刑事專家輔助人制度的反思與重構(gòu)
——基于當前刑事鑒定爭議類型分布的研究

陳如超，劉 竹

（1.西南政法大學，重慶 401120；2.成都市青白江區(qū)檢察院，四川 成都 610300）

1 問題的提出

新《刑事訴訟法》在審判中增設了專家輔助人制度，被譽為此次修法的一個制度創(chuàng)新[1]，是刑事訴訟活動走向科學、客觀、公正、文明的一個標志[2]，反映了中國司法鑒定立法的重大進步[3]。論者們大多認同該制度強化了控辯雙方對鑒定意見的質(zhì)證能力，保障法庭審判走向?qū)嵸|(zhì)化，有利于錯誤鑒定意見被置于定案之外[4]；其還激發(fā)出鑒定人的責任意識、增強鑒定意見科學性[5]。樂觀者還說，專家輔助人作為經(jīng)驗豐富的內(nèi)行專家，“一下就能發(fā)現(xiàn)鑒定意見不科學、站不住腳的問題所在，擠出鑒定意見中不科學或者偽科學的水分。[6]”

應當承認，在當前職權(quán)主義鑒定機制、抗辯式庭審構(gòu)造的格局下，對意大利技術(shù)顧問制度以及中國刑民訴訟經(jīng)驗的合理借鑒，庭審中的專家輔助人制度若能得到有效實施，定當獲益不匪。然而，一方面因法律規(guī)定過于簡約、配套措施缺乏，而使其在實踐中的功能仍需拭目以待；另一方面，專家輔助人參與權(quán)限過窄、且僅限于庭審階段，這會讓其“大大減少重復鑒定、多頭鑒定，及時定紛止爭”[7]的預期疑竇叢生。雖然面對前一問題，論者們各抒己見、提出多種對策[8-9]，以致簡單的重復研究已無多大智識貢獻；但對后一種不足，當前研究卻極度匱乏，未能有效回應刑事司法實踐①當然，也有學者過度泛化了當前聘請專家輔助人的主體，如偵控機關(guān)、法院在各自的訴訟階段均可；而認為被告方聘請專家的時間應與聘請辯護律師同步。[10]。事實上，盡管在法律層面號稱是首創(chuàng)，但刑案中的專家輔助人制度卻早已存在。如為解決反復鑒定、久鑒不決，或當事人可能不滿鑒定意見而持續(xù)上訪、鬧事等頑疾，部分地區(qū)的檢察機關(guān)自創(chuàng)的“陽光鑒定”程序[11-13]就可見專家身影；而曾經(jīng)鬧得沸沸揚揚的哈爾濱六警察毆打大學生案，亦能看到其成功運作的范例[14]。不過，與庭審階段專家輔助人對鑒定意見的提問相比，更多情況下，他們是被當事人邀請，參與監(jiān)督、見證偵查機關(guān)在特定案件中展開的鑒定過程。據(jù)聞，取得了較好的法律效果[15]。

可見，司法實踐對當前理論研究與立法設計提出了挑戰(zhàn)。而按照法社會學的洞見，法律需要對外界壓力做出反映[16]，以回應特定社會的具體問題[17]，及審視針對該問題而衍生出的制度改良。因此，我們不應沉溺于一味贊譽庭審階段專家輔助人的制度優(yōu)勢，與滿足于對該制度的細節(jié)完善，而應直面相關(guān)實踐部門在偵查階段“自生自發(fā)”的制度創(chuàng)新。因此，本文不希望去細化庭審階段專家輔助人的權(quán)限、意見屬性等問題，而是論證專家輔助人制度不能僅局限于庭審，而應延伸至庭前，同時，拓展專家權(quán)限。筆者的寫作思路是：首先，闡釋刑事鑒定爭議的類型分布，蓋因它們是引入專家輔助人的重要前提；其次，據(jù)此分析庭審階段專家輔助人制度的功能與局限；最后，描述偵查階段引入專家輔助人的現(xiàn)實意義，并針對該制度在偵查階段的運作實踐，予以理論分析與制度建構(gòu)。

