論行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相互交織的解決路徑
——評(píng)《行政訴訟法修正案（草案）》第63條第1款

吳光榮

（國(guó)家法官學(xué)院，北京101100）

論行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相互交織的解決路徑
——評(píng)《行政訴訟法修正案（草案）》第63條第1款

吳光榮

（國(guó)家法官學(xué)院，北京101100）

《行政訴訟法修正案（草案）》第63條第1款擬通過行政訴訟一并審理與之相關(guān)的民事爭(zhēng)議，系誤將國(guó)家參與不動(dòng)產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等非訟事件的處理認(rèn)定為登記機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，進(jìn)而認(rèn)為由此產(chǎn)生的爭(zhēng)議屬民事與行政交叉案件。立法機(jī)關(guān)應(yīng)盡快制定《非訟程序法》以及相應(yīng)的特別法，明確國(guó)家介入民事活動(dòng)的法律性質(zhì)，并對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤等提供有效的救濟(jì)途徑，以避免行政與民事交叉案件的發(fā)生，而不能“頭痛醫(yī)腳”，錯(cuò)誤地將民事爭(zhēng)議納入到行政訴訟中解決。

行政行為；行政訴訟；民事訴訟；非訟程序；不動(dòng)產(chǎn)登記

一、《行政訴訟法修正案（草案）》第63條第1款：立意與缺陷

十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第六次會(huì)議第一次審讀的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法修正案（草案）》（以下簡(jiǎn)稱：“修正案（草案）”）第63條第1款規(guī)定：“在行政訴訟中，當(dāng)事人申請(qǐng)一并解決因具體行政行為影響民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系引起的民事爭(zhēng)議的，人民法院可以一并審理。人民法院決定一并審理的，當(dāng)事人不得對(duì)該民事爭(zhēng)議再提起民事訴訟?！睆囊压嫉摹蛾P(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法修正案（草案）〉的說明》（以下簡(jiǎn)稱：“說明”）看，這一規(guī)定的立法目的旨在完善民事爭(zhēng)議和行政爭(zhēng)議交叉時(shí)的處理機(jī)制，因?yàn)樵谠摋l文的起草者看來，“有些具體行政行為引起的爭(zhēng)議，往往伴隨著相關(guān)的民事爭(zhēng)議。這兩類爭(zhēng)議依照行政訴訟法和民事訴訟法分別立案，分別審理，浪費(fèi)了司法資源，有的還導(dǎo)致循環(huán)訴訟，影響司法效率，不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益”。①關(guān)于“修正案（草案）”的條文及相關(guān)“說明”，可登錄中國(guó)人大網(wǎng)查閱。

確如上述“說明”所言，行政與民事交叉案件的審理一直是困擾司法實(shí)踐的疑難問題，也引起了非常嚴(yán)重的后果。例如在著名的“河南焦作房地產(chǎn)糾紛案”中，一方當(dāng)事人持房屋權(quán)屬證書提起民事訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)其對(duì)訟爭(zhēng)房屋享有所有權(quán)，而另一方當(dāng)事人則提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷房管部門頒發(fā)的房產(chǎn)證，以致行政訴訟與民事訴訟交織在一起。該案歷經(jīng)四級(jí)法院近二十年的審理，由此產(chǎn)生的法律文書也多達(dá)數(shù)十份，但當(dāng)事人的爭(zhēng)議卻始終無法得到解決，既浪費(fèi)了司法資源，也導(dǎo)致當(dāng)事人的合法權(quán)益無法獲得及時(shí)、有效的保護(hù)。②關(guān)于河南焦作房地產(chǎn)糾紛案的審理情況，參見王光輝：《一個(gè)案件八份判決——從一個(gè)案例看行政訴訟與民事訴訟的交叉與協(xié)調(diào)》，《中外法學(xué)》1998年第2期；王貴松主編：《行政與民事交織的難題——焦作房產(chǎn)糾紛案的反思與展開》，法律出版社2005年版。應(yīng)該說，該案只是眾多與不動(dòng)產(chǎn)登記有關(guān)的民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議中的一個(gè)有代表性的案例，且類似的案件還廣泛地存在于與婚姻登記有關(guān)的民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議、與公司登記有關(guān)的民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議之中，因此早已引起實(shí)務(wù)界廣泛關(guān)注。③參見孫振慶、趙貴龍、劉錚：《關(guān)于行政民事交叉案件的調(diào)研報(bào)告》，《法律適用》2008年第6期；朱軍巍、武楠：《關(guān)于行政、民事糾紛交叉案件審理的調(diào)研報(bào)告》，《法律適用》2009年第5期。此外，關(guān)于與婚姻登記有關(guān)的民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議交叉案件，還可參見王禮仁：《解決婚姻行政訴訟與民事訴訟“打架”之路徑》，《法律適用》2011年第2期。關(guān)于與公司登記有關(guān)的民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議交叉案件，還可參見曹明明、張敏：《以社會(huì)化視角對(duì)民行訴訟交叉問題的再思考——以股東登記糾紛聯(lián)動(dòng)解決機(jī)制為例》，《法律適用》2012年第9期。雖然上述“修正案（草案）”第63條第1款并未明確規(guī)定通過行政訴訟一并審理的案件類型，但從該條款規(guī)定的內(nèi)容以及相關(guān)“說明”來看，該條款即旨在將與不動(dòng)產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等有關(guān)的民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議交叉案件納入到行政訴訟中一并予以審理，以解決實(shí)踐中長(zhǎng)期存在的問題。也就是說，在條文的起草者看來，一并審理模式是解決與不動(dòng)產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等有關(guān)的行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議交叉案件的一劑良藥。

