)盟禁止被許可人銷售質(zhì)量較差的次等產(chǎn)品hId. ,at 41.，并且約定了專利許可費的收取標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品價格的折扣iid., at 44.ld ., at 197.。通過比較不難發(fā)現(xiàn)，該案中專利聯(lián)盟的授權(quán)許可條件與前述Nat'l Harrow案中碎土機專利聯(lián)盟的授權(quán)許可條件十分相似，甚至在某些方面，其限制條件要比碎土機專利聯(lián)盟的限制條件還要寬松。但是，法院最終卻認(rèn)定該專利聯(lián)盟違反了反壟斷法。

在United States v. Singer Mfg. Co.案j中，兩家縫紉機公司分別持有競爭性專利，第三家公司試圖申請一項專利，但是該項專利所披露的信息將使前兩家公司的專利無效。這三家公司就他們之間的專利糾紛達成和解協(xié)議，并將保護范圍最大的專利轉(zhuǎn)讓給了保護能力最強的公司，以便有效阻擊競爭對手。kId., at 190-192.在該案中，在推定三項專利均屬有效的前提下，美國聯(lián)邦最高法院并沒有分析專利法是否允許專利持有人這么做，而是重點分析了《謝爾曼法》對共謀行為所規(guī)定的嚴(yán)格限制以及專利持有人可以合法地從事哪些活動，l并最終認(rèn)為，上述三家公司之間的和解協(xié)議雖然使專利糾紛得到和解，但是違反了反壟斷法。mId., at 195, 197.

在New Wrinkle案n342 U.S., at 378,中，美國聯(lián)邦最高法院也持基本相同的觀點。在該案中，兩個專利權(quán)人就專利糾紛達成和解協(xié)議，并且每個專利權(quán)人都聲稱專利權(quán)賦予其控制生產(chǎn)數(shù)量的排他權(quán)。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，其中一家公司或者另一家公司根據(jù)自己的專利這么做可能是合法的，但是這并不能使法院給予兩家公司的和解協(xié)議反壟斷豁免。法院最終認(rèn)定這兩個專利權(quán)人之間的和解協(xié)議違反了謝爾曼法。oId., at 380.

在Standard Oil Co.案中，專利權(quán)人就他們之間正在進行的專利訴訟達成和解p283 U. S., at 168.，并簽訂了專利交叉許可協(xié)議。該交叉許可協(xié)議設(shè)定了許可第三人實施協(xié)議所涉全部相關(guān)專利的許可費率。美國聯(lián)邦最高法院雖然支持了該案中專利權(quán)人之間的交叉許可協(xié)議，但是卻提出警告，如果專利持有人憑借交叉許可協(xié)議獲得了產(chǎn)業(yè)支配地位，并減少非專利產(chǎn)品的制造和供應(yīng)，那么此類交叉許可協(xié)議將違反謝爾曼法。qId., at 174.

概括來說，在反壟斷法執(zhí)法初期，美國法院傾于向?qū)＠麢?quán)視為一種法律認(rèn)可的反壟斷法的例外。rS heila F. Anthony, Antitrust and Intellectual Property Law ：From Adversaries to Partners, 28 AIPLAQ.J.1, 4-5(2000).隨著反壟斷法的發(fā)展，考慮到專利法的立法目的以及專利權(quán)的內(nèi)在限制，美國法院認(rèn)為，超出專利權(quán)范圍而行使權(quán)利的行為不但構(gòu)成專利權(quán)濫用，更應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的規(guī)制。s1 86 U.S.70 (1902).

（二）Watson案中上訴法院的觀點

上訴法院在駁回美國FTC上訴的判決書中寫道，只要不存在虛假訴訟或者通過欺騙手段獲得專利的情形，并且反向支付和解協(xié)議的限制競爭效果仍然處于專利權(quán)的排他效力范圍之內(nèi)，那么反向支付和解協(xié)議就可以獲得反壟斷法的豁免。t6 77 F. 3d, at 1312.

