侵犯商標權(quán)犯罪的司法認定

霍文良 張?zhí)炫d

侵犯商標權(quán)犯罪的司法認定

霍文良 張?zhí)炫d

侵犯商標權(quán)的一般侵權(quán)行為與犯罪行為不僅僅是數(shù)額的差異，在具體行為方式、行為內(nèi)容、主觀認知等方面也是有區(qū)別的。司法實踐有忽視這種區(qū)別，泛犯罪化和刑罰化的趨勢，準確地認定侵犯商標權(quán)的犯罪必須明確這些區(qū)別。首先，必須是直接在商品上使用假冒注冊商標才構(gòu)成假冒注冊商標罪，假冒服務(wù)商標不構(gòu)成犯罪；其次，銷售假冒注冊商標的商品罪必須堅持明知，要準確認定“應(yīng)當知道”；第三，侵犯商標權(quán)共同犯罪的認定范圍應(yīng)當考慮犯罪的輕重。

商標權(quán) 應(yīng)當知道 共同犯罪

關(guān)于侵犯注冊商標權(quán)的犯罪，我國刑法規(guī)定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪與非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪三個罪名。從形式上看，這三個罪名與一般的侵犯注冊商標的侵權(quán)行為似乎沒有什么本質(zhì)的區(qū)別，但事實上二者的區(qū)別并不只是量的差異，而是在具體的行為內(nèi)容、對象范圍、主觀認知等多方面。當前司法實踐有忽視這種差別，泛犯罪化和刑罰化的趨勢。因此，準確認定侵犯商標權(quán)的犯罪，必須明確這些區(qū)別。

一、假冒行為的認定

《刑法》第213條假冒注冊商標罪明確規(guī)定，在同一商品上使用與其注冊商標相同的商標才構(gòu)成犯罪，而第214條銷售假冒注冊商標的商品罪并沒有做出類似規(guī)定，那么銷售假冒注冊商標的商品罪是否應(yīng)沿用假冒注冊商標罪的“同一商品”、“相同的商標”這一標準？一般認為，刑法規(guī)定的假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪與非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪這三個罪名是一個復(fù)雜犯罪的階段分工，刑法只是將通常由三個不同主體a當然也可以由一個主體獨立完成，在這種情況下不需數(shù)罪并罰，只按假冒注冊商標罪一罪處理。分階段實施的犯罪進行了明確的分割，而區(qū)分成三個獨立犯罪。在一定意義上可以把這三個罪名看成是特殊的 “共同犯罪”，其指向了同一的被害人、同一的對象（注冊商標）。假冒注冊商標是以銷售為目的的生產(chǎn)行為b不以銷售為目的的假冒注冊商標行為，原則上不構(gòu)成犯罪，如基于炫耀目的假冒奢侈品商標自己使用，不應(yīng)作為犯罪處理。，銷售假冒注冊商標的商品以假冒注冊商標為前提，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識又是為上述二者服務(wù)的，這三個行為是密不可分的。因此，大多數(shù)人認為，這三個罪名應(yīng)堅持統(tǒng)一標準，銷售假冒注冊商標的商品罪也應(yīng)適用“同一商品”、“相同的商標”這一標準。但對使用相同的商標”的認定采取客觀標準還是主觀標準存在爭議。所謂客觀標準是指銷售直接在商品上使用假冒注冊商標的商品，而主觀標準則是強調(diào)主觀上有銷售假冒注冊商標的商品的故意，客觀上有向他人銷售假冒注冊商標的商品行為，但不強調(diào)必須在商品本身上直接使用假冒的注冊商標，而包括使用其他方法使他人發(fā)生錯誤認識的情形。假冒注冊商標罪如果不直接涉及第三方，那么采用客觀標準是理所當然的，而如果假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪涉及第三方（消費者）就會面臨主觀標準、客觀標準的選擇。司法實踐中對此爭議很大，導(dǎo)致出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象。如銷售假冒“剪標”商品的行為，各地司法機關(guān)的處理就不同。