然而問題是，“修正案（草案）”第63條第1款提出的方案果真是“良藥”嗎？筆者不以為然，理由如下。其一，按照這一方案，一并審理的前提是當(dāng)事人在行政訴訟中提出了一并審理的申請(qǐng)，如果當(dāng)事人沒有提出一并審理的申請(qǐng)，或者雖然民事爭(zhēng)議的一方當(dāng)事人在行政訴訟中提出了一并審理的申請(qǐng)，但民事爭(zhēng)議的另一方當(dāng)事人已事先提起了民事訴訟，如何處理？顯然，在當(dāng)事人沒有提出一并審理的申請(qǐng)時(shí)，法院無法對(duì)民事爭(zhēng)議作出裁判，若事后發(fā)生當(dāng)事人另行提起民事訴訟，則仍然不可避免會(huì)出現(xiàn)民事訴訟與行政訴訟交織在一起的情形；而在民事爭(zhēng)議的一方當(dāng)事人已提起民事訴訟的情形下，若另一方當(dāng)事人提起行政訴訟并申請(qǐng)一并審理，人民法院也仍然不得不面臨如何處理行政訴訟與民事訴訟的關(guān)系的問題。其二，在與不動(dòng)產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等有關(guān)的民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議中，無論當(dāng)事人提起的是民事訴訟還是行政訴訟，當(dāng)事人起訴的目的仍然是要解決民事爭(zhēng)議，而通過行政訴訟一并審理民事爭(zhēng)議，將導(dǎo)致大量民事糾紛通過行政訴訟予以解決，既給辦理有關(guān)登記的登記機(jī)關(guān)帶來巨大的訴訟壓力，也有違反法院內(nèi)部職能分工的嫌疑。④實(shí)踐中，當(dāng)事人就不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)之登記行為提起行政訴訟的目的均是為了確認(rèn)權(quán)屬，參見楊凱：《論房產(chǎn)糾紛行政與民事交叉案件之審理對(duì)策——兼評(píng)〈物權(quán)法〉實(shí)施對(duì)民事行政關(guān)聯(lián)訴訟審判之影響》，《行政法學(xué)研究》2008年第1期。其三，行政訴訟的程序設(shè)計(jì)不利于對(duì)當(dāng)事人乃至第三人合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。在因不動(dòng)產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等引起的行政訴訟中，往往是民事爭(zhēng)議的一方當(dāng)事人以登記機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟，而民事爭(zhēng)議的另一方當(dāng)事人只能作為第三人參加訴訟，此種制度設(shè)計(jì)極不利于對(duì)作為第三人的當(dāng)事人的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。此外，民事爭(zhēng)議的解決還可能會(huì)涉及對(duì)案外第三人的保護(hù)，修訂后的《民事訴訟法》對(duì)此分別規(guī)定了案外第三人撤銷之訴、案外第三人執(zhí)行異議之訴以及案外第三人申請(qǐng)?jiān)賹彽纫幌盗械闹贫葘?duì)可能受民事訴訟影響的案外第三人進(jìn)行保護(hù)。但在行政訴訟過程中，關(guān)于如何對(duì)上述民事爭(zhēng)議之外的第三人進(jìn)行保護(hù)，卻付之闕如?？傊?，如果將用于監(jiān)督行政權(quán)力的行政訴訟制度用于解決民事爭(zhēng)議，帶來的問題數(shù)量將可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其所解決的問題數(shù)量，造成的混亂恐怕不是條文的起草者所能夠想象的。此外，即使從比較法的角度看，在筆者有限的閱讀視野里，無論是英美法系還是大陸法系，尚未發(fā)現(xiàn)哪個(gè)國(guó)家或者地區(qū)通過行政訴訟解決民事爭(zhēng)議，因?yàn)檫@種做法必然違反訴訟制度的內(nèi)在規(guī)律，進(jìn)而混淆行政訴訟與民事訴訟各自的界限。