2 刑事鑒定爭議的類型分布

按照新刑訴法第一百九十二條規(guī)定，專家輔助人出庭是就鑒定人的鑒定意見提出意見，且專家輔助人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。據(jù)此可以推斷，專家輔助人之產(chǎn)生，應源于當事人與公訴人之間存在鑒定爭議，換言之，除非當事人或公訴方對鑒定意見存有異議，否則，他們沒有動力申請專家輔助人出庭。當然有人會反駁，既然法律沒有明確肯定專家出庭條件，在沒有鑒定紛爭的情況下，他們?yōu)閺娀b定意見的證明力，或為（尤其是當事人雙方）追逐不正當利益以混淆是非，而會故意申請專家輔助人出庭。然而，這些理論假設會受到如下挑戰(zhàn)：若公訴方提交的鑒定意見根本未受當事人質(zhì)疑，或當事人申請法庭鑒定，或重新鑒定后的鑒定意見沒有被控方或?qū)Ψ綘庌q，他們有什么必要申請專家輔助人出庭？殊不知，專家輔助人被邀請參與庭審，相關(guān)主體將負擔必要的成本②雖然新刑訴法第一百九十二條并未規(guī)定專家輔助人出庭的費用承擔問題，但很明顯，該專家出庭的主要目的是為申請方服務，類似其聘請律師，故一般都會由申請方承擔費用。；何況，盡管法律尚未規(guī)定專家輔助人條件，但實際上，他們大多為“權(quán)威的資深鑒定人”[2]，是一種稀缺資源，而許多鑒定人根本不具此資質(zhì)，此時，當事人又何必費力去尋如此緊缺的專家？當事人擬聘他們出庭，以對鑒定意見顛倒是非的想法同樣難以操作。道理很簡單，專家輔助人出庭與否的決定權(quán)在法庭，這暗示著，當事人需承擔必要的提交證據(jù)或線索的說明責任，以說服法官同意其申請③最高院在2012年12月出臺的 《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》第二百一十七條第一款規(guī)定：公訴人、當事人及其辯護人、訴訟代理人申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定意見提出意見的，應當說明理由。這是一種條件設置。；同理，控方的法律監(jiān)督者角色、承擔的客觀照料義務，亦不大可能去召喚專家輔助人出庭，去隨意反駁并無什么瑕疵的由法庭（或依職權(quán)或依當事人申請）進行鑒定的鑒定意見。

即使存在上述例外，我們也須承認，專家輔助人參與庭審，主要還是因為一方或多方的鑒定爭議。故而，鑒定爭議的類型、出現(xiàn)頻率、發(fā)生階段等特征，是分析新刑訴法專家輔助人制度庭審功能及其缺陷的關(guān)鍵所在，也是改良該制度的理論契機，故需一一澄清。目前，大量學術(shù)研究④目前，筆者通過中國知網(wǎng)進行搜索，在刑事鑒定爭議的研究中，無論是法學界，還是鑒定學界，但凡涉及實踐案例的，幾乎都是關(guān)于精神病鑒定、損傷鑒定、死因鑒定。，各地首例鑒定人出庭的報道⑤目前法律規(guī)定鑒定人出庭的前提，恰恰是存在鑒定爭議，因此鑒定人出庭的案件可以說明鑒定爭議的類型。，以及媒體報道、網(wǎng)絡披露的案例[18-19]均證明如下情形：

刑事初查與偵查階段是爆發(fā)鑒定爭議的重災區(qū)，且其影響深遠，被社會關(guān)注最多，且當事人常常因不滿鑒定意見而重復上訪、到偵查機關(guān)鬧事；法庭審判階段數(shù)量相對少些，而其中大部分鑒定爭議還是偵查階段鑒定爭議的延續(xù)。個中緣由，當然在于偵查機關(guān)實施了刑案中90%[20]、甚或更高比例的鑒定[21]，而當前，刑事重復鑒定的比率又高達60%[22]，按概率分布，鑒定爭議在此階段發(fā)生的幾率肯定會最高；同時，偵查機關(guān)匯集了刑事鑒定存在的、可能引發(fā)爭議的幾乎所有問題⑥以冤案為例，就可以看到刑事鑒定的大量錯誤，皆發(fā)生于初查或偵查階段。[23]；何況，偵查機關(guān)的部分鑒定意見又決定著有無必要立案、是否需要追究嫌疑人罪責等核心問題，這關(guān)系著當事人或其家屬的切身利益，他們不可能、亦無法（如死因鑒定）將鑒定爭議留待于起訴、審判階段再解決。而在庭審階段，審判的相對透明、辯護律師相對充分的參與、法官趨于中立，以及鑒定意見與被告人定罪量刑緊密相關(guān)等原因，當事人、公訴人之間更易形成對抗，鑒定爭議同樣會出現(xiàn)；不過，其中的大部分，均是偵查程序鑒定爭議之延續(xù)，或起因于偵查機關(guān)的鑒定。但由于審前階段對部分鑒定異議的過濾與化解，如重新鑒定后取得了共識，偵查機關(guān)未立案或偵查終結(jié)而導致庭審階段的鑒定爭議看起來似乎要少些、也顯得更溫和，以致難以引起如偵查階段的轟動效應或戲劇化效果。