上訴法院認(rèn)為，“一家公司為了使競爭對手不進入其相關(guān)市場而向競爭對手支付一定的補償，這是反壟斷法所禁止的典型行為”uId., at 1307.，但是“專利訴訟反向支付和解協(xié)議是非典型的，因為其中一方當(dāng)事人享有專利權(quán)”vIbid.。專利持有人享有“將他人排除在市場之外的合法權(quán)利”，wIbid.因此一項專利本身就已經(jīng)具備嚴(yán)重削弱市場競爭的法律效力。

上訴法院還認(rèn)為，此類案件的當(dāng)事人如果達不成和解，當(dāng)事人就不得不繼續(xù)就專利有效性進行訴訟，法院也不得不就專利有效性做出判決。xId.,at 1305.因此上訴法院主張，出于鼓勵糾紛和解的公共政策導(dǎo)向，法院不能為了使訴訟當(dāng)事人避免承擔(dān)反壟斷的法律責(zé)任而要求當(dāng)事人繼續(xù)進行訴訟。yId.,at 1313-1314.

（三）Watson案中最高法院的觀點

在一般和解協(xié)議中，通過起訴提出損害賠償請求的當(dāng)事人或者通過反訴提出損害賠償請求的當(dāng)事人，最終實際獲得的損害賠償金額可能等于或者少于其最初提出的損害賠償金額，但是無論如何都是提出損害賠償請求的人獲得了損害賠償。在反向支付和解協(xié)議中卻恰恰相反，沒有提出損害賠償請求的當(dāng)事人卻最終獲得了專利權(quán)人給予的金錢補償，并且目的就在于換取接受補償?shù)漠?dāng)事人不進入專利權(quán)人市場的承諾。美國聯(lián)邦最高法院指出，這就是反向支付和解協(xié)議與一般和解協(xié)議不一樣的地方。因此美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，采取傳統(tǒng)方式的 和解協(xié)議并不會被要求承擔(dān)反壟斷法的責(zé)任，但是對于反向支付和解協(xié)議進行反壟斷審查時不應(yīng)當(dāng)適用與傳統(tǒng)和解協(xié)議一樣的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，反向支付和解協(xié)議不僅應(yīng)當(dāng)接受反壟斷審查，而且還應(yīng)當(dāng)適用更加嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。

（四）Hatch-Waxman法的立場

從Hatch-Waxman法的立法目的來看，該法也支持對反向支付和解協(xié)議進行反壟斷審查。Hatch-Waxman法的立法目的之一就在于促進藥品的市場競爭，并為仿制藥制造商能夠便利地挑戰(zhàn)專利有效性做了專門的規(guī)定，還規(guī)定因“第四項專利訴訟”達成的和解協(xié)議需要報告給美國FTC以及美國司法部。這些規(guī)定都表明，反向支付和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)接受反壟斷審查。另外，Hatch-Waxman法提案人的觀點也可以提供相關(guān)佐證。例如，參議院Hatch議員認(rèn)為，Hatch-Waxman法的立法目的不是為了允許原創(chuàng)藥制造商與仿制藥制造商就推遲競爭而進行交易。zS ee 148 Cong. Rec.14437 (2002).眾議院Waxman議員指出，為了推遲低成本仿制藥進入市場的時間，原創(chuàng)藥制造商和仿制藥制造商達成共謀，由原創(chuàng)藥制造商支付給仿制藥制造商數(shù)百萬的補償，進行立法的目的就是要阻止這些共謀行為。@7See 146 Cong. Rec.18774 (2000).

綜上可知，考慮到與專利有關(guān)的和解協(xié)議存在違背反壟斷法的可能，反向支付和解協(xié)議與一般的和解協(xié)議不盡相同，Hatch-Waxman法也支持對反向支付和解協(xié)議進行反壟斷審查，因此反向支付和解協(xié)議不僅應(yīng)當(dāng)接受反壟斷審查，而且還應(yīng)當(dāng)適用比一般和解協(xié)議更加嚴(yán)格的反壟斷審查標(biāo)準(zhǔn)。

二、如何對專利訴訟反向支付和解協(xié)議進行反壟斷審查

（一）美國相關(guān)先例解讀

在Line Material案中，美國聯(lián)邦最高法院曾解釋道，“根據(jù) 反壟斷法，不正當(dāng)?shù)匦惺箤＠潘麢?quán)的行為是無效的”@8333 U. S. 287, at 310(1948).，并且通過綜合考量專利排他權(quán)所允許的合法貿(mào)易限制和謝爾曼法所禁止的違法貿(mào)易限制解決了該案所涉及的反壟斷問題。在United States v. United States Gypsum Co.案中，美國聯(lián)邦最高法院強調(diào)，法院應(yīng)當(dāng)在專利法所賦予專利持有人及其被許可人的權(quán)利與謝爾曼法對合謀企圖壟斷行為所做的禁止性規(guī)定之間保持平衡。@9333 U. S. 364, 390-391 (1948).在Walker Process Equipment, Inc. v. Food Machinery & Chemical Corp.案中, 美國聯(lián)邦最高法院指出，通過欺詐獲得專利保護的行為違反謝爾曼法。#0382 U. S. 172,174(1965). 333 U. S. 287, at 311(1948).677 F. 3d, at 1312. Ibid. 570 U. S.____ (2013)，at 8. Id, at 10.