既然道理如此明了，為何該條文的起草者卻置若罔聞，斷然采取一并審理的模式來解決民事爭(zhēng)議呢？從“說明”可以看出，這是因?yàn)闂l文的起草者認(rèn)為分別審理的模式弊端太多，不解決不行，因此只能采取一并審理的模式；至于為何不通過民事訴訟一并審理行政爭(zhēng)議而是由行政訴訟一并審理民事爭(zhēng)議，則是因?yàn)楫?dāng)事人已經(jīng)提起行政訴訟，且當(dāng)事人表達(dá)了申請(qǐng)對(duì)相關(guān)民事爭(zhēng)議一并審理的意愿。筆者并不懷疑條文起草者對(duì)相關(guān)問題之嚴(yán)重性的判斷，也為起草者能夠有勇氣解決此類問題感到欣慰，且實(shí)踐確實(shí)證明分別審理的模式帶來了很多的問題，而法院也無法找到有效的解決方案。例如在前述“河南焦作高永善案”中，受理該案的法院曾分別采取了“先行后民”、“先民后行”等多種方案避免行政判決和民事判決不一致的問題，但效果都不理想，因?yàn)槊袷略V訟與行政訴訟在審理對(duì)象、法律依據(jù)、程序規(guī)則等方面均有所不同。⑤參見吳光榮：《論不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬確認(rèn)的程序選擇——以不動(dòng)產(chǎn)登記之法律性質(zhì)為中心》，載羅豪才主編：《行政法論叢》第14卷，法律出版社2012年版。在此背景下，一并審理似乎就成了唯一的選擇。不過，值得注意的是，無論是采取分別審理的模式還是采取一并審理的模式，都是以此類案件屬于行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交叉案件為前提的。也就是說，如果此類案件不屬于行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交叉案件，則無須在合并審理模式與一并審理模式之間做出選擇。也正是因?yàn)槠鸩菡邚囊婚_始便認(rèn)定此類案件是行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交叉案件，而分別審理的模式又存在重大弊病，因此自然而然就想到采取一并審理的模式。可問題是，此類案件果真屬于行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交叉案件嗎？

二、行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交叉的“假象”：以不動(dòng)產(chǎn)登記為例

在我國(guó)，在不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬糾紛、婚姻糾紛、公司糾紛等領(lǐng)域之所以出現(xiàn)大量行政與民事交叉案件，是因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等都是由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)辦理的，以致理論界與實(shí)務(wù)界均認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記行為、婚姻登記行為、公司登記行為等屬于具體行政行為，具有可訴性。⑥參見楊偉東：《不動(dòng)產(chǎn)登記的公法思考》，載《清華法律評(píng)論》（第1卷第1輯），清華大學(xué)出版社2006年版；王達(dá)：《對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的行政法思考》，《行政法學(xué)研究》2007年第2期。在此背景下，一旦當(dāng)事人在發(fā)生民事爭(zhēng)議的背景下對(duì)登記機(jī)關(guān)的登記行為不服，便想當(dāng)然地提起行政訴訟，而當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議本質(zhì)上又是民事爭(zhēng)議，自然不能將此排除在民事訴訟的受案范圍之外。這樣一來，行政訴訟與民事訴訟便自然而然地交織在一起。