在刑事案件的諸多鑒定門類中，爭端頻發(fā)者，非法醫(yī)鑒定莫屬。而其中，又以死因鑒定、損傷程度鑒定、犯罪嫌疑人或被告人的精神病鑒定為最，至于其他涉鑒類型（如痕跡類鑒定），則相對較少。其中，以偵查機關(guān)在初查或偵查階段的死因鑒定爭議最為顯眼、也最棘手（一些經(jīng)典案例⑦，人們已耳熟能詳），畢竟，尸檢意見支配著偵查機關(guān)是否立案、被害人家屬能否將“兇手”繩之以法。故在“被害人”突發(fā)性地、而又被疑似非正常死亡的“案件”中，家屬一般很難接受不利于己的官方鑒定意見。特別是當“被害人”死于看守所、偵訊室等涉警的敏感地帶，或其死前毫無征兆、死后傷痕斑斑、并與現(xiàn)場環(huán)境矛盾重重，或死者與“嫌疑人”存在家庭糾紛、長期不睦等，此時，家屬若質(zhì)疑官方鑒定意見，最易產(chǎn)生鑒定沖突，且動輒上訪、鬧事，甚至以之為導火索，引發(fā)暴力性的群體事件[24]。而傷情鑒定意見，同樣關(guān)系到是否立案（輕傷、輕微傷的爭議）、被告人罪行之輕重與刑罰之疾緩（輕傷、重傷的爭議）；倘若此類鑒定還存在特殊的案件背景，如當事人過去積怨頗深、存在利益沖突，則今日之傷害，乃新仇舊恨之總爆發(fā)，故辦案部門的任何鑒定意見，都可能受到當事人一方的強烈抵制、難以平息一方之恨[25]。而對嫌疑人或被告人進行精神病鑒定，以確定其有無精神疾病、是否需要承擔罪責看似簡單，實則因其作案手段惡劣、犯案后果嚴重，以及該事件引發(fā)的被害人及其家屬、社會民眾、學者之間的對立情緒，司法機關(guān)斷案時被迫進行的社會及政治效果因素的考量，而導致鑒定意見爭議不斷、鑒定科學的威信聲譽掃地。

當然，在中國刑案中，公訴方尤其是當事人提出的鑒定爭議，可以說，早已指向刑事鑒定的方方面面，論者研究[26]與當前案例均反映出：（1）鑒定程序違法，譬如鑒定人不回避、鑒定主體不適格、鑒定書錯誤。（2）鑒定的科學性不足，或存在嚴重缺陷，如對精神病鑒定的科學性當前爭議最多，甚至被學者譏為垃圾科學[27]；同樣，傷情鑒定亦存在科學標準的混亂。（3）鑒定材料未被提取，或被污染、被銷毀，或因保存不當而變化腐爛。（4）鑒定事項疑難復雜，超出當前科學能力的解決范圍，或鑒定材料無法滿足鑒定條件。（5）鑒定粗糙、草率，罔顧程序規(guī)定與科學規(guī)范。諸種問題中，部分可以被客觀反映、記錄，并通過專家質(zhì)證得以呈現(xiàn)、識別；而許多缺陷，卻因刑事鑒定（尤其是偵查階段）單方、封閉地進行，而根本無法再現(xiàn)，也難以被發(fā)現(xiàn)，即使庭審發(fā)現(xiàn)，也失去了彌補的條件；還有部分問題，則因?qū)＜覀儽С值挠^念差異，或?qū)W術(shù)觀點的不同，而在當前鑒定界聚訟紛紜、沒有定論。

3 專家輔助人制度在庭審階段的功能與局限

根據(jù)新刑訴法第一百九十二條第二款的字面解釋，專家輔助人在庭審階段對鑒定意見提出意見時存在鑒定人出庭或不出庭兩種情況。應該說，鑒定人出庭，更有助于專家有效質(zhì)證。因為承載鑒定意見的鑒定報告“無論是從形式到內(nèi)容都有不同程度的簡化或省略，簡化內(nèi)容的現(xiàn)象特別突出，嚴重影響對鑒定報告內(nèi)容的審查評價”[28]。同時，鑒定人不出庭，相關(guān)鑒定過程、鑒定的科學性、鑒定的技術(shù)標準，都無法得到專家輔助人的有效審核。而鑒定人出庭，對相關(guān)質(zhì)疑進行解釋，可以打消當事人、公訴方或法官的疑慮，以避免重新鑒定。故鑒定人出庭是專家輔助人制度有效運作的根本，然而頗為遺憾的是，新刑訴法卻未對此作明文規(guī)定。盡管如此，即便鑒定人不出庭，也不影響本文分析。因為在庭審階段，鑒定人出庭時，專家輔助人制度若仍存在缺陷，那么，在其不出庭的情況下，該問題更不可避免。