由此可以看出，在判斷專利權(quán)排他效力的范圍和專利權(quán)能否獲得反壟斷法的豁免時，需要同時考慮專利法與反壟斷法。為了保持專利法與反壟斷法之間的平衡，美國聯(lián)邦最高法院還提出了一些參考依據(jù)，例如限制競爭行為是否是專利法所授予的一項限制競爭的特定權(quán)利，限制競爭行為是否比以前認(rèn)為合理的限制競爭行為對于競爭的阻礙要更嚴(yán)重。#1382 U. S. 172,174(1965). 333 U. S. 287, at 311(1948).677 F. 3d, at 1312. Ibid. 570 U. S.____ (2013)，at 8. Id, at 10.

（二）Watson案中上訴法院的觀點 ：僅僅考慮專利法

如前所述，上訴法院在駁回美國FTC上訴的判決書中寫道，只要不存在虛假訴訟或者通過欺騙手段獲得專利的情形，并且反向支付和解協(xié)議的限制競爭效果仍然處于專利權(quán)的排他效力范圍之內(nèi)，那么反向支付和解協(xié)議就可以獲得反壟斷法的豁免。#2382 U. S. 172,174(1965). 333 U. S. 287, at 311(1948).677 F. 3d, at 1312. Ibid. 570 U. S.____ (2013)，at 8. Id, at 10.由此可以看出，上訴法院認(rèn)為，判定一項反向支付和解協(xié)議是否違反反壟斷法時，唯一相關(guān)的問題就是“和解協(xié)議是否處于專利權(quán)排他效力的合法范圍內(nèi)”#3382 U. S. 172,174(1965). 333 U. S. 287, at 311(1948).677 F. 3d, at 1312. Ibid. 570 U. S.____ (2013)，at 8. Id, at 10.。

（三）Watson案中最高法院的觀點：綜合考慮專利法與反壟斷法

美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，即使反向支付和解協(xié)議的“限制競爭效果仍然處于專利權(quán)的排他效力范圍內(nèi)”，那么反向支付和解協(xié)議仍然不能自動地獲得反壟斷法的豁免。#4382 U. S. 172,174(1965). 333 U. S. 287, at 311(1948).677 F. 3d, at 1312. Ibid. 570 U. S.____ (2013)，at 8. Id, at 10.因為某一特定的限制競爭行為是否超出專利權(quán)的排他效力范圍，是經(jīng)過專利法分析和反壟斷法分析之后得出的結(jié)論，而不是僅僅依據(jù)專利法本身就能夠做出結(jié)論的。#5382 U. S. 172,174(1965). 333 U. S. 287, at 311(1948).677 F. 3d, at 1312. Ibid. 570 U. S.____ (2013)，at 8. Id, at 10.

簡言之，上訴法院僅僅依據(jù)專利保護期限的長短或者專利的盈利能力來衡量限制競爭行為的時間、數(shù)量，美國聯(lián)邦最高法院則通過考慮反壟斷法的傳統(tǒng)因素來解決反壟斷問題，例如限制競爭的效果、是否屬于可補救的、市場支配力如何、是否存在可抵消的合法原因（例如本案中的專利）等。

在被告沒有要求原告承擔(dān)損害賠償責(zé)任的情況下，原告為了使被告不進入相關(guān)市場向被告支付數(shù)百萬美元，這種形式的和解協(xié)議并不常見，并且采取這種形式的和解協(xié)議對于市場競爭具有顯著的不利后果。考慮到這些因素，在判斷反壟斷合法性問題時，不能僅僅依據(jù)專利法來考量和解協(xié)議的限制競爭效果，需要同時依據(jù)反壟斷法來考量和解協(xié)議的限制競爭效果。因此，在決定專利權(quán)的排他范圍和專利權(quán)是否能夠獲得反壟斷法的豁免時，應(yīng)當(dāng)同時考慮專利法和反壟斷法的相關(guān)規(guī)定。