所謂“剪標”商品常見于服裝領(lǐng)域，指品牌商將品牌標識剪掉，低價銷售，主要有三種情形：一是瑕疵商品剪標。因商品有小瑕疵而剪標低價銷售；二是尾貨剪標。為了避免尾貨產(chǎn)品對正品造成價格沖擊，剪標低價處理。這類剪標尾貨質(zhì)量與正品無差異，但價格往往只有正品的1/10；三是過季商品剪標。此類剪標產(chǎn)品與正品沒有差別，因為款式過時而清倉處理。總之，不管基于哪一種理由的剪標，其剪標的目的就是要使被剪標的商品排除于注冊商標的品牌之外，從而不影響品牌的聲譽、質(zhì)量標準、銷售價格等品牌效應(yīng)。正常情況下，剪標商品不能以原注冊商標的名義宣傳銷售，但實踐中商家往往以名牌剪標作為宣傳、銷售的噱頭，因而形成了剪標服裝的火爆市場。也因此產(chǎn)生了銷售假冒名牌剪標商品的行為，此種行為是否構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪？

實踐中某法院在判決中認為，“關(guān)于剪牌、無吊牌、剪吊牌、無標款等問題，被告人其經(jīng)營的網(wǎng)店，未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)許可，以地素DAZZLE品牌專柜正品代購等名義銷售與地素品牌款式一致的服裝，既強調(diào)了地素DAZZLE品牌，又強調(diào)了專柜、正品、代購，事實上欺騙了購買者，足以產(chǎn)生誤導(dǎo)，對地素公司也造成了不良影響。刑法規(guī)定的商標使用，指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為。該案中，被告人未經(jīng)商標權(quán)利人授權(quán)或許可，將地素商標或直接用于商品上，或用于網(wǎng)店的宣傳及產(chǎn)品的介紹說明等商業(yè)活動中屬于對地素商標的使用，這些行為均構(gòu)成假冒注冊商標?！眂上海市閔行區(qū)法院梅大軍、朱某某假冒注冊商標一審刑事判決書，中國裁判文書網(wǎng)http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sh/shsdyzjrmfy/ shsmxqrmfy/zscq/201402/t20140216_346981.htm，最后訪問日期：2014年3月21日。法院判決依據(jù)的是2004年最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《04解釋》）。《04解釋》第8條規(guī)定：《刑法》第213條規(guī)定的使用，是指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為。本文認為，《04解釋》對“使用”的界定不當，違背了罪刑法定原則，屬于擴大解釋。這一解釋直接引用國務(wù)院2002年《商標法實施條例》（以下簡稱《02條例》），忽略了民事領(lǐng)域與刑事領(lǐng)域的區(qū)別?！?2條例》規(guī)定的“使用”強調(diào)的是合法使用，而從法律保護的角度來看，合法使用與非法使用的范圍是不同的，而構(gòu)成刑事犯罪的“使用”則更是有其獨特的范圍。從刑法規(guī)定來看，“使用”被嚴格限制在商品本身上的應(yīng)用，就是為了限制刑事打擊的范圍，是區(qū)分侵權(quán)的一般違法和犯罪的一個重要標準。因此，刑法意義上的“使用”，不應(yīng)包含用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為。假冒注冊商標罪強調(diào)的是由于假冒注冊商標的商品與真實商品的不可區(qū)分性，而對商標權(quán)人的權(quán)益造成損害。因此，刑法規(guī)定強調(diào)了必須是直接在商品上使用假冒注冊商標才構(gòu)成假冒注冊商標罪。另外，如果沒有將注冊商標或者假冒的注冊商標直接在商品上使用，僅是在廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中使用，其侵犯商標權(quán)的行為是為欺詐行為服務(wù)的，該行為的實質(zhì)不是混淆假冒商品與注冊商標商品，因此不應(yīng)構(gòu)成假冒注冊商標罪。如在一些網(wǎng)絡(luò)銷售、電視銷售中，宣傳所售商品為知名品牌，但寄送的商品并非假冒知名品牌的商品，通常是其他品牌甚至無品牌的商品，這種行為是利用知名商標實施的欺詐行為，而非假冒注冊商標行為。