目前，專家輔助人參與庭審被普遍認為具有如下功能：（1）使庭審質(zhì)證、認證實質(zhì)化。在專家?guī)椭拢斒氯?、公訴人能對鑒定意見有效質(zhì)證，而法官亦在控辯雙方充分質(zhì)證的基礎上，能對相關(guān)事實作出準確認定。因此，專家輔助人制度被贊譽為“正確采納鑒定意見的必由之路[29]。這種共識至少已經(jīng)在法官、檢察官，尤其律師群體中取得⑧[21]。（2）可以強化鑒定人責任意識、增強鑒定意見科學性。刑事鑒定爭議，部分肇因于鑒定人鑒定粗糙、馬虎、敷衍了事，但若專家輔助人出庭對鑒定意見質(zhì)證，必然督促鑒定人在鑒定過程中更加仔細、認真、反復權(quán)衡。畢竟，法庭上面對同一水平、甚或更高權(quán)威的同行專家，這對鑒定人是一種外在壓力。（3）減少重復鑒定，節(jié)約訴訟資源。法庭審判中，專家輔助人出庭，與鑒定人專業(yè)互動，一定程度上可取得如下效果：消除當事人、公訴方的疑問或誤解，使鑒定意見具有可接受性；明確鑒定爭議所在，為法官決定有無必要重新鑒定，或要求鑒定人進一步作出合理解釋，或讓其補充鑒定提供決策依據(jù)。且對當事人而言，委托專家輔助人實質(zhì)性地參與庭審，哪怕最終結(jié)果對其不利，但因主體性地位、權(quán)利受到尊重，而愿意服判息訴。

固然如此，但有學者馬上指出，專家輔助人庭審功能的兌現(xiàn)，端賴于該制度得到有效實施[31]。而問題或許恰恰在此。姑且不論法律實施普遍存在的折扣性——即法律表達（“書本的法”）與法律實踐（“行動中的法”）間的差異[30]，即便我們認同，專家輔助人能夠有效參與庭審，那么，上述功能就能立竿見影？對此，我們需要結(jié)合前述討論過的刑事鑒定爭議，以對專家輔助人的庭審功能可否實現(xiàn)、實現(xiàn)程度進行細致考評。

庭審階段的鑒定紛爭仍以相關(guān)的法醫(yī)鑒定居多，其中部分（甚或大部分）鑒定爭議，還是偵查程序相關(guān)異議的延續(xù)，這是我們討論的前提背景。而專家輔助人參與庭審的任務，按照立法者的解釋：“是專門就對方的鑒定意見挑毛病、提問題，用以指出對方鑒定意見在科學性方面的破綻和問題，或者就對方提出的專門性問題進行回答……[6]”而這些任務的完成，需要達成如下共識：某一具體的鑒定科學、技術(shù)在原理、操作程序、技術(shù)標準方面無爭議，即在該學科內(nèi)具有普遍的可接受性⑨美國聯(lián)邦最高法院1995年建立了專門判斷專家意見是否可靠的Daubert標準，其中一個重要要求便是：該理論或技術(shù)在相關(guān)科學團體中是否得到普遍接受。[31]；審前的鑒定過程可以客觀再現(xiàn)（如視頻），或以想象性重構(gòu)近似的復現(xiàn)；當專家輔助人與鑒定人激烈爭辯時，法官具有正確的甄辨能力；或在前種情況下，法官雖無以辨別真?zhèn)?，但至少具有啟動再次鑒定的可能與條件；鑒定人需要把持客觀中立的立場，而專家輔助人至少應堅持“可以不說實話（因不利于委托方）、但絕不能說謊（故意歪曲事實）”的原則。

然而，司法實踐證明，上述共識的獲取在一些鑒定領(lǐng)域還殊為不易。至少，傷情鑒定與被告人精神病鑒定的科學性還爭議頗多。如論者指出，目前傷情鑒定標準的規(guī)定不夠科學具體（如輕傷害鑒定標準的不確定性[32]），實踐中往往因適用角度不同而得出不同的結(jié)論[33]，加之鑒定標準在效力與適用范圍上具有局限性，造成異地鑒定意見之間亦存在差異。當然，損傷程度鑒定之所以常常發(fā)生爭議，還在于對被害人的損傷鑒定都是在其治愈后作出，被害人的醫(yī)治情況，對后續(xù)鑒定影響頗大；本來，被害人之傷經(jīng)過前期治療后應為重傷，但經(jīng)過后期的醫(yī)治后，重復鑒定就可能變成輕傷，甚至連輕傷標準都不夠[34]。而當前的精神病鑒定，在評估精神病對被鑒定人刑事責任能力（辨認能力和控制能力）的影響程度時，卻沒有一個統(tǒng)一的標準，都是鑒定人根據(jù)自己的經(jīng)驗作出判斷，這個過程的主觀性過大[35]。故精神病鑒定科學的客觀性、可靠性問題，特別是被告人刑事責任能力評定無章可循的缺陷，歷來備受指責。一些精神病鑒定專家的從業(yè)經(jīng)驗也發(fā)現(xiàn)，在辦案單位委托他們進行的復核鑒定中，結(jié)論分歧的案例占 51.4%（71/138）⑩雖然，這并不意味著復核鑒定就是正確的，但這卻說明鑒定爭議是客觀存在的。[36]。部分鑒定科學及其標準存在的缺陷，導致其并未取得學界的普遍認同，因此可以合理預期，庭審時專家輔助人與鑒定人之間很容易產(chǎn)生紛爭，彼此難以說服，故立法者期冀，“通過庭審質(zhì)證使法官或者合議庭對鑒定意見的采信根植于堅實的科學基礎之上”的宏論[6]，未免過于理想化。