然而，在筆者看來，將不動(dòng)產(chǎn)登記行為、婚姻登記行為、公司登記行為等理解為具體行政行為，并進(jìn)而認(rèn)定其具有可訴性，是值得認(rèn)真反思并檢討的一種觀念。以不動(dòng)產(chǎn)登記為例，是否不動(dòng)產(chǎn)登記由行政機(jī)關(guān)辦理，不動(dòng)產(chǎn)登記行為就一定是具體行政行為并因而具有可訴性呢？在《物權(quán)法》通過并實(shí)施以前，答案似乎是肯定的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)并沒有私法上作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示方式的不動(dòng)產(chǎn)登記，僅存在作為行政管理手段的不動(dòng)產(chǎn)登記。⑦參見張迎濤：《不動(dòng)產(chǎn)為什么要登記——以1949年之后中國(guó)土地登記為例的歷史考察》，《行政法學(xué)研究》2008年第1期。一個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí)是，在《物權(quán)法》之前，我國(guó)民法上幾乎沒有關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)定，相應(yīng)的規(guī)定存在于《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》等管理性的法律中，以致實(shí)踐中廣泛認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記是一種行政管理行為，甚至是一種行政確權(quán)行為。例如《土地管理法》第11條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書，確認(rèn)所有權(quán)。農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)。單位和個(gè)人依法使用的國(guó)有土地，由縣級(jí)以上人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書，確認(rèn)使用權(quán)；其中，中央國(guó)家機(jī)關(guān)使用的國(guó)有土地的具體登記發(fā)證機(jī)關(guān)，由國(guó)務(wù)院確定。確認(rèn)林地、草原的所有權(quán)或者使用權(quán)，確認(rèn)水面、灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)，分別依照《中華人民共和國(guó)森林法》、《中華人民共和國(guó)草原法》和《中華人民共和國(guó)漁業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定辦理?！北M管這一規(guī)定將土地登記理解為行政確權(quán)僅僅是針對(duì)縣級(jí)人民政府辦理“土地總登記”而言，但在實(shí)踐中卻被廣泛運(yùn)用于對(duì)所有不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)的理解上，例如建設(shè)部于1997年制定并于2001年修訂的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》不僅規(guī)定“本辦法所稱房屋權(quán)屬登記，是指房地產(chǎn)行政主管部門代表政府對(duì)房屋所有權(quán)以及由上述權(quán)利產(chǎn)生的抵押權(quán)、典權(quán)等房屋他項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行登記，并依法確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系的行為”（第3條第1款），而且規(guī)定“房屋權(quán)屬證書是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)并對(duì)房屋行使占有、使用、收益和處分權(quán)利的唯一合法憑證。依法登記的房屋權(quán)利受國(guó)家法律保護(hù)”（第5條）?？梢姡辽僭诋?dāng)時(shí)的不動(dòng)產(chǎn)登記部門看來，不動(dòng)產(chǎn)登記行為是一種行政確權(quán)行為。既然不動(dòng)產(chǎn)登記被理解為行政確權(quán)，那么在發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人就登記機(jī)關(guān)的登記行為提起行政訴訟就是一個(gè)理所當(dāng)然的選擇。

《物權(quán)法》的通過并實(shí)施引起了理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記之法律性質(zhì)的反思。首先，由于《物權(quán)法》規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)登記只是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方式，其在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中的地位根據(jù)引起物權(quán)變動(dòng)的原因不同而有所不同，例如在非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)中，不動(dòng)產(chǎn)登記并非不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的要件，權(quán)屬與登記不一致的情形自然無法避免，且即使在基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)中，不動(dòng)產(chǎn)登記也可能只是對(duì)抗要件，而非生效要件，亦無法避免權(quán)屬與登記不一致的情形，因此，不能認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記就是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)本身，不動(dòng)產(chǎn)登記行為自然也不能理解為行政確權(quán)行為。其次，《物權(quán)法》規(guī)定登記機(jī)構(gòu)在當(dāng)事人提交的申請(qǐng)材料符合法律規(guī)定時(shí)，應(yīng)“如實(shí)、及時(shí)登記有關(guān)事項(xiàng)”（第12條），且不得有“超出登記職責(zé)范圍的其他行為”（第13條），這表明不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)在辦理不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)僅負(fù)有形式審查的職責(zé)，不負(fù)有實(shí)質(zhì)審查的職責(zé)。⑧參見朱巖：《形式審查抑或?qū)嵸|(zhì)審查——論不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的審查義務(wù)》，《法學(xué)雜志》2006年第6期。既然是形式審查，自然不能將《物權(quán)法》規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)登記理解為行政確權(quán)。最后，《物權(quán)法》規(guī)定根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記簿制作的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書只是權(quán)利人享有該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的“證明”，而非“唯一合法憑證”。也就是說，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書雖然可以作為證據(jù)使用，但不是認(rèn)定權(quán)屬的唯一依據(jù)。綜上所述，即使不動(dòng)產(chǎn)登記在我國(guó)是由相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)辦理，也不能將《物權(quán)法》所規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)登記理解為行政確權(quán)。⑨參見王利明：《物權(quán)法研究（上）》（修訂版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第324頁。事實(shí)上，《物權(quán)法》通過并實(shí)施后，無論是建設(shè)部制定的《房屋登記辦法》，還是國(guó)土資源部制定的《土地登記辦法》，均沒有再將不動(dòng)產(chǎn)登記理解為行政確權(quán)行為，更沒有將權(quán)屬證書看作是權(quán)利人享有物權(quán)的“唯一合法憑證”，而僅僅將不動(dòng)產(chǎn)登記理解為一種記載行為，例如《房屋登記辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱房屋登記，是指房屋登記機(jī)構(gòu)依法將房屋權(quán)利和其他應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)在房屋登記簿上予以記載的行為?！薄锻恋氐怯涋k法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱土地登記，是指將國(guó)有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán)和土地抵押權(quán)、地役權(quán)以及依照法律法規(guī)規(guī)定需要登記的其他土地權(quán)利記載于土地登記簿公示的行為。”

