試述戴西對英法行政法體系特征差異性的考察

楊利敏

(北京大學(xué) 政府管理學(xué)院，北京100871)

引言:英國有“行政法”嗎?

行政法被公認(rèn)為是晚出的部門法。1872 年，法國的國家參事院正式改組為最高行政法院，并被授予“以法國人民的名義”獨立行使行政審判權(quán)。1889 年，最高行政法院在卡多案件中否定了“部長法官制”，最高行政法院成為受理公民對行政機關(guān)申訴的第一審機關(guān)。法國的行政審判制度徹底成型。整個19 世紀(jì)，被視為行政法誕生的世紀(jì)，法國國家參事院與最高行政法院通過大量判例“如同人體的腺分泌激素一般”［1］創(chuàng)造了行政法。

在同一時代的海峽對岸，戴西卻斬釘截鐵地斷定:英國沒有“行政法”［2］，有的只是法律主治和內(nèi)閣責(zé)任。他詳細地勾勒了英國公法的原則，并在其中排除了行政法的存在。在20 世紀(jì)30 年代的詹寧斯看來，戴西對法國行政法和英國公法特質(zhì)的認(rèn)識都是錯誤的，他錯誤地將英國公法關(guān)注的重點都置于個人權(quán)利上，而對行政機構(gòu)的權(quán)力全然無視。詹寧斯認(rèn)為戴西的法治觀是一種典型的19 世紀(jì)輝格黨人的個人主義理論。他像一個大陸學(xué)者一樣地認(rèn)為，行政法是關(guān)于行政的法律，它決定著行政機構(gòu)的組織、權(quán)力和職責(zé)，從這一點出發(fā)，他認(rèn)為英國毫無疑問地具有行政法，“如果一個國家的政治組織像英國那樣高度發(fā)達，那么，行政法在該國一定是一種龐大而重要的部門法”，且“有關(guān)救濟辦法的法律只是行政法的一小部分”［3］。

然而，距離詹寧斯的寫作大半個世紀(jì)過去了，C·哈洛和L·羅林斯仍在像詹寧斯一樣呼吁“行政法成為有關(guān)行政的法”［4］。行政法作為一個獨立的法律部門在英國已無異議，但權(quán)威教科書依然論斷:“行政法的最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，以保護公民”，“假如可以容許自由裁量權(quán)，那么它必須受到兩種控制:議會的政治控制和法院的法律控制”［5］。100 年前戴西的回聲清晰可聞。

戴西，這位對英國公法規(guī)則做出條理化表述的第一人，對于英國公法的理解確實是建立在“誤解”基礎(chǔ)上的嗎?在距離戴西寫作的100 年之后，在另一個國度中的我們能否像詹寧斯一樣以“輝格黨分子的有色眼鏡”的說辭輕易地打發(fā)掉戴西?

一、戴西對法國行政法的看法:從專制機械到促進法律自由

詳考《英憲精義》的有關(guān)段落，不難發(fā)現(xiàn)，戴西并沒有對行政法一味否定。事實上，戴西簡要考察了從拿破侖一世設(shè)立國家參事院(1799 年)之后108 年間法國行政法的發(fā)展歷程，他對此的基本結(jié)論是“本來拿破侖發(fā)明這種機械，原欲用之以扶持開明專制;今代法蘭西的立法專家與改制者卻用之以促進法律中之自由”［6］。他指出，在第二帝國時代(1830 -1870 年)，法國行政法已經(jīng)出現(xiàn)了司法化的趨勢，“不但逐日減去武斷力，而且隨時增加固定與顯著的法規(guī)”［7］。他批評托克維爾對于法國在大革命之后與絕對主義時代的共同點的論述“言之過當(dāng)”，對行政法的論述尤其未能察見行政法的潛移默化，錯將19 世紀(jì)的行政法等同于17、18 世紀(jì)的專斷權(quán)力。他還進一步認(rèn)為，法國行政法區(qū)分官員侵害私人權(quán)利的兩種狀況，對于官員因真誠地執(zhí)行公務(wù)所引致的侵權(quán)由政府出面擔(dān)責(zé)，這既能滿足對于個人權(quán)利救濟的需要，又能保護官員不因執(zhí)行公務(wù)而獲責(zé)，堪稱優(yōu)點。戴西明確地說:“droit administratif(行政法)雖則執(zhí)行于似法院而非法院的行政機關(guān)，雖則所依據(jù)以折獄的規(guī)矩不盡符合英國人所有法治概念，實則漸次進步，而成為近似法律。換一句話說，行政法與專制權(quán)力所使用的人情好惡的特權(quán)是完全兩樣?！保?］