三、專利訴訟反向支付和解協(xié)議審查的判定原則

（一）一般協(xié)同行為的反壟斷判定原則

市場競爭者之間的協(xié)議或者其他協(xié)同行為，是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的壟斷協(xié)議，應(yīng)當(dāng)以該協(xié)議是否排除、限制競爭為標(biāo)準(zhǔn)。在長期經(jīng)驗積累的基礎(chǔ)上，世界各國針對壟斷協(xié)議的性質(zhì)和壟斷協(xié)議對競爭秩序的影響程度，在執(zhí)法實踐中形成了兩種基本的認(rèn)定原則，即本身違法原則和合理原則。合理原則后來又發(fā)展成為簡化的合理原則和完全的合理原則#6沈四寶、劉彤著：《美國反壟斷法原理與典型案例研究》，法律出版社2006年版，第59頁。 United States v. Line Material Co., 333U.S.287, 307(1948). 這九個條款具體包括：（1）要求被許可人從許可人那里購買與專利權(quán)無關(guān)的材料；（2）要求被許可人向許可人轉(zhuǎn)讓許可證協(xié)議生效后取得的所有專利；（3）限制專利產(chǎn)品的銷售對象；（4）在專利權(quán)范圍之外，限制被許可人的交易自由；（5）未經(jīng)被許可人同意，許可人不得向其他任何人授予許可；（6）要求被許可人簽訂一攬子許可協(xié)議；（7）要求被許可人對所有產(chǎn)品的銷售（包括與專利權(quán)無關(guān)的產(chǎn)品銷售）支付許可費；（8）限制方法專利的被許可人銷售由該方法專利生產(chǎn)的產(chǎn)品；（9）要求被許可人按照固定價格或者最低價格銷售相關(guān)產(chǎn)品。具體可以參見Section of antitrust Law，American Bar Association，The 1995 Federal Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，Commentary and text，p.5。526 U. S., at 770.，其中簡化的合理原則也稱推定違法原則。

1.本身違法原則

根據(jù)實踐的總結(jié)，市場競爭者之間的一些協(xié)議或者某些協(xié)同行為，一旦形成，勢必產(chǎn)生排除或者限制競爭的效果，因此對這些協(xié)議或協(xié)同行為就適用本身違法原則。也就是說，反壟斷執(zhí)法部門只要有證據(jù)證明市場競爭者之間存在這些協(xié)議或者協(xié)同行為，就可以認(rèn)定市場競爭者的行為違反了反壟斷法，在反壟斷訴訟中法院也不需要考慮和分析被告提出的抗辯理由。因此本身違法原則也稱作當(dāng)然違法原則。

2..合理原則

對于法律明確禁止的那些協(xié)議或者協(xié)同行為，適用本身違法原則。對于市場競爭者之間的某些協(xié)議或者某些協(xié)同行為是否會產(chǎn)生排除或者限制競爭的效果，則需要考慮多種因素之后才能得出具體結(jié)論，例如產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r、市場的分布格局、市場的競爭情況、協(xié)議對市場的影響等。只有經(jīng)分析后才能確認(rèn)市場競爭者之間的協(xié)議是否會產(chǎn)生排除或者限制競爭的效果，進而認(rèn)定這些協(xié)議或者協(xié)同行為是否構(gòu)成壟斷行為，是否違背反壟斷法。這就是判定反壟斷的合理原則。

3.推定違法原則

如果法院認(rèn)為市場的價格機制被當(dāng)事人的限制行為明顯地扭曲時，就可以不考察事實上或者可能的經(jīng)濟后果去證明該限制行為限制競爭的性質(zhì)。這就是簡化的合理原則。在適用簡化的合理原則時，實行舉證責(zé)任倒置，即被告承擔(dān)舉證責(zé)任，對自己的限 制行為有義務(wù)提出合法的抗辯理由，因此簡化的合理原則也稱推定違法原則。法院需要對被告提出的抗辯理由進行全面的分析，并對被告的限制競爭行為對市場競爭的事實影響進行相關(guān)調(diào)查之后，才能認(rèn)定被告的行為是否構(gòu)成壟斷行為，是否違背反壟斷法。