上述案例中被告人既有假冒剪標商品，又有直接假冒注冊商標的行為，判決未對兩種行為加以區(qū)分，判定被告人構(gòu)成假冒注冊商標罪。本文認為，單純假冒剪標商品的行為不構(gòu)成假冒注冊商標罪。商標權(quán)人銷售剪標商品本身表明其已在該商品上放棄了使用商標權(quán)，而冒充剪標商品實際上是冒充了商標權(quán)所有者生產(chǎn)的商品，并不是冒充商標本身，并不直接侵犯商標權(quán)，因此，銷售假冒剪標商品不構(gòu)成假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪。實踐中，其他類似侵犯商標權(quán)而不構(gòu)成犯罪的還有很多，如通過廣告等宣傳方式假冒著名商標的子品牌，因其利用的是消費者對商標權(quán)人所生產(chǎn)商品的信任，是對生產(chǎn)廠商的信任，而非商標本身，因此也不構(gòu)成侵犯商標權(quán)的犯罪。

二、假冒服務(wù)商標是否構(gòu)成犯罪的認定問題

關(guān)于假冒服務(wù)商標是否構(gòu)成犯罪，當前司法實踐和刑法理論中有一定的爭議，一些學(xué)者認為，基于罪刑法定原則，注冊商品商標才是假冒注冊商標罪的對象，而注冊服務(wù)商標不在其中，應(yīng)不構(gòu)成犯罪d馬克昌：《經(jīng)濟犯罪新論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第492頁；楊靖軍、魯統(tǒng)民 ：《假冒服務(wù)性商標不構(gòu)成假冒注冊商標罪》，載《人民司法》2008年第8期，第56頁。。但也有學(xué)者認為，同一服務(wù)項目上使用與他人注冊的服務(wù)商標相同的商標，也是假冒他人注冊商標的行為，同樣可以構(gòu)成假冒注冊商標罪e趙秉志：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪研究》，中國方正出版社1999年版，第92頁；張明楷：《刑法學(xué)》（第二版），法律出版社2003年版，第651頁；袁博：《假冒服務(wù)商標同樣可以構(gòu)成假冒注冊商標罪》，載《中華商標》2013年第4期，第41～44頁。。還有人認為，未來立法中應(yīng)對假冒服務(wù)商標的行為追究刑事責(zé)任，對服務(wù)商標作為侵犯商標權(quán)犯罪的對象。f陳嬋婷：《服務(wù)商標應(yīng)成為商標犯罪的對象》，載《人民檢察》2007年第11期，第64頁。將假冒服務(wù)商標作為犯罪追究刑事責(zé)任（包括現(xiàn)在和將來立法兩種觀點），其主要理由一般有以下兩點：第一，商品商標和服務(wù)商標應(yīng)同等保護。我國《商標法》第4條第3款也明確規(guī)定“本法有關(guān)商品商標的規(guī)定，適用于服務(wù)商標”。第二，依據(jù)國際義務(wù)和國際慣例。對于服務(wù)商標和商品商標都應(yīng)該予以保護。同時許多西方國家都將服務(wù)商標納入了刑事保護體制，我國臺灣地區(qū)也對服務(wù)商標和商品商標給予了同等的刑事保護。

本文認為，對于服務(wù)商標不應(yīng)作為侵犯注冊商標權(quán)犯罪的對象，基于服務(wù)商標的特點其并不需要進入刑事法律領(lǐng)域。首先，關(guān)于平等保護問題。商標法的規(guī)定代表了民事法律的平等保護，只能在民事領(lǐng)域適用，其并不能直接決定刑事法律的應(yīng)用，必須注意刑事法律與民事法律的區(qū)別，刑事法律的適用必須嚴格遵守罪刑法定原則，即嚴格限定假冒商品的注冊商標才構(gòu)成犯罪。刑法的平等保護并非是同樣一致的保護，而是根據(jù)對象的不同特點、需要來決定保護方式。如刑法中侵犯財產(chǎn)類犯罪最典型的盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪等，都明確其犯罪對象是動產(chǎn)及相類似的有價證券等，而不包含不動產(chǎn)。這并不能說明刑法上不動產(chǎn)不如動產(chǎn)重要、不加以平等保護，而是由于二者的不同特點導(dǎo)致不同的保護方式。盜竊、搶劫不動產(chǎn)的行為很少發(fā)生，即使發(fā)生，也由于不動產(chǎn)的不可移動性，使查處較為方便，挽回損失也更為容易，因此從刑法的謙抑性來說，如果其他法律可以解決的問題，就沒有刑事處罰的必要。服務(wù)商標和商品商標的保護與此相類似，服務(wù)商標無法像商品商標那樣直接將商標綴附于商品或者服務(wù)本身，而是要通過廣告、招牌等方式使用商標，因此假冒服務(wù)商標行為的公開性更強。不管是被侵犯商標權(quán)的受害人，還是執(zhí)法者都容易及時發(fā)現(xiàn)、及時處理；不管是證據(jù)的收集還是查處、打擊都更容易實現(xiàn)。因此其他法律能夠解決的問題，刑法則保持謙抑。另外，服務(wù)商標與企業(yè)名稱、商號等往往密不可分，許多時候是由相同文字構(gòu)成，因此要證明行為人侵犯注冊商標權(quán)的故意很困難，行為人可能缺乏對服務(wù)商標的認識，只考慮商號或企業(yè)名稱，通常為不正當競爭行為，很難認定侵犯注冊商標權(quán)的故意。