同時，庭審中的專家輔助人并未參與、見證鑒定過程（哪怕是庭審階段的鑒定），他對鑒定人的質(zhì)疑，大多只能根據(jù)鑒定報告與其口頭陳述進行，但它們均無法全面、客觀地記錄、反映鑒定過程，除非鑒定報告與鑒定過程明顯有誤，否則，鑒定人很容易憑借客觀條件不足、鑒定條件有限的借口予以反駁。更何況，鑒定人與專家輔助人的對質(zhì)，因各自立場、對鑒定科學的理解差異、對案情掌握的多寡、對一些問題的選擇性回避等，同樣可能造成類似英美法庭的專家大戰(zhàn)。而針對相互矛盾的專業(yè)意見，法官未必有充分的能力判斷孰是孰非。一些案例披露，在觀點對立的鑒定人出庭相互辯論的庭審中，法官反而抱怨不知如何為好。如在杭州鐵路運輸法院2009年審判的易樹生案中，就易是否患有精神病，兩名觀點迥異的著名專家出庭作證，使主審法官感到，采納何種鑒定意見變成了棘手難題[37]。而此種鑒定爭議，怎么可能不在專家輔助人與鑒定人之間重演呢？面對這一難題，法官同樣束手無策。即便法官可以委托重新鑒定，但問題是：新的鑒定意見同前面若干次鑒定意見仍然沖突，此時，法官又該如何決擇？何況，一些案件在庭審時，早已沒有再次鑒定的可能與條件，典型的是死因鑒定，尸體已經(jīng)被火化或因保存不當而變質(zhì)，器官類檢材已被污染或銷毀；或者雖然可以再次鑒定，但已經(jīng)失去了最佳時機，如作案時患病、庭審時正常的間歇性精神病人的鑒定、因為積極治療損傷而部分或全部恢復的傷情鑒定。

可見，當前法律規(guī)定專家輔助人制度，盡管彌補了庭審質(zhì)證、認證的部分缺憾，但我們?nèi)员仨氄暽鲜鼍窒?。而偵查程序的調(diào)查取證，很大程度上決定了法庭審判的走勢，換言之，偵查機關(guān)的證據(jù)卷宗在庭審具有中心地位[38]，無論在修法前后。這說明，庭審中的鑒定爭議，很大部分來自偵查階段。于是，法律僅僅對該制度在庭審階段進行細節(jié)完善，肯定效果不佳。是故，我們有必要結(jié)合刑事鑒定爭議的現(xiàn)狀與專家輔助人制度的刑事司法實踐，而將視線投向?qū)徢俺绦颉獋刹榛虺醪殡A段的專家參與，對解決刑事鑒定爭議的價值與意義。

4 審前專家輔助人制度實踐運作的評析

刑案中的鑒定爭議，主要（特別是具有影響性的經(jīng)典案例）發(fā)生在或起源于初查或偵查程序。究其原因，在于單方、秘密的鑒定（除部分尸檢外）過程，且以偵查機構(gòu)的鑒定人為主，導致鑒定的中立性、公正性，難以得到當事人或其家屬認可。何況，偵查機關(guān)主導的鑒定程序，可以說，聚合了中國刑事鑒定目前被指責的幾乎所有問題，尤其是其中的錯鑒、誤鑒，在經(jīng)過一些典型案例無遠弗屆的傳播后，引起了嚴重的鑒定信譽危機。加之，如前所述，部分鑒定涉及特殊的案件背景，而其鑒定意見又最終關(guān)系到是否追究嫌疑人的罪責及其輕重諸問題，以致鑒定中的任何缺陷都可能被成倍放大，進而影響到鑒定意見的科學性與當事人的可接受性。因此，若能在初查或偵查階段合理化解鑒定爭議，不僅使案件糾紛平息于審前，官方勿需立案或能及時終止偵查，避免后續(xù)的起訴、審判；而且，即便案件進入庭審，也能盡量減少或消除該鑒定爭議在審判時進一步發(fā)展，降低法庭引入專家輔助人的頻率，從而節(jié)約訴訟資源，實現(xiàn)刑事裁判的可接受性。這是事半而功倍的事業(yè)。

或許居于如此考慮，一些地方的檢察機關(guān)，在部分案件的偵查程序中，建立了“陽光鑒定”程序或“臨場見證”制度，通知當事人可以聘請專家監(jiān)督、見證刑事鑒定過程，以解決已經(jīng)發(fā)生或極可能發(fā)生的鑒定爭議，如下面案例所示：