（二）美國審查涉專利案件所適用的反壟斷判定原則

自20個世紀(jì)30年代起，美國法院就涉專利案件的反壟斷審查問題確立了“本身違法原則”，將實踐中的一些做法直接視為違反反壟斷法。例如在United States v. Line Material Co.案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，專利聯(lián)盟對于產(chǎn)品價格的限制，屬于當(dāng)然違反謝爾曼法的行為#7沈四寶、劉彤著：《美國反壟斷法原理與典型案例研究》，法律出版社2006年版，第59頁。 United States v. Line Material Co., 333U.S.287, 307(1948). 這九個條款具體包括：（1）要求被許可人從許可人那里購買與專利權(quán)無關(guān)的材料；（2）要求被許可人向許可人轉(zhuǎn)讓許可證協(xié)議生效后取得的所有專利；（3）限制專利產(chǎn)品的銷售對象；（4）在專利權(quán)范圍之外，限制被許可人的交易自由；（5）未經(jīng)被許可人同意，許可人不得向其他任何人授予許可；（6）要求被許可人簽訂一攬子許可協(xié)議；（7）要求被許可人對所有產(chǎn)品的銷售（包括與專利權(quán)無關(guān)的產(chǎn)品銷售）支付許可費；（8）限制方法專利的被許可人銷售由該方法專利生產(chǎn)的產(chǎn)品；（9）要求被許可人按照固定價格或者最低價格銷售相關(guān)產(chǎn)品。具體可以參見Section of antitrust Law，American Bar Association，The 1995 Federal Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，Commentary and text，p.5。526 U. S., at 770.。20世紀(jì)70年代，美國司法部還歸納出了專利授權(quán)許可協(xié)議中應(yīng)以本身違法處理的“九大違法條款”#8沈四寶、劉彤著：《美國反壟斷法原理與典型案例研究》，法律出版社2006年版，第59頁。 United States v. Line Material Co., 333U.S.287, 307(1948). 這九個條款具體包括：（1）要求被許可人從許可人那里購買與專利權(quán)無關(guān)的材料；（2）要求被許可人向許可人轉(zhuǎn)讓許可證協(xié)議生效后取得的所有專利；（3）限制專利產(chǎn)品的銷售對象；（4）在專利權(quán)范圍之外，限制被許可人的交易自由；（5）未經(jīng)被許可人同意，許可人不得向其他任何人授予許可；（6）要求被許可人簽訂一攬子許可協(xié)議；（7）要求被許可人對所有產(chǎn)品的銷售（包括與專利權(quán)無關(guān)的產(chǎn)品銷售）支付許可費；（8）限制方法專利的被許可人銷售由該方法專利生產(chǎn)的產(chǎn)品；（9）要求被許可人按照固定價格或者最低價格銷售相關(guān)產(chǎn)品。具體可以參見Section of antitrust Law，American Bar Association，The 1995 Federal Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，Commentary and text，p.5。526 U. S., at 770.。

進入20世紀(jì)80年代，美國法律實務(wù)界和產(chǎn)業(yè)界開始不斷地討論和質(zhì)疑：專利許可協(xié)議的限制性條款是否一定就會削弱產(chǎn)業(yè)競爭力。美國法院在判斷專利許可的限制性條款是否違背反壟斷法時，也開始從主要適用“本身違法原則”逐漸向適用“合理原則”過渡。在適用“合理原則”時，法院必須根據(jù)相關(guān)專利所涉及的特定市場，具體評估專利許可的限制性條款所產(chǎn)生的限制競爭效果以及促進競爭效果。只有當(dāng)限制競爭的效果大于促進競爭的效果時，法院才會認(rèn)定專利許可的限制性條款違反了反壟斷法。

目前美國法院和反壟斷執(zhí)法部門在處理涉及專利的反壟斷案件時，除少部分案件仍然適用“本身違法原則”以外，大部分案件則適用“合理原則”。例如美國司法部與美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會于1995年共同發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷執(zhí)法指南》就確立了以“合理原則”為主、“本身違法原則”為輔的反壟斷執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。