同樣，戴西亦非沒有注意到進入19 世紀(jì)之后，英國政府組織化程度顯著提高和行政權(quán)力擴張的趨勢，“最近60 年間，英國政府的權(quán)力誠常時擴大，因為國家擔(dān)任許多新職務(wù)，為從前所未有”［9］。在19 世紀(jì)80 年代的演講中，他特別談到英國法在邊沁功利主義思想影響下出現(xiàn)的集體主義(功能主義)傾向。他承認(rèn)，英國存在“確立官吏的身份、職務(wù)及特殊利益”的法律以及規(guī)定政府功能的法律，在各國中此項法律固然存在，此項法律未嘗不漸次生成，“故就名詞論，行政法似乎可與英國中之‘政府的法律’齊觀”［10］。然而，這些并沒有讓戴西導(dǎo)出英國存在行政法的結(jié)論，原因在于他對行政法本質(zhì)的看法:“因為行政法在實際上并不要規(guī)定官吏所有權(quán)利及義務(wù)，卻要約束私人與政府的代表所有關(guān)系”;“行政法的根本思想絕不同英吉利法律的根本思想。前者不但分別兩種關(guān)系，而且歧視兩種關(guān)系;蓋政府與私人所生關(guān)系屬于公法范圍，而私人與私人所生關(guān)系則屬于私法。后者則一律齊觀所有公私關(guān)系?！保?1］在英吉利，“元首及公仆的權(quán)力有時可以增加;有時亦可以減省。但無論或增或減，這種權(quán)力必須依照常法的原理而運用。是何以故?則以常法能統(tǒng)治全國人民所有相互關(guān)系故”;“無論任何官吏，如果依法行事而至于越權(quán)，必須肩起常法上所課的責(zé)任。一切法律責(zé)任，無論大小，均由常法法院測定。當(dāng)測定時，常法法院不但可以審問他的法律權(quán)力所有范圍，而且可以審問他的上官命令是否合法。由此觀之，法院對于國內(nèi)一切行政的行為固能干涉，又能限制?！保?2］因此，“增加國家的權(quán)力是一事;輸入行政法又是一事:我們絕不能混兩者為一談”，“行政法以此之故，實至今未嘗插足于英格蘭，至無疑義?！保?3］

可以看出，戴西不否認(rèn)英國存在有關(guān)政府組成、權(quán)力和功能的法律，但他并不認(rèn)為這樣一些法律的存在就足以構(gòu)成“行政法”，在他的心目中，行政法之成其為行政法，是因為存在一套獨立于普通法之外的確定政府及其公職人員與人民之間關(guān)系的實體法律規(guī)則以及適用機關(guān)，而這樣一套獨特的規(guī)則體系，并不存在于英國。詹寧斯對此的解釋是，此種對于普通法與行政法關(guān)系的認(rèn)識是戴西“平等觀”的結(jié)果，戴西將政府官員和普通公民服從于同一規(guī)則看作法治所內(nèi)含的“法律面前的平等”，并進而將公共官員在民事法院對自己的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)看作平等的表現(xiàn)和法治的特征。但戴西并不是狹隘平等觀的持有者，如前所述，他在對法國行政法的考察中已明確承認(rèn)區(qū)分公務(wù)員個人責(zé)任和公務(wù)責(zé)任的做法是給個人權(quán)利救濟提供了另一種有效的途徑。他還再三提醒，行政法是法，不能因行政法不同于英國法而斷定行政法不是法，只是行政機關(guān)的內(nèi)部規(guī)則或武斷權(quán)力。事實上，毋寧說，戴西把法國式的行政法院體制和行政法系統(tǒng)看作是一套與英國普通法相異，但在功能上或可等價的法律體系。

二、法國行政法的實質(zhì):奠基在主權(quán)概念之上的規(guī)則體系

如果說行政法和普通法在某種程度上可以功能等價的話，那么，究竟是什么導(dǎo)致戴西堅定地認(rèn)為英國不存在行政法?