既然《物權(quán)法》規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)登記不是行政確權(quán)，那么如何解釋《物權(quán)法》關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)定和《土地管理法》關(guān)于土地登記之間的矛盾呢？筆者認(rèn)為，《土地管理法》規(guī)定的“登記造冊(cè)，核發(fā)證書，確認(rèn)所有權(quán)”或“登記造冊(cè)，核發(fā)證書，確認(rèn)使用權(quán)”，其主體是“縣級(jí)人民政府”，其目的在于“設(shè)置”不動(dòng)產(chǎn)登記簿，從而建立完整清晰的不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)籍產(chǎn)權(quán)制度，因此在性質(zhì)上是“土地總登記”；《物權(quán)法》規(guī)定辦理不動(dòng)產(chǎn)登記的主體是登記機(jī)構(gòu)，其職能是“管理”不動(dòng)產(chǎn)登記簿，目的是將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)以登記的方式公示出來，進(jìn)而保護(hù)物權(quán)變動(dòng)中的交易安全。也就是說，《物權(quán)法》規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)登記雖以《土地管理法》規(guī)定的“土地總登記”所“設(shè)置”的不動(dòng)產(chǎn)登記簿為前提，但《物權(quán)法》規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)登記不包括《土地管理法》規(guī)定的“土地總登記”，因?yàn)閮烧咴谥黧w、目的、性質(zhì)上均有所不同。①關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)總登記與其他登記之間的區(qū)別，參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第55頁以下。這也是《物權(quán)法》為何僅規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)登記簿由登記機(jī)構(gòu)“管理”而非由其“設(shè)置”的原因。《物權(quán)法》頒布之前的實(shí)踐之所以將不動(dòng)產(chǎn)登記理解為行政確權(quán)，就是因?yàn)闆]有區(qū)分《土地管理法》規(guī)定的“土地總登記”與作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示方式的不動(dòng)產(chǎn)登記，將法律關(guān)于“土地總登記”之法律性質(zhì)的規(guī)定不假思索地適用于所有不動(dòng)產(chǎn)登記。

事實(shí)上，《物權(quán)法》通過并實(shí)施后，不動(dòng)產(chǎn)登記不是行政確權(quán)的觀點(diǎn)基本上已獲得一致認(rèn)可。但問題是，僅僅將《物權(quán)法》規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)登記排除在行政確權(quán)之外，還是不能徹底避免因不動(dòng)產(chǎn)登記引起行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交叉的問題。由于我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記是由行政機(jī)關(guān)辦理，因此不少人認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記雖然不是行政確權(quán)，但不應(yīng)否認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記是一種具體行政行為，而既然是一種具體行政行為，就應(yīng)具有可訴性，故一旦當(dāng)事人認(rèn)為登記機(jī)關(guān)辦理不動(dòng)產(chǎn)登記不合法，即應(yīng)有權(quán)提起行政訴訟。甚至有人認(rèn)為，由于不動(dòng)產(chǎn)登記是一種具體行政行為，因此具有公定力，非經(jīng)法定程序不得撤銷或者變更。言下之意即是，一旦當(dāng)事人認(rèn)為登記機(jī)關(guān)的登記發(fā)證行為錯(cuò)誤，就只能通過行政復(fù)議或者行政訴訟的途徑予以撤銷或者變更。②參見王達(dá)編著：《房屋所有權(quán)、抵押權(quán)登記行政訴訟理論與實(shí)務(wù)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第2頁以下?？梢?，只要認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記行為是具體行政行為，即使其不是行政確權(quán)，也不可避免地要發(fā)生行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交叉的問題。