其次，對于國際公約與國際慣例問題，應(yīng)當看到我國與其他國家的不同之處，我國對于商標權(quán)的保護既有司法保護，還有行政保護。特別要注意的是，國際上的刑事程序保護范圍與我國不同，許多國家的刑法包含了輕罪與重罪，有的還包含了違警罪，在這些國家，一些輕罪和違警罪大約與我國的行政處罰相當，多以財產(chǎn)刑為主要懲罰措施g如法國《刑法》第131-12條至第131-18條規(guī)定違警罪的懲罰是罰金及附加刑而不包含剝奪人身自由的措施，參見法國《新刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2003年版，第15～16頁。。而侵犯商標權(quán)的犯罪都是輕罪和違警罪，其規(guī)定的內(nèi)容更是包含了我國《商標法》中絕大多數(shù)侵犯商標權(quán)的行為，甚至還更為廣泛。如德國《標識法》除商標權(quán)外，還對名稱權(quán)、裝飾權(quán)等給予刑事法律保護h王世洲：《德國經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法研究》，北京大學(xué)出版社1999年版，第337～339頁。。這些國家刑事法律中有一部分的懲罰方式與我國的行政處罰并沒有太多的不同。因此不同的國情不同的處理方式，我國的行政保護與司法保護的雙軌制并不違反國際公約。

三、主觀“明知”的認定

根據(jù)《刑法》第214條的規(guī)定，行為人主觀上明知銷售的商品是假冒他人注冊商標的商品，是構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪的犯罪主觀方面的必備要件。因此，科學(xué)地認識“明知”是正確認定銷售假冒注冊商標的商品罪的重要前提?！?4解釋》第9條規(guī)定了四種情形的“明知”，在解釋中前三項的明知是具體的，一般不會出現(xiàn)爭議，關(guān)鍵是第四項規(guī)定其他知道或者應(yīng)當知道是假冒注冊商標的商品的情形，如何認定，特別是“應(yīng)當知道”如何認定。司法實踐中，行為人常以各種理由辯解其不知銷售的商品是假冒注冊商標的商品，給認定犯罪造成較大障礙。有直接證據(jù)證明行為人確實知道銷售的是假冒注冊商標的商品的情形很少見，因此運用證據(jù)推定犯罪嫌疑人的主觀狀態(tài)為“應(yīng)當知道”的情形更為普遍。但司法工作人員普遍反映推定的程度、推定的標準難以把握,推定程度過小可能放縱犯罪；推定程度過大可能將疏忽大意過失納入明知范圍，甚至導(dǎo)致明知要件虛設(shè)，造成客觀歸罪。