案例1 一名來自寧夏的青年因涉嫌傷害罪被陜西西安警方刑事拘留，大年初二該青年突然死亡。遠在寧夏的死者親屬得知消息后，準備組織數(shù)百名親屬赴西安討說法，此事引起西安市有關(guān)部門的高度重視。正月初三，西安市檢察院技術(shù)處法醫(yī)張宏星對死者進行解剖，專程從寧夏趕來的死者的家屬和他們聘請的鑒定專家作為“臨場見證”者旁觀了尸體解剖的全過程。經(jīng)解剖，張宏星找出死亡原因?qū)儆谒勒咦陨淼牟∽?，他現(xiàn)場解答了死者家屬及專家提出的問題，消除了死者家屬的疑慮，死者家屬說：“你們作尸檢沒問題，我們不上訪了?！币粓隹赡馨l(fā)生的上訪事件就這樣被化解于無形[39]。

案例2 2009年8月13日9點06分，因交通肇事被羈押在看守所的丁某出現(xiàn)嘔吐；9點31分，被送往醫(yī)院搶救；14日4點30分，經(jīng)搶救無效死亡。丁某發(fā)病后，臨沂市檢察機關(guān)及時介入調(diào)查。經(jīng)調(diào)查和丁某同監(jiān)室的在押人員、看守所值班干警和查看監(jiān)室的監(jiān)控錄像，證實監(jiān)室在押人員和看守所值班人員對丁某無任何打罵、體罰和虐待行為。醫(yī)院醫(yī)生為丁某做了全身檢查，沒有發(fā)現(xiàn)外傷。丁某家屬懷疑丁某是非正常死亡。丁某的父親組織20余人到有關(guān)部門上訪。為了進一步查明原因，由相關(guān)人員組成鑒定小組對丁某尸體進行解剖檢驗，死者親屬及其選定的醫(yī)務人員在場監(jiān)督旁證。整個解剖鑒定過程，實行了鑒定人員資質(zhì)、鑒定程序、檢驗過程、鑒定意見“四公開”，聽取死者家屬和選定的醫(yī)務人員的質(zhì)疑，并就鑒定意見的形成過程、檢驗鑒定方法、參照標準、執(zhí)行標準進行詳細解釋。一場極有可能引發(fā)的越級上訪事件就此“煙消云散”[40]。

檢察機關(guān)告知并允許當事人家屬聘請或委派（醫(yī)務）專家監(jiān)視鑒定過程，可以保障鑒定程序的公開、公正，鑒定意見的可信、可靠，從而化解鑒定爭議、避免涉鑒上訪。目前，根據(jù)山東省、陜西西安、福建漳州、河南靈寶等部分地區(qū)檢察機關(guān)司法實踐，專家參與偵查機關(guān)主導的鑒定程序的模式存在一些共同特征：（1）幾乎都僅適用于檢察機關(guān)從事的自偵案件中的初查或偵查階段。（2）專家參與的案件，主要是針對事發(fā)突然而非正常死亡的敏感案件，尤其是被監(jiān)管人在看守所非正常死亡、涉嫌濫用職權(quán)致當事人傷亡等社會影響惡劣的案件。（3）專家的職責是旁觀尸體解剖過程，對鑒定人現(xiàn)場提出問題及建議，對委托人答難解疑。（4）檢察機關(guān)將鑒定人資質(zhì)、鑒定程序、檢驗過程、鑒定意見進行公開，鑒定人回答專家的提問與質(zhì)疑。（5）該制度既可以適用于初次鑒定，也可以運用于重新鑒定。（6）有些地方的檢察院還對鑒定、檢驗過程進行錄音、錄像，以固定證據(jù)。

各地經(jīng)驗表明，專家參與鑒定程序的效果甚佳：如山東臨沂市檢察院運用“陽光鑒定”處理人身傷亡突發(fā)案件30余件，所辦案件無一引發(fā)越級上訪現(xiàn)象[44]。而西安市檢察院采取當事人聘請專家的臨場見證制度后，自2000年1月至2006年7月，該院鑒定中心共受理案件2 081起，全部實行公開鑒定，沒有一起上訴纏訴[45]。同樣，福建漳州市檢察院共檢驗鑒定13起非正常死亡的敏感案件，滿意率達100%[45]。由此看來，在偵查階段建立專家輔助人制度，非常具有現(xiàn)實意義。