答案在戴西那里是清楚的。這就是在法國，導(dǎo)致行政法院體制和行政法產(chǎn)生的直接原因是對政府“威權(quán)”的強調(diào)，政府具有不受普通法院管轄的“威權(quán)”，表現(xiàn)在法理上就是行政法中“國家的行動”理論，官員的行為一旦屬于執(zhí)行公務(wù)范圍，就能受到“國家的行動”理論的保護，而不必承擔(dān)責(zé)任。盡管后世的法國法學(xué)家極力限縮“國家的行動”范圍，但在拿破侖時代及其后的多年，“國家的行動”是豁免于法律責(zé)任的理由。戴西還指出，盡管法國行政法在后來的發(fā)展中被用于促進自由，“但個中有一事實必不應(yīng)忘記，這一事實是，法蘭西的行政法實造端于幾個觀念，他們以維持公共利益為前驅(qū)，又以擁護政府的特權(quán)即所以鞏固民族前程為左右翼?！?/p>

戴西的見解并非憑空而生，他所看到的正是法國行政法上的“主權(quán)”。排除普通法院管轄的政府“威權(quán)”和免于責(zé)任承擔(dān)的“國家的行動”不是別的，正是“主權(quán)”。狄驥曾系統(tǒng)地梳理過大革命后“主權(quán)”理論對于法國行政法的影響，他指出，大革命宗教的基本教義就是國家主權(quán)原則。革命將君主的主權(quán)替換為民族國家的主權(quán)，除了少數(shù)例外，國家主權(quán)是19 世紀(jì)法國幾乎所有階級和政黨共同的宗教信條?！暗蹏髁x的理論體系把政府行為規(guī)定為一種獨特的行為，因為它是主權(quán)權(quán)威的表達”，進而排除法院的司法管轄，“對于這些公務(wù)人員而言，不論他們的地位如何千差萬別，他們與行政機構(gòu)之間的關(guān)系都使他們具有一種共同的法律屬性;他們都分享著某種公共權(quán)力的性質(zhì)……他們所做的一切都帶有某種主權(quán)的性質(zhì)，因此，他們的行為不受司法權(quán)力的管轄?！痹噲D限制行政法院管轄權(quán)的法國19 世紀(jì)自由主義運動注定要遭遇挫敗，因為“認(rèn)為行政行為體現(xiàn)著主權(quán)意志的觀點在當(dāng)時仍然非常盛行，其必然邏輯結(jié)論就是行政命令的有效性只能由行政部門自己來判斷”［14］。

雖然在19 世紀(jì)的發(fā)展過程中，行政法中的主權(quán)豁免原則最終被最高行政法院破除，行政法院肯定了由政府對公務(wù)過程中的侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任，但“主權(quán)”已經(jīng)在法國行政法中留下了遍布的、不可磨滅的印記。對行政權(quán)力作為“主權(quán)”性質(zhì)的正面強調(diào)廣泛地滲透在行政法之中。法國行政法學(xué)者坦言:“法國制度的邏輯是，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)執(zhí)行行政管理任務(wù)的人擁有超常的權(quán)力”［15］，“在很長一段時期中，行政法的理論和判例只注重行政機關(guān)享有的國家特權(quán)。確實，這種特權(quán)在行政法的幾乎一切領(lǐng)域里處處可見?！保?6］

將“主權(quán)”觀念直接灌注于行政權(quán)，這給法國行政法留下了永久性的烙印，突出地表現(xiàn)在兩個方面:其一，“公共權(quán)力”實際被作為確定行政法院管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn);其二，也是更為重要的，由于最初要保護官員執(zhí)行公務(wù)的行為作為“主權(quán)行為”免遭普通法院管轄及個人責(zé)任追訴，行政法院對公務(wù)行為的審理不是定位于對個人過錯和責(zé)任的確定，而是對“行為”本身的審理，由“行為”以失效的方式為其自身擔(dān)責(zé)。因此，在作為層級監(jiān)督的“越權(quán)之訴”中，行政法院發(fā)展了“有執(zhí)行力的決定”理論，即“行政行為”理論，這一理論成為整個法國行政法乃至大陸法系行政法法律構(gòu)建的中心——“行政法是建立在行為理論上的法”［17］。通過判例和學(xué)說，行政的主權(quán)性質(zhì)被直接建構(gòu)在“行政行為”的法律概念之中。行政行為理論的核心是，滿足一定形式的行政機關(guān)表現(xiàn)于外的意志能直接引起法律后果的產(chǎn)生，且這一法律后果可以由行政機關(guān)自身付諸強制實現(xiàn)。如果用近代以來經(jīng)典的“主權(quán)”概念與之對照，不難發(fā)現(xiàn)兩者之間的對應(yīng)性——主權(quán)是國家直接產(chǎn)生法律效果的意志，可以引起由國家壟斷的強制力量的實施。