筆者認(rèn)為，將不動(dòng)產(chǎn)登記行為理解為具體行政行為的唯一依據(jù)是該行為系由作為行政機(jī)關(guān)的登記機(jī)構(gòu)作出?？蓡栴}是，只要是行政機(jī)關(guān)作出的行為，就都是行政行為嗎？顯然不可一概而論，尤其是在強(qiáng)調(diào)從管理型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變的宏觀背景下，由于政府不僅承擔(dān)著行政管理的職能，而且承擔(dān)著向社會(huì)提供公共服務(wù)的職能，因此行政機(jī)關(guān)作出的行為并不都是行政行為。以不動(dòng)產(chǎn)登記為例，國(guó)家除了通過土地總登記“設(shè)置”不動(dòng)產(chǎn)登記簿對(duì)土地進(jìn)行管理之外，還要建立專門的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)來“管理”不動(dòng)產(chǎn)登記簿，以便為不動(dòng)產(chǎn)交易提供一個(gè)信息平臺(tái)。盡管這個(gè)信息平臺(tái)也可以為國(guó)家加強(qiáng)土地管理、房屋管理甚至反腐敗提供有關(guān)信息，但從法律性質(zhì)上看，它僅僅是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方式，目的是為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中的交易安全提供制度保障，是國(guó)家為不動(dòng)產(chǎn)交易的順利開展提供的一種公共服務(wù)或者公共產(chǎn)品。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《物權(quán)法》規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)登記因有國(guó)家的參與，所以是公法滲透到私法的表現(xiàn)。③參見江必新、梁鳳云：《物權(quán)法中的若干行政法問題》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第3期；應(yīng)松年：《行政權(quán)與物權(quán)之關(guān)系研究——主要以〈物權(quán)法〉文本為分析對(duì)象》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第5期。不可否認(rèn)，不動(dòng)產(chǎn)登記作為一種“人為”而非“天然”的公示方式（這一點(diǎn)與“占有”不同），其運(yùn)作確實(shí)離不開國(guó)家的參與，但國(guó)家通過設(shè)立登記機(jī)關(guān)參與不動(dòng)產(chǎn)登記的目的，并不是要通過登記機(jī)關(guān)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)進(jìn)行管理或者干預(yù)，而是為了保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的交易安全，尤其是保護(hù)可能受不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)影響的第三人的交易安全。這在將不動(dòng)產(chǎn)登記作為對(duì)抗要件的情形下以及在非基于法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中是顯而易見的，而即使在將不動(dòng)產(chǎn)登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)之生效要件的情況下，由于物權(quán)的變動(dòng)是基于當(dāng)事人的意思而發(fā)生，不動(dòng)產(chǎn)登記不過是法律為保護(hù)第三人的交易安全而要求的形式要件，所以并非是法律授權(quán)登記機(jī)構(gòu)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)進(jìn)行管理或者干預(yù)。也就是說，《物權(quán)法》規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)登記僅僅是私法本身為保護(hù)物權(quán)變動(dòng)的交易安全而作的規(guī)定，并非公法滲透到私法的表現(xiàn)。更為重要的是，登記機(jī)關(guān)在辦理不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)，僅能審查當(dāng)事人提交的材料是否符合法律的規(guī)定，不能加入自己的意志，否則，就可能導(dǎo)致登記機(jī)關(guān)利用登記程序侵害當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利并進(jìn)而破壞私法自治的原則。①我國(guó)《合同法》實(shí)施前的《經(jīng)濟(jì)合同法》等法律賦予行政主管機(jī)關(guān)合同審查的權(quán)力，以致實(shí)踐中大量合同被行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為無效，從而極大地限制了當(dāng)事人的私法自治。《合同法》的制定徹底解決了這一問題，不再賦予行政機(jī)關(guān)合同審查的權(quán)力。但是，如果將不動(dòng)產(chǎn)登記視為國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)交易的干預(yù)，實(shí)質(zhì)上便是賦予登記機(jī)關(guān)享有審查交易行為的權(quán)力，必然再次引發(fā)公權(quán)力對(duì)私法自治的粗暴干涉。關(guān)于我國(guó)合同效力制度的歷史沿革，參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論（上卷）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第230頁以下。就此而言，將登記機(jī)關(guān)的登記發(fā)證行為理解為一項(xiàng)具體行政行為，與《物權(quán)法》關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的立法旨趣格格不入。

三、國(guó)家參與不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)：非訟程序法的意義

不動(dòng)產(chǎn)登記不是行政行為的另一重要依據(jù)是《物權(quán)法》關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤之救濟(jì)的規(guī)定。在發(fā)生登記錯(cuò)誤（登記的權(quán)利人與真正權(quán)利人不一致）時(shí)，《物權(quán)法》第19條第1款特別規(guī)定了更正登記制度，即在登記的權(quán)利人作出書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯(cuò)誤時(shí)，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)辦理更正登記。登記的權(quán)利人作出書面同意更正時(shí)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)辦理更正登記，往往以當(dāng)事人之間沒有權(quán)屬爭(zhēng)議為前提，同時(shí)也體現(xiàn)了登記機(jī)構(gòu)僅進(jìn)行形式審查，不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。問題是，何謂“有證據(jù)證明登記確有錯(cuò)誤”呢？顯然，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載是明確的，要證明登記確有錯(cuò)誤，就只能是先確權(quán)，且確權(quán)的結(jié)果是登記的權(quán)利人與真正的權(quán)利人不一致。由于登記機(jī)構(gòu)并非確權(quán)機(jī)關(guān)，故當(dāng)事人在發(fā)生權(quán)屬爭(zhēng)議時(shí)，就只能先通過民事訴訟確權(quán)，再持生效法律文書請(qǐng)求登記機(jī)關(guān)更正不動(dòng)產(chǎn)登記簿的錯(cuò)誤。正因?yàn)楫?dāng)事人須先通過民事訴訟確權(quán)，才能申請(qǐng)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的更正，在此期間，一旦登記名義人處分該不動(dòng)產(chǎn)，則可能導(dǎo)致真正權(quán)利人的利益受到損害。為此，《物權(quán)法》第19條第2款規(guī)定了異議登記制度，以擊破不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力，防止他人善意取得該不動(dòng)產(chǎn)；同時(shí)，為防止當(dāng)事人濫用異議登記制度損害權(quán)利人的利益，該款還規(guī)定當(dāng)事人在申請(qǐng)異議登記后15日內(nèi)應(yīng)提起訴訟，否則異議登記失效。此處的“起訴”，自應(yīng)理解為民事訴訟，而非行政訴訟?？梢?，《物權(quán)法》規(guī)定的更正登記制度和異議登記制度均表明，在當(dāng)事人認(rèn)為登記機(jī)關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)登記行為有錯(cuò)誤時(shí)，即應(yīng)先通過民事訴訟確權(quán)，再由當(dāng)事人申請(qǐng)登記機(jī)構(gòu)辦理更正登記，而不是由當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議或者行政訴訟。也就是說，《物權(quán)法》早已將登記機(jī)關(guān)的登記行為排除在行政復(fù)議和行政訴訟的受案范圍之外。