準確認定“應(yīng)當知道”必須明確界定“應(yīng)當知道”的內(nèi)涵?！皯?yīng)當知道”在刑法理論上是具有很大爭議的話題。張明楷教授認為，“應(yīng)當知道”表明行為人事實上還不知道，而“明知”表明行為人事實上已經(jīng)知道，故“應(yīng)當知道”不屬于“明知”。i張明楷：《如何理解和認定窩贓、銷贓罪中的“明知”》，載《法學(xué)評論》1997年第2期，第88頁。陳興良教授同樣認為：“不能將應(yīng)當知道解釋為明知的表現(xiàn)形式，應(yīng)當知道就是不知，不知豈能是明知”。j陳興良：《中國刑事司法解釋檢討》，中國檢察出版社2003年版，第144頁。也有學(xué)者認為：“應(yīng)當知道”是故意犯罪中關(guān)于主觀明知狀態(tài)的推定，并非過失犯的預(yù)見規(guī)定，而是故意明知認定的一種形式。其本質(zhì)是推定的故意，根基在于刑事推定，應(yīng)當遵循推定的基本規(guī)則。k皮勇、黃琰：《論刑法中的“應(yīng)當知道”——兼論刑法邊界的擴張》，載《法學(xué)評論》2012年第1期，第53頁。本文認為，“應(yīng)當知道”從文字、語言的邏輯上，是指從客觀來看知道是正常的狀態(tài)，不知道通常是不可能的、不正常的，因此說是基于證據(jù)的邏輯推定，推定的前提是對行為人的主觀狀態(tài)的不知悉。至于以上學(xué)者所說的應(yīng)當知道就是還不知道或不知的觀點，其實是將“應(yīng)當知道”與疏忽大意過失中的“應(yīng)當預(yù)見”混淆。雖然二者都使用了應(yīng)當，但二者有著明顯區(qū)別，“應(yīng)當預(yù)見”是“存在論”意義上的認知，強調(diào)的是行為人對自己行為所可能造成后果的認知，是一種邏輯判斷認知，是法律基于當時客觀狀況、行為人的主體認知能力及相關(guān)職責(zé)等做出的事后判斷。而“應(yīng)當知道”是司法推定意義上的“應(yīng)知”，強調(diào)的是行為人對自己行為及行為對象的認知狀況，這種認知是確定的，是通過行為表現(xiàn)表于外部的，并且這種行為通常是反復(fù)的、多次的，所以客觀性更強。這里的應(yīng)當強調(diào)的是證明方式、證明程度的特殊性，是證據(jù)意義上的“應(yīng)知”。

事實上對于犯罪主觀方面的內(nèi)容不管是犯罪故意中的明知，還是特殊犯罪中對行為對象的明知，作為行為人的主觀活動都是需要證據(jù)來證明的。行為人內(nèi)心的主觀意識活動是無法直接閱讀的，只能通過行為人外在行為來進行判斷、認定。所以，《04解釋》中的知道或者應(yīng)當知道都是指通過證據(jù)對行為人主觀狀態(tài)的認定或推定，行為人的所謂“真實認知狀況”并不在法律考慮之中，主觀狀態(tài)的認定應(yīng)當以客觀證據(jù)的證明效果來決定，從這個意義上說，主觀方面都是推定的。如簽字的效力，實踐中一般只要行為人在相關(guān)書面材料上簽字，就推定行為人知道，而并不考慮行為人是否真實知悉，是否真正地閱讀并了解其內(nèi)容。因此，知道或應(yīng)當知道的區(qū)分只是基于不同證明程度或證明方法而決定的，并不代表認知程度的差異。本文認為，明知的認定可以分三種情形：第一種情形，無需其他證據(jù)，客觀事實行為本身就直接證明行為人主觀事實的明知，如使用暴力違反婦女意志強行與婦女發(fā)生性關(guān)系的情況下，只需證明這一行為事實客觀存在，行為人主觀上的強奸故意（包括強奸故意中的明知）無需另行證明而自然成立，并且行為人通常不能以其他證據(jù)來否定其犯罪故意，只能通過否定犯罪行為事實本身來否定犯罪故意，二者是同時存在同時成立的。再如假冒注冊商標罪的犯罪故意沒有強調(diào)明知，并不是說犯罪故意中不包含明知，而是其行為本身就證明了其故意，無需其他證據(jù)。第二種情形是通過直接證據(jù)證明行為人的明知，但行為人可以通過否定直接證據(jù)本身來否定自己明知，一般不能通過其他證據(jù)來否定明知。這種情形是比較少見的，能直接證明行為人明知的直接證據(jù)的出現(xiàn)帶有很大的偶然性，但一旦出現(xiàn)則具有較強的證明力。第三種情形是沒有直接證據(jù)證明，而是通過間接證據(jù)推定行為人明知，行為人可以通過其他證據(jù)來否定自己明知。間接證據(jù)的證明力相對較弱，但并不絕對，通常綜合間接證據(jù)也可以證明行為人的明知。其中前兩種明知就是所謂的知道，而最后一種證明方式就是“應(yīng)當知道”。