這正是戴西所看到的:按實言之，法國政府對于政務(wù)……能運用極大裁決的威權(quán);這種威權(quán)復(fù)不受任何法院控制。至于國家的行動，在施行后，行政部或它的僚屬不能因此故被糾正于任何法院的管轄權(quán)。雖然沒有言明，但在對政府“威權(quán)”和“國家的行動”理論的反復(fù)強調(diào)中，他已經(jīng)敏銳地察覺到，法國行政法成為一套獨立的、與私法完全不同的規(guī)則體系的要害在于它實際將行政權(quán)奠基于“主權(quán)”的概念之上，并進而發(fā)展出一套與之相關(guān)的邏輯。作為一個訓(xùn)練有素的法學(xué)家，戴西對法律的“形式”具有足夠的敏感，在他心目中，作為法國行政法實體的并不是議會制定的有關(guān)行政機關(guān)組成和職能的法律，而是由國家參事院和行政法院的判例及相關(guān)學(xué)說所共同創(chuàng)造的規(guī)則體系。正是這套體系以“行政行為”的方式正面塑造了一個“行政主權(quán)”的概念及其邏輯，并成為整個行政法法律構(gòu)建之基礎(chǔ)，而這樣一種類似的概念及邏輯，在英國公法中是絕不存在的。戴西不是不知道，英國法上存在英王特權(quán)和責(zé)任豁免，但對英國公法而言，這只是權(quán)利救濟規(guī)則的例外，它既未被加以正面的法律建構(gòu)，更不具有在法國行政法中同等的地位和作用。

三、英國公法與法國行政法的根本分野:法律主治與行政法對比

一個作為行政法體系之中心的、與“主權(quán)”具有高度對應(yīng)性的“行政行為”概念及其相關(guān)邏輯時至今日在英國法中仍不存在。如果這是戴西不能承認(rèn)英國存在行政法的真正原因，那么，我們不得不說，戴西并沒有搞錯。這也構(gòu)成英國公法與法國行政法乃至整個大陸行政法的本質(zhì)分野。無論制定法如何賦予行政機關(guān)權(quán)力，英國的判例和學(xué)說從未發(fā)展過一種如“行政行為”一樣正面建構(gòu)行政機關(guān)一般權(quán)力性手段的概念工具及其理論。

事實上，戴西在英國法中看到的是別的東西。在一段對英國法和法國行政法進行總括性比較的文字中，他指出，法律主治在英國中有不可否認(rèn)的極大利益，個人的自由得所保障遠勝歐洲各國。例如，人身保護令無微不至地呵護外國人的自由，并不讓本國人獨享此項權(quán)利。又如，戒嚴(yán)法被收縮至極狹，而且被尋常法院監(jiān)督極嚴(yán)。更如，司法權(quán)力的擴張足以打消權(quán)力分離的信念。再加入司法獨立的保證，所生效果實為民間對于判官的尊敬，是以在英國，能代表國家的莊嚴(yán)威勢者不是政府，卻是判官們。

簡言之，在法國行政法中看到“國家的行動”的地方，戴西在英國法中看到的是“個人自由的保障”;而在法國法中看到“政府的威權(quán)”的地方，在英國法中則是“法院的威權(quán)”。這正是他的“法律主治”所試圖“分析和發(fā)掘”的英國公法的精義。

一方面是“個人自由的保護”與“法院威權(quán)”攜手而行，另一方面是“國家的行動”與“政府威權(quán)”形影不離，這兩者可以分別充作兩種不同公法體系的基礎(chǔ)。這是這位一個世紀(jì)前的法學(xué)家為我們所揭示的——構(gòu)成兩種不同公法體系之“現(xiàn)實基礎(chǔ)的原則”，也是他遺留給我們的問題的實質(zhì)。如他所一再提醒的，行政法是規(guī)定國家與私人之間關(guān)系的法律體系，因此，問題實際是，在國家與私人的關(guān)系上，存在著兩種截然不同的秩序類型:一種類型是以具有絕對性的國家(行政)權(quán)力為基礎(chǔ)構(gòu)建的，而另一種類型則以法律上的個人自由為基礎(chǔ)構(gòu)建的。在前一種類型中，活躍著一個作為行動者的國家，而在后一種類型中，活躍的是受到法律保護的個人和提供法律保護的法院，正是這兩者間的對比構(gòu)成了戴西筆下“行政法”與“法律主治”的對比。