《物權(quán)法》為什么要將登記機(jī)關(guān)的登記行為排除在行政復(fù)議或者行政訴訟的受案范圍之外呢？這是因?yàn)椤段餀?quán)法》規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)登記是當(dāng)事人申請(qǐng)登記機(jī)構(gòu)將有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的事項(xiàng)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿予以公示的行為，本質(zhì)上不是行政行為，而是一項(xiàng)非訟事件，即使是由作為行政機(jī)關(guān)的登記機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)辦理，也應(yīng)適用專門的非訟程序法（如不動(dòng)產(chǎn)登記規(guī)則），而不能適用專門處理行政行為的法律，包括行政復(fù)議法和行政訴訟法。非訟程序是與訴訟程序相對(duì)應(yīng)的民事程序，是用來處理非民事爭(zhēng)議事件（即非訟事件）所適用的程序。非訟程序是大陸法系19世紀(jì)初法典化運(yùn)動(dòng)中產(chǎn)生的概念。在法典化運(yùn)動(dòng)中，德國(guó)民法典的起草者基于民法典體系性的考慮，發(fā)現(xiàn)處理以權(quán)利或者事實(shí)形成或確證為主體的非訟事件的程序很難規(guī)定于民法典中，其中與物權(quán)法實(shí)施相伴的不動(dòng)產(chǎn)登記程序就是其中典型一例，于是決定將處理這些非訟事件的程序集合規(guī)定于一部法典之中，由此形成了《德國(guó)1898年非訟事件程序法》。其立法模式是先抽象出處理各個(gè)非訟事件的共通規(guī)則作為總則，再將處理各個(gè)非訟事件的特有規(guī)則或者作為分則規(guī)定于非訟程序法典，或者以單行法的形式另行規(guī)定。日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也都采用了相同的立法模式。②參見郝振江：《論非訟程序的功能》，《中外法學(xué)》2011年第4期。我國(guó)民事程序立法沒有采用非訟程序的概念，若干發(fā)揮類似功能的程序也被規(guī)定于《民事訴訟法》（如《民事訴訟法》規(guī)定的特別程序即被大多學(xué)者認(rèn)為本質(zhì)上是非訟程序），不僅造成我國(guó)欠缺對(duì)非訟程序的一般性規(guī)定，而且使得非訟程序依附于訴訟程序，功能過分單一。其結(jié)果是：一方面，我國(guó)民商事立法主要是在借鑒德、日等大陸法系國(guó)家立法的基礎(chǔ)上逐步形成的，在實(shí)體法律關(guān)系及權(quán)利義務(wù)設(shè)定上與他們相似；但另一方面，這些國(guó)家或者地區(qū)作為非訟事件處理的事件類型在我國(guó)卻作為訴訟事件處理。①參見郝振江：《論非訟程序在我國(guó)的重構(gòu)》，《法學(xué)家》2011年第4期。