因此“應(yīng)當知道”實際是指通過間接證據(jù)證明行為人是知道的、是理所當然知道的，這種知道是正常狀態(tài)、通常狀態(tài)。而如果行為人主張確實不知來否定明知，則行為人應(yīng)對此不正常狀況、特殊情況進行舉證，如能有充分證據(jù)則可以否定明知，否則推定行為人是明知的。所以，認定銷售假冒注冊商標的商品罪“應(yīng)當知道”的標準就是，通過客觀證據(jù)認定行為人的知道是正常的、理所當然的，不知道是不現(xiàn)實的、不正常的。事實上《04解釋》第9條前三項的規(guī)定也是一種推定，屬于應(yīng)當知道。除司法解釋之外“應(yīng)當知道”的判定，應(yīng)當運用刑事推定的方法，對間接證據(jù)進行綜合判斷。通常可包括：（1）行為人是否曾被告知所銷售的商品是假冒注冊商標的商品，如能夠證明有人曾明確告知其銷售的是假冒注冊商標的商品，則認定行為人明知。（2）銷售商品進貨價格和質(zhì)量明顯低于市場上被假冒的注冊商標商品的進貨價格和質(zhì)量，根據(jù)行為人本人的經(jīng)驗和知識，行為人能夠認識到這種不正常，推定行為人明知自己銷售的可能是假冒注冊商標的商品。l王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》（上），中國方正出版社2001年版，第704頁。（3）假冒注冊商標商品的進貨渠道、買賣及交接的時間、地點與方式、方法是否正常。m曲新久：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年第2版，第368頁。如行為人采取隱蔽手段秘密售假；或者采用場內(nèi)議價、場外交易的方式異地售假；或者在交易時更換或調(diào)換經(jīng)銷商品的商標，這些不正常行為充分說明行為人對商品的認知狀況，就應(yīng)認定行為人明知。（4）其他外在行為或者客觀事實能推定行為人明知的情形。

四、共同犯罪人的認定

從司法實踐來看，侵犯注冊商標權(quán)的犯罪,通常是連續(xù)的犯罪，從生產(chǎn)到消費需要經(jīng)過很多環(huán)節(jié)，必然涉及到市場鏈上的不同主體n，并且這些犯罪大多是人員眾多的共同犯罪，且多為5人以上參與的共同犯罪。這就會涉及共同犯罪人的認定，對此《04解釋》第16條明確規(guī)定：明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、儲存、代理進出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。盡管該司法解釋規(guī)定了哪些情形應(yīng)認定為共犯，并依法追究刑事責(zé)任，但對于處于輔助地位的涉案人員是否認定為共犯及如何處理，并沒有明規(guī)定，導(dǎo)致實踐中認識不一。所謂輔助人員，主要指受雇于主要犯罪人的，具體侵權(quán)活動的直接實施者、參與者。對于這些處于輔助地位的涉案人員，不同司法機關(guān)處理差別很大，有的未被納入刑事程序；有的未被起訴；有的最終未被法院定罪判刑，也有的最終被追究刑事責(zé)任。如在李某銷售假冒注冊商標的商品案中，兩名負責(zé)開車、搬運的輔助人員，被公安機關(guān)取保候?qū)?，但檢察機關(guān)認為情節(jié)輕微，審查后決定不起訴。而王某假冒注冊商標案中，公安機關(guān)對參與制假的雇傭工人未作任何處理，檢察機關(guān)亦未追訴。當前司法實踐出現(xiàn)這些問題的主要原因在于對“犯罪情節(jié)較輕”、“情節(jié)顯著輕微”的認識存在分歧，對共同犯罪的犯罪人范圍存在不同認識，從而導(dǎo)致對處于輔助地位的涉案人員是否認定為共犯及如何處理存在較大差異。