與行政法形成對照的是“法律主治”，即法律的至尊性，而“法律主治”的精義則是由法院保障的個人自由，這實際上是說，在后一種秩序類型中，最終是一套確認(rèn)普遍性的個人自由的法律據(jù)有了前一種秩序類型中作為行動者的國家的位置。戴西在有生之年已清楚地看到英國行政國家膨脹的跡象，但他不承認(rèn)英國具有行政法的理由其實在于，他并不認(rèn)為，這能夠動搖英國公法體系的根基，能改變這套基本的秩序類型。在他的認(rèn)知當(dāng)中，成長起來的行政國家會以某種方式被裝入這套秩序中，這套秩序的有效性仍將持續(xù)下去。這就是他說“增加國家的權(quán)力是一回事;輸入行政法又是一事”的真正含義。

有意思的是，戴西也指出，法國行政法在其發(fā)展過程中遵循了與英國普通法類似的軌跡。國家參事院本是一個為元首提供咨詢意見的行政機關(guān)，逐漸在其中發(fā)展出由獨立機構(gòu)獨立行使的行政司法職能;而英國普通法法院在其初期，也是脫胎于國王面前的咨議機構(gòu)，之后逐漸成為獨立的司法機構(gòu)。在實體規(guī)則的發(fā)展上，法國行政法也經(jīng)歷了一個從保護特權(quán)向保障個人權(quán)利轉(zhuǎn)變的過程，最后在權(quán)利保障上發(fā)展出一種與英國公法功能相匹的機制。用戴西的話來講，不是英國有了“行政法”，而是“行政法”成了真正的“法律”，簡言之，是行政法在其自身之中發(fā)展出了一個“法律主治”的結(jié)構(gòu)。這是耐人尋味的。在工業(yè)時代導(dǎo)致國家權(quán)力大幅膨脹的同時，在現(xiàn)代國家的政治架構(gòu)中，是否具有某種必然性，至少需要在一定程度上容納以獨立的司法機構(gòu)為保障的個人權(quán)利，并以此作為政治秩序的重要內(nèi)容?

結(jié)語:在一個希圖通過引入公法秩序來重建民族政治體、邁向現(xiàn)代政治的國家中，重溫戴西在100 年前留下的問題并非沒有裨益。這是一個留在以公法的方式組織起來的“現(xiàn)代”國家秩序之深處的問題。它揭示了，不是在理論構(gòu)建中，而是在現(xiàn)實中存在著兩種不同類型的公法秩序，各有其基礎(chǔ)構(gòu)造，代表了不同的政治體組織原則。當(dāng)我們迫切地渴求通過公法現(xiàn)實地組織起自身的“現(xiàn)代”國家秩序時，我們不得不去思考在這兩種公法秩序的背后是什么，對于各自現(xiàn)代國家的構(gòu)建又起到何種作用，對于我們自身通過公法而組織的政治秩序而言，什么將是不可或缺的?

［1］［16］中國政法大學(xué)《行政法研究資料》編寫組:《行政法研究資料》(下、內(nèi)部資料)1985 年，第269、280 頁。

［2］［6］［7］［8］［9］［10］［11］［12］［13］戴 雪:《英憲精義》，雷賓南譯，北京:中國法制出版社2001 年版，第245、375、389、389、403、402、402 -403、403 -404、404 頁。

［3］詹寧斯:《法與憲法》，龔祥瑞 侯 健譯，北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店1998 年版，第163 頁。

［4］卡羅爾·哈洛 理查德·羅林斯:《法律與行政》(上)，楊偉東等譯，北京:商務(wù)印書館2004 年版，第147 頁。

［5］威廉·韋德:《行政法》，徐 炳等譯，北京:中國大百科全書出版社1997 年版，第4 -5 頁。

［14］萊昂·狄驥:《公法的變遷·法律與國家》，鄭 戈 冷 靜譯，沈陽:遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999 年版，第124 頁。

［15］讓·里韋羅 讓·瓦利納:《法國行政法》，魯 仁譯，北京:商務(wù)印書館2008 年版，第31 -32 頁。

［17］莫里斯·奧里烏:《行政法與公法精要》(上)，龔 覓等譯，沈陽:遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999 年版，第134 -136 頁。