（三）專利訴訟反向支付和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用的判 定原則

在Calif ornia Dental案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，如果具有 經(jīng)濟學(xué)基本知識的人員認(rèn)為，涉案協(xié)議對于消費者 和市場來說存在限制競爭效果，那么在這種情況下，并且只有在這種情況下，適用推定違法（或稱“快速瀏覽”法）而不適用合理原則，才是恰當(dāng)?shù)摹?9沈四寶、劉彤著：《美國反壟斷法原理與典型案例研究》，法律出版社2006年版，第59頁。 United States v. Line Material Co., 333U.S.287, 307(1948). 這九個條款具體包括：（1）要求被許可人從許可人那里購買與專利權(quán)無關(guān)的材料；（2）要求被許可人向許可人轉(zhuǎn)讓許可證協(xié)議生效后取得的所有專利；（3）限制專利產(chǎn)品的銷售對象；（4）在專利權(quán)范圍之外，限制被許可人的交易自由；（5）未經(jīng)被許可人同意，許可人不得向其他任何人授予許可；（6）要求被許可人簽訂一攬子許可協(xié)議；（7）要求被許可人對所有產(chǎn)品的銷售（包括與專利權(quán)無關(guān)的產(chǎn)品銷售）支付許可費；（8）限制方法專利的被許可人銷售由該方法專利生產(chǎn)的產(chǎn)品；（9）要求被許可人按照固定價格或者最低價格銷售相關(guān)產(chǎn)品。具體可以參見Section of antitrust Law，American Bar Association，The 1995 Federal Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，Commentary and text，p.5。526 U. S., at 770.

美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，Watson案所討論的反向支付和解協(xié)議并不滿足上述標(biāo)準(zhǔn)。這是因為，一項反向支付產(chǎn)生限制競爭效果的可能性取決于反向支付的數(shù)額，反向支付與支付者未來預(yù)期訴訟成本的比例，反向支付是否獨立于有關(guān)服務(wù)的補償，是否缺少其他有說服力的正當(dāng)理由。并且，在不同產(chǎn)業(yè)之間，限制競爭后果是否存在及其嚴(yán)重程度，也不盡相同。鑒于反向支付協(xié)議的復(fù)雜性，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，判定一項反向支付和解協(xié)議是否違背反壟斷法時，應(yīng)當(dāng)適用合理原則。

但是美國聯(lián)邦最高法院同時指出：這并不是說，法院應(yīng)當(dāng)要求美國FTC必須就專利有效性問題進行訴訟，必須闡述專利制度的優(yōu)缺點，必須提供每一項可能支持其主張的事實或者逐一反駁每一項可能促進競爭的抗辯。這是因為，“在評價合理性時，總是存在一定程度的變化”，并且“對于證據(jù)質(zhì)量的要求也會應(yīng)因具體情況的不同而有所差別”$0526 U. S., at 780. 參見Brief for Petitioner 37-39。。

綜上所述，判定反向支付和解協(xié)議是否違反反壟斷法時，法院應(yīng)當(dāng)適用合理原則，但是法院在確立和完善裁判標(biāo)準(zhǔn)時，一方面不要將反壟斷法的適用過于簡化，以至于不進行適度的分析就得出結(jié)論，另一方面又要避免將反壟斷法的適用過于繁瑣，以至于要求考慮那些與反壟斷案件的根本問題（是否存在不正當(dāng)?shù)南拗聘偁幍膰?yán)重后果）無關(guān)的各種可能的事實與理論。

四、審查時需要考慮的因素

美國聯(lián)邦最高法院在Watson案的判決中羅列了 對反向支付和解協(xié)議進行反壟斷審查需要考量的諸多裁判因素，具體包括：（1）反向支付是否會產(chǎn)生限制競爭的嚴(yán)重后果；（2）反向支付是否存在正當(dāng)理由；（3）支付方是否擁有源于涉案專利的市場支配力；（4）是否可以通過反向支付協(xié)議以外的方式來和解專利糾紛?，F(xiàn)結(jié)合Watson案的具體事實，對上述裁判因素逐一進行詳細分析。

（一）是否會產(chǎn)生限制競爭的嚴(yán)重后果

如果專利訴訟繼續(xù)進行，法院可能會宣告專利無效或者認(rèn)定仿制藥制造商沒有侵犯相關(guān)專利。對于專利權(quán)人來說，專利權(quán)人雖然曾經(jīng)擁有該項權(quán)利，但最終都將喪失該項權(quán)利。專利權(quán)人和仿制藥制造商通過反向支付和解協(xié)議終結(jié)了全部訴訟，不僅使相關(guān)專利仍然處于有效狀態(tài)，也同時避免了仿制藥進入市場。由此可以看出，本案中的反向支付，相當(dāng)于專利權(quán)人花錢購買了一項排他性銷售其原創(chuàng)藥的權(quán)利。