那么應(yīng)當如何認定共同犯罪人的范圍呢？我國《刑法》第27條規(guī)定，在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的，是從犯。但是不是在共同犯罪中發(fā)揮了作用的行為主體就都構(gòu)成犯罪呢？就一定要追究刑事責(zé)任呢？我國司法實踐中存在追究刑事責(zé)任擴大化的趨勢，如將我國《刑法》總則中規(guī)定的犯罪預(yù)備，理解為適應(yīng)刑法分則中每一個故意犯罪。從理論上說，犯罪預(yù)備應(yīng)當只存在于嚴重犯罪，對于大多數(shù)較輕罪名的犯罪預(yù)備行為不應(yīng)處罰。現(xiàn)代各國刑法原則上不處罰預(yù)備罪，只是處罰少數(shù)極為嚴重的犯罪的預(yù)備罪o張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第281頁。，而且通常是在刑法分則罪刑條款中有明確規(guī)定才處罰。而共同犯罪的認定同樣面臨這樣的問題，即對參與了犯罪、對犯罪發(fā)揮了作用的行為人是否都要追究刑事責(zé)任。我國刑法條文中一些罪名的規(guī)定對此作出了很好的詮釋，如在聚眾犯罪中確定了不同的處罰范圍，見下表：理，從而更好地把握好刑事法律尺度。即首先考慮罪名的法定刑輕重，侵犯商標權(quán)的三個罪名其基本犯罪的法定刑都在三年有期徒刑以下，即從刑罰角度來看都屬于較輕的犯罪，因此原則上對共同犯罪人的認定，應(yīng)采取謹慎態(tài)度，應(yīng)當只處罰起主要作用的、核心的犯罪人。對在犯罪活動中所起實際作用較小、參與時間較短、主觀惡性不大的一般雇工，不宜作為共犯處理。對情節(jié)特別嚴重的侵犯商標權(quán)的共同犯罪人的認定，由于法定刑的提高，可以適當擴大范圍，從以下幾個方面來綜合考量對相關(guān)人員是否追究刑事責(zé)任：（1）行為人參與過生產(chǎn)和銷售的數(shù)額、數(shù)量的大??；（2）行為人與主犯之間有無固定、穩(wěn)定的雇傭關(guān)系，工作的時間長短，所起的作用大?。唬?）行為人是否直接參與非法利益的分配；（4）行為動機、惡性程度等其他因素。

對于不作為共犯處理的情形，還可以直接依據(jù)《刑法》第13條但書規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”進行處理。但司法實踐中這個規(guī)定使用很少，主要是由于缺乏具體標準，擔心受到質(zhì)疑。當前司法實踐中對法律

從上圖來看，我國刑法并非對參與犯罪的全部人員都追究刑事責(zé)任。通過比較可以得出一個結(jié)論，那就是原則上罪名越重（體現(xiàn)在法定刑重）則共同犯罪人的范圍越大，反之罪名越輕（體現(xiàn)在法定刑輕）則共同犯罪人的范圍越小。這一結(jié)論應(yīng)當同樣適用于司法實踐對共同犯罪的認定。

對侵犯注冊商標權(quán)的犯罪，處于從屬或者輔助地位的人員是否入罪，可以依據(jù)上述原則來處的適用有機械化傾向，缺乏靈活性、主動性，許多時候沒有司法解釋的明確具體標準，人民法院不敢判案。本文認為，對于法律的適用應(yīng)靈活主動，綜合考慮法律效果和社會效果。防止司法之“手”伸得太長或承載著非份之重，引起公眾對司法的不信任p梁平：《語義與實踐：中國特色法治文化及其建設(shè)進路探究》，載《法學(xué)雜志》2013年第3期，第59頁。。應(yīng)當貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策，堅持罪刑法定與罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，平衡好刑事司法政策與法律適用之間的關(guān)系。

The difference between general trademark infringement and crime of trademark infringement is not just the numbers, their specifi c behavior, behavioral content and subjective cognition are different also. These differences are ignored in judicial practice, as well as the expansion of criminalization and punishment. It is necessary to make clear the differences to identify the crime of trademark infringement accurately. Firstly, the crime of counterfeiting registered trademarks requires that the counterfeited registered trademarks must be directly used on the products, and counterfeiting the service trademarks does not constitute a crime. Secondly, the subjective cognition of the crime of selling commodities bearing counterfeit registered trademarks must be “clearly know” and we should also identify “should have know” accurately. Finally, when identifying the scope of the joint crime of trademark infringement, we should consider the severity of them.

trademark rights; should have know; joint crime

霍文良，華北電力大學(xué)法政系講師，河北省哲學(xué)社會科學(xué)研究基地研究員張?zhí)炫d，華北電力大學(xué)法政系教授，河北省哲學(xué)社會科學(xué)研究基地研究員

河北省社會科學(xué)基金項目“民事司法權(quán)力運行機制的改革與實踐（HB13FX004）”；中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助（13MS120）；河北省哲學(xué)社科研究基地項目。