當然，當事人家屬聘請專家參與檢察機關(guān)在自偵案件中主導的鑒定程序，同樣存在修正必要。結(jié)合前面分析的刑事鑒定爭議可以看出，其缺陷在于：（1）它僅僅在檢察機關(guān)的自偵案件中運作。而我們知道，刑事案件的偵查，絕大部分是由公安機關(guān)的偵查機關(guān)進行的，而該偵查機關(guān)同樣面臨大量的刑事鑒定爭議，到目前為止，其鑒定程序卻很少引入當事人的專家?○在2008年10月11日，在哈爾濱六警察毆打大學生案件中，當家屬得知負責本案偵查的哈爾濱市公安局委托四位鑒定人準備對死者林松嶺進行尸體解剖時，他們強烈反對，提出了自己委托專家進行鑒定的要求。后哈爾濱市公安局與死者家屬妥協(xié)：公安機關(guān)與死者家屬各委托四名專家。公安機關(guān)委托的四位專家全部參與鑒定，死者家屬委托的四位專家中，其中三位參與鑒定，一位負責見證。由于負責鑒定的專家組構(gòu)成比較合理，兼顧了公安機關(guān)與死者家屬雙方的意見，因而專家組最終做出了爭議雙方以及社會公眾都認為公正的鑒定結(jié)論——“林松嶺因面部受鈍性外力作用致蛛網(wǎng)膜下腔出血死亡”。[47]。（2）目前只適應于初次鑒定階段，而在既存鑒定爭議的重新鑒定程序中較少適用。（3）專家參與的案件，大多僅涉及非正常死亡，主要是看守所死亡或偵訊期間死亡的案件，至于傷情鑒定案件、犯罪嫌疑人的精神病鑒定案件，則基本上很少見到使用專家輔助人制度的案例。而據(jù)前面分析，后兩者引起的鑒定爭議同樣數(shù)量不少。（4）專家參與鑒定程序并未制度化，而是根據(jù)檢察機關(guān)的告知并允許才能進行。（5）專家的權(quán)限有限，至少目前還沒有規(guī)定專家輔助當事人進行鑒定機構(gòu)與鑒定人的選擇，至多告訴他們可以申請鑒定人回避。因此，檢察機關(guān)在偵查程序中創(chuàng)新的專家輔助人制度，還需結(jié)合本土經(jīng)驗進一步總結(jié)、提煉，并推廣于整個刑事偵查、初查階段，甚至在庭審階段。只有賦予當事人邀請專家也能參與法院啟動的鑒定或重新鑒定程序，方能最大限度減少鑒定爭議與涉鑒上訪。

5 當前偵查或初查階段專家輔助人制度的法律建構(gòu)

盡管當前實踐中，各地并沒有將當事人或其家屬聘請的專家明確界定為專家輔助人，但該制度卻具有功能的等同性。分析如下：

首先，保證了鑒定過程的公正與透明，因此，哪怕鑒定意見與其期望不符，當事人也更容易接受之。而歷來，初查或偵查的鑒定程序，除部分尸檢外（即使尸檢，一些偵查機關(guān)也不通知死者家屬），都是由偵查機關(guān)單方主導進行，而僅僅告訴當事人或其家屬鑒定意見。在遇到特殊的死因鑒定、傷情鑒定案件時，當事人或其家屬一般難以接受，如著名的連麗麗案件、黎朝陽案件。有時，當事人或其家屬參與官方的鑒定、檢驗，但無法“看懂”鑒定過程，當鑒定意見與其愿望相左時，他們很容易以鑒定過程的瑣碎瑕疵，甚至根本不給任何理由而對其斷然否定。而他們聘請專家輔助人參與鑒定過程，則會趨于認同該專家的意見。因為專家參與偵查機關(guān)主導的鑒定程序，能夠使“當事人的人格尊嚴受到尊重，消除了當事人的懷疑，增強了他們對鑒定人的信任，這是一種當事人看得到的公正”[46]。其次，在鑒定過程中產(chǎn)生爭議時，專家能夠在專業(yè)問題上同鑒定人協(xié)商與溝通，必要時可以通過適當?shù)拇胧┯枰匝a救，如重新鑒定。專家輔助人可以要求保存檢驗材料，對鑒定過程錄像。即使檢材無法保存，或保存之后發(fā)生了變化，因為鑒定過程是客觀、公正的，鑒定人也可以免責，且鑒定分歧也可以得到客觀記錄。再次，即便當事人不滿控方鑒定意見，也因為專家在前期參與了監(jiān)督、見證鑒定過程，故其法庭上的質(zhì)證能有的放矢，其意見更具說服力，可以說服法官對其不采納。第四，在偵查階段，專家參與鑒定過程，才可能真正提高鑒定人的責任意識，保障鑒定的客觀性與公正性，而且鑒定人與專家輔助人的協(xié)調(diào)溝通，更能促使當事人接受鑒定意見，也客觀上保障了鑒定意見的真實性。除具備這些功能外，偵查階段設置專家輔助人，還能過濾掉審判中的部分、甚至大部分鑒定爭議，避免訴訟拖延、過度耗費資源。

而且，在偵查或初查階段允許當事人或其家屬聘請專家輔助人參與鑒定過程，以解決鑒定爭議，還是一種適應當前訴訟實踐的改革模式：它承認當前偵查機關(guān)的鑒定機構(gòu)無法剝離，知道鑒定人的整體素養(yǎng)需要進一步淬煉，也理解當前鑒定技術(shù)的科學性堪憂，以致當事人很容易不滿或情緒波動，甚至在當事人對辦案機構(gòu)不足以信任的情況下，而采取的一種務實而可行的局部變革，來完善當前并不完美的制度。