假定排他性銷售權(quán)能為專利權(quán)人每年帶來5000萬美元的壟斷利潤，同時再假定該項專利的保護期還有10年，如果專利訴訟繼續(xù)進行，并且法院最終宣告專利無效或者認(rèn)定仿制藥制造商沒有侵犯專利，專利權(quán)人將喪失5億美元的壟斷利潤。這些壟斷利潤的絕大部分將以低價仿制藥的方式流入消費者的錢包。這將有利于促進藥品價格的市場競爭，使消費者獲益。

該案中的和解條款，即仿制藥制造商接受補償而不制造、銷售仿制藥，將使藥品價格維持在原創(chuàng)藥制造商設(shè)定的水平，并且可以產(chǎn)生5億美元的壟斷利潤。通過反向支付的方式，這些壟斷利潤在原創(chuàng)藥制造商與仿制藥制造商之間進行了分配。結(jié)果就是，原創(chuàng)藥制造商與仿制藥制造商共同獲利，消費者卻遭受損失。如此大額的反向支付并不能在每個案件中都能夠得到傳統(tǒng)和解考量因素的支持，反而有力證明了專利權(quán)人試圖引誘仿制藥制造商與專利權(quán)人 共同分享壟斷利潤。

由此不難看出，在Watson案中，反向支付和解協(xié)議的特定限制對于市場競爭確實存在真實的不利影響。

（二）反向支付是否存在正當(dāng)理由

正如美國FTC所述，為了正當(dāng)?shù)难a償目的而進行反向支付的情形有時也是存在的。$1526 U. S., at 780. 參見Brief for Petitioner 37-39。例如，反向支付的數(shù)額大致等于因訴訟和解而節(jié)省的訴訟費用；反向支付也可能是為了補償仿制藥制造商承諾提供的服務(wù)，例如分銷原創(chuàng)藥或者協(xié)助開發(fā)原創(chuàng)藥市場。除此之外，還可能存在其他一些正當(dāng)?shù)睦碛?。如果反向支付是處于一般的和解目的，例如為了?jié)省訴訟費用，或者為了合理補償相關(guān)服務(wù)，這樣的反向支付就不是所謂的專利權(quán)人利用壟斷利潤來避免專利無效或者不侵犯專利的風(fēng)險。在這些案件中，當(dāng)事人達成反向支付和解協(xié)議，不是為了限制競爭，也不會帶來限制競爭的后果。但是，這種可能性需要被告提供證據(jù)進行證明。在具體的反壟斷案件中，被告在訴訟程序中可以證明，反向支付存在正當(dāng)?shù)睦碛?，藉此來解釋被訴的限制競爭條款，并根據(jù)“合理原則”來證明被訴的限制競爭條款具有合法性。

由此可以看出，類似Watson案中的這些限制競爭條款至少有時可以被證明是非正當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）支付方是否擁有源于涉案專利的市場支配力

如果反向支付可能產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)南拗聘偁幍奈：Γ瑢＠麢?quán)人就將擁有將這種潛在危害轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實危害的能力。這就是反壟斷法所要規(guī)制的市場支配力。一項重要的專利就是這種能力的有力保障。原創(chuàng)藥制造商支付給仿制藥制造商的數(shù)額大小就是很好的佐證，即原創(chuàng)藥的價格超出市場競爭的水平。如果一家公司不具備這樣的能力，它是不會為了讓競爭對手不進入相關(guān)市場而支付大額補償?shù)摹?/p>

具體到Watson案，美國FTC提交的那些研究報告已經(jīng)說明，反向支付和解協(xié)議與超市場競爭的壟斷利潤有關(guān)，這就是具有市場支配力的強有力的證明。$2參見Brief for Petitioner 45。

（四）是否存在其他方式來和解專利糾紛

雖然不正當(dāng)?shù)拇箢~反向支付確實存在違背反壟斷法的風(fēng)險，但是這并不妨礙專利訴訟當(dāng)事人 就他們之間的訴訟達成和解。制藥行業(yè)可以像其他行業(yè)一樣通過其他方式達成訴訟和解，例如允許仿制藥制造商在專利期限屆滿前進入專利權(quán)人的市場。雖然當(dāng)事人可以提供一些理由來支持反向支付和解協(xié)議，但是反壟斷法的 相關(guān)問題卻是：那些理由是什么？如果和解協(xié)議的根本目的就是為了維持和分享專利所帶來的壟斷利潤，那么在缺少其他正當(dāng)理由的情況下，反壟斷法則禁止這樣的和解協(xié)議。

（五）反壟斷審查與專利有效性問題

需要特別指出，針對反向支付和解協(xié)議的反壟斷審查并不需要對專利有效性問題進行詳細調(diào)查。這是因為，在處理反壟斷問題時，除非要判斷正在進行的專利訴訟是否是一項虛假訴訟，通常并不需要解決專利的有效性問題。一項不能自圓其說的大額反向支付本身就表明，專利權(quán)人對其專利的有效性缺少信心，并持嚴(yán)重懷疑態(tài)度。這一事實反過來又表明，反向支付的目的就是專利權(quán)人與專利挑戰(zhàn)者為了分享超市場競爭的壟斷利潤。這恰恰就是反壟斷法視為違法的反競爭結(jié)果。當(dāng)然，某項有價值的特定專利的所有人也許會說，即使無效的風(fēng)險較小，大額的反向支付也是正當(dāng)?shù)摹５?，即便如此，如果反向支付不能合理解釋，那么其目的可能就是為了避免市場競爭的風(fēng)險。如前所述，這種后果已經(jīng)構(gòu)成限制競爭的危害?？傊?，不能給予合理解釋的大額支付本身就足以說明專利在有效性方面存在著嚴(yán)重弱點，法院根本就不需要對專利有效性進行詳細調(diào)查。

綜上所述，不正當(dāng)?shù)拇箢~反向支付會產(chǎn)生限制競爭的嚴(yán)重后果；提供反向支付的當(dāng)事人不能解釋此等支付，也不能提供正當(dāng)理由；這樣的個人或者公司很可能擁有源自專利的市場支配力；當(dāng)事人可以通過反向支付協(xié)議以外的方式來和解專利糾紛；法院通過考量反向支付的數(shù)額，根據(jù)潛在的正當(dāng)理由就可以評估反向支付的限制競爭效果，而不必要求當(dāng)事人就專利的有效性繼續(xù)進行訴訟。綜合考慮這些因素，判定反向支付和解協(xié)議是否違背反壟斷法，而不是僅僅考慮當(dāng)事人的和解意愿。

小 結(jié)

根據(jù)前文對相關(guān)問題的分析，針對專利訴訟反向支付和解協(xié)議的反 壟斷相關(guān)問題，我們可以得出如下結(jié)論：

第一，專利訴訟反向支付和解協(xié)議不能自動獲得反壟斷法的豁免，應(yīng)當(dāng)接受反壟斷審查。

第二，判斷專利訴訟反向支付和解協(xié)議是否違背反壟斷法時，需要綜合考慮專利法和反壟斷法的立法目的，而不是僅僅考慮專利法的規(guī)定。

第三，對專利訴訟反向支付和解協(xié)議進行反壟斷審查時，應(yīng)當(dāng)適用“合理原則”，而不應(yīng)當(dāng)適用“推定違法原則”和“本身違法原則”。

第四，適用反壟斷法的“合理原則”時，需要綜合考慮反向支付是否會產(chǎn)生限制競爭的嚴(yán)重后果、反向支付是否存在正當(dāng)?shù)睦碛?、反向支付的支付方是否擁有源于涉案專利的市場支配力、?dāng)事人是否可以通過反向支付協(xié)議以外的其他方式來和解專利糾紛等因素。

第五，法院通過考量反向支付的數(shù)額，根據(jù)潛在的正當(dāng)理由就可以評估反向支付的限制競爭效果，而不必要求當(dāng)事人就專利的有效性問題繼續(xù)進行訴訟。

When deciding whether a specific reverse payment settlement violates antitrust law, the court should consider anticompetitive effects, justifi cation for payment, market power arising from patents at issue, the possibility of using other ways to solve the dispute and other factors together both in the context of patent law and antitrust law.

patent litigation; settlement agreement; reverse payment; antitrust scrutiny

宋建寶，最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所博士后，國家科學(xué)技術(shù)部知識產(chǎn)權(quán)中心副研究員

本文是中國法學(xué)會2013年度部級法學(xué)研究課題《中美專利法比較研究》（CLS［2013］C58）、“中國博士后科學(xué)基金面上資助”（編號：2013M541151）的階段性研究成果。