所以，我們需要根據(jù)訴訟實踐，以及刑事鑒定爭議的類型分布，來對偵查或初查階段當事人或其家屬聘請專家輔助人參與鑒定程序的制度進行合理設計：（1）適用條件。目前可以暫時限定于死因鑒定、傷情鑒定與精神病鑒定等產(chǎn)生或可能產(chǎn)生重大鑒定爭議的案件。尤其是當事人死前毫無征兆、死因可疑，或其死亡涉警涉官、涉及家庭矛盾的案件；或當事人之間事前存在恩怨、以致矛盾激發(fā)的傷情鑒定案件；以及犯罪嫌疑人犯罪手段極端惡劣、后果嚴重（比如殺人案件中，連續(xù)殺死多人），需要對犯罪嫌疑人的精神疾病進行鑒定的案件。（2）適用主體。適用于公安機關(guān)、檢察機關(guān)在偵查或初查階段辦理的案件，尤其應強調(diào)專家輔助人制度在公安部門偵查機關(guān)所從事的鑒定程序的運用，因其刑事鑒定爭議頻發(fā)，且沖突最為激烈、后果非常嚴重（如甕安李樹芬案件、石首涂遠高案件）。（3）適用階段。專家輔助人在初次鑒定或重新鑒定程序中，均可以適用，尤其是重新鑒定案件，當事人爭議較大，更應該允許其聘請專家參與鑒定過程。（4）專家權(quán)利。輔助當事人選擇鑒定機構(gòu)與鑒定人；參與監(jiān)督、見證鑒定過程；對鑒定人提出專業(yè)問題；獲得偵查機關(guān)詳細的鑒定報告，并對其進行研究。偵查機關(guān)的鑒定人應回答專家提問，并對鑒定書進行說明；同時，鑒定人必須對鑒定意見的形成過程、檢驗鑒定方法、參照標準、執(zhí)行標準對專家進行合理解釋。（5）專家責任。不得延誤鑒定；不應干擾鑒定活動的開展；應堅持科學倫理，不能歪曲事實等等。（6）專家資格。參與偵查程序的鑒定專家，應較有實踐經(jīng)驗，最好是副高或工程師級別及以上的鑒定人。至于非鑒定人的專家，或不具有如此職稱的鑒定人或?qū)＜遥詈媚艿玫轿腥伺c偵查機關(guān)的共同認可，以免產(chǎn)生爭議。當然，這一問題還需要根據(jù)實踐經(jīng)驗進一步總結(jié)。一般來說，一個案件中，專家1人即可，最多不超過2人。（7）提出申請。在符合條件的案件中，偵查機關(guān)應告知當事人或其家屬可以聘請專家輔助人，后者也有權(quán)向偵查機關(guān)提出申請，無適當理由，偵查機關(guān)不得拒絕。（8）費用承擔。專家輔助人的費用應由申請方承擔，在特殊情況下，當事人可以申請司法鑒定援助，由法律援助部門指定免費的專家，為當事人提供技術(shù)幫助?○目前眾多地區(qū)都在實行司法鑒定援助，但由于刑事案件中，除自訴案件外，當事人一般都不能自行委托鑒定，因此司法鑒定援助較少。如果我們能夠?qū)＜逸o助人援助納入其中，這應該是一種非常好的措施。而且專家輔助人的法律援助，在意大利刑事訴訟法第二百二十五條（“在國家司法救助法規(guī)定的情況和前提下，當事人有權(quán)獲得由國家公費提供的技術(shù)顧問的協(xié)助”）也有規(guī)定。。

6 結(jié)語

拓展專家輔助人權(quán)限，擴充其參與階段，應該說是當前解決鑒定爭議、重復鑒定的有效路徑。雖然，本文對刑事鑒定爭議的研究，在實踐中還可能存在其他鑒定爭議，比如現(xiàn)在愈來愈多的電子數(shù)據(jù)，其科學性的爭議同樣可能面臨許多問題，但前述分析，對本文的結(jié)論是適宜的，至少到目前為止，筆者還沒法否認這些鑒定爭議的真實存在。

當然我們應知道，庭審階段的專家輔助人制度也不可替代，原因在于：偵查階段律師參與較少，當事人還可能不知道如何維護自身合法權(quán)益，而到審判階段，律師根據(jù)辯護需要，可能會建議當事人聘請專家輔助人；同時，控辯雙方為有效對鑒定意見質(zhì)證，也需要專家的幫助。何況，專家輔助人能否實質(zhì)性地參與偵查機關(guān)的鑒定過程也可能存在疑問，這需要庭審階段的有效救濟。再者，法庭審判的相對中立性，以及程序正義的要求，導致法官正確地采納鑒定意見，也必須建立在當事人雙方充分質(zhì)證的基礎上，因此，庭審階段專家輔助人參與仍然存在重要意義。不過，專家的法庭參與程序確實需要進一步細化，這需要留待實踐經(jīng)驗的積累，到時可以通過司法解釋的方式予以完善。

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