至于國(guó)家參與非訟事件的處理究竟是司法權(quán)還是行政權(quán)的內(nèi)容，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，審判是指以調(diào)整和解決社會(huì)關(guān)系的利害沖突及糾紛為目的，由具有法律上權(quán)威的第三人依法作出的具有約束力的判定，而非訴事件的處理與此完全不同，有關(guān)機(jī)關(guān)只是在審查關(guān)系人申請(qǐng)后或者直接依據(jù)職權(quán)作出決定，因而與其說是一種司法權(quán)，不如說是行政權(quán)或者決定權(quán)；而另一種意見則認(rèn)為，由于私法自治原則上排斥行政權(quán)對(duì)民事活動(dòng)的干預(yù)，而法院在近代形成的良好形象有利于它行使該權(quán)力，且法院相對(duì)消極的特征也使它能夠處理好監(jiān)督與裁判的關(guān)系，因此應(yīng)將國(guó)家參與非訟事件處理作為司法權(quán)的內(nèi)容。②參見同前注?，郝振江文。筆者認(rèn)為，無論是將國(guó)家參與非訟事件的處理理解為行政權(quán)還是司法權(quán)的內(nèi)容，都是以國(guó)家行使公權(quán)力介入民事活動(dòng)為背景，因而是不科學(xué)的。以不動(dòng)產(chǎn)登記為例，如前所述，國(guó)家參與不動(dòng)產(chǎn)登記的目的并非是要通過登記機(jī)構(gòu)對(duì)民事法律關(guān)系的形成進(jìn)行干預(yù)，而是要為不動(dòng)產(chǎn)交易的順利開展提供一項(xiàng)公共服務(wù)或者公共產(chǎn)品，本質(zhì)上是政府服務(wù)于社會(huì)的表現(xiàn)，根本不是國(guó)家公權(quán)力的行使。也正因?yàn)槿绱?，有些?guó)家或者地區(qū)的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)是法院（如德國(guó)），有些國(guó)家或者地區(qū)的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)則是行政機(jī)關(guān)（如日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)），不能因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)是法院就認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記是司法權(quán)的行使，也不能因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)就認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記是行政權(quán)的行使。不論是法院還是行政機(jī)關(guān)辦理不動(dòng)產(chǎn)登記，都應(yīng)適用處理所有非訟事件的一般規(guī)則和用于處理具體非訴事件的特別規(guī)則，而不能簡(jiǎn)單適用規(guī)制司法權(quán)或者行政權(quán)的規(guī)則。以德國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記為例，雖然不動(dòng)產(chǎn)登記由法院負(fù)責(zé)辦理，但德國(guó)的《土地登記簿法》明確規(guī)定登記機(jī)關(guān)的登記決定具有形式拘束力，即不僅登記機(jī)關(guān)應(yīng)受到登記決定的拘束，不能依職權(quán)更正不動(dòng)產(chǎn)登記簿的錯(cuò)誤，而且受登記決定影響的當(dāng)事人也僅有權(quán)對(duì)登記機(jī)關(guān)作出的不予登記決定向上一級(jí)法院提起抗告，而不得對(duì)登記機(jī)關(guān)作出的登記決定向上一級(jí)法院提出抗告。③吳光榮：《論不動(dòng)產(chǎn)登記簿的形式拘束力》，《清華法學(xué)》2009年第5期?？梢?，德國(guó)法對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤的救濟(jì)完全不同于對(duì)司法裁判錯(cuò)誤的救濟(jì)。我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記雖然是由作為行政機(jī)關(guān)的登記機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)辦理，但對(duì)登記錯(cuò)誤的救濟(jì)，《物權(quán)法》既已有明確規(guī)定，自不能適用對(duì)行政行為錯(cuò)誤的救濟(jì)制度。④在《物權(quán)法》通過之前，已有學(xué)者提出應(yīng)以更正登記制度對(duì)登記錯(cuò)誤進(jìn)行救濟(jì)，參見常鵬翱：《也論不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤的法律救濟(jì)》，《法律科學(xué)》2006年第5期。此外，對(duì)于婚姻登記錯(cuò)誤或者公司登記錯(cuò)誤，有學(xué)者認(rèn)為亦應(yīng)采取民事訴訟的救濟(jì)途徑，參見王禮仁：《應(yīng)當(dāng)適用婚姻不成立與婚姻無效之訴解決婚姻登記瑕疵糾紛》，《人民司法·適用》2009年第13期；胡偉：《法院可通過民事訴訟程序?qū)?nèi)資公司登記行政行為作出變更》，《人民司法·案例》2010年第4期。另外，還有學(xué)者對(duì)登記行為的可訴性提出了質(zhì)疑，參見何兵：《焦作房產(chǎn)糾紛案之程序法研析》，載王貴松主編：《行政與民事爭(zhēng)議交織的難題——焦作房產(chǎn)糾紛案的反思與展開》，法律出版社2005年版?？上У氖?，雖然不少學(xué)者認(rèn)識(shí)到不動(dòng)產(chǎn)登記、婚姻登記與公司登記等登記行為的特殊性，但未能從理論上說明登記行為的法律性質(zhì)以及排除登記行為具有可訴性的原因。

四、從“頭痛醫(yī)腳”到“對(duì)癥下藥”：立法上的思考與建議

長(zhǎng)期以來，我國(guó)立法機(jī)關(guān)忽視法律的實(shí)施，對(duì)與民事法律相關(guān)的配套制度重視不夠，不僅與民事法律密切相關(guān)的非訟程序法付之闕如，而且類似于不動(dòng)產(chǎn)登記法這么重要的民事程序法在《物權(quán)法》通過并實(shí)施后的長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)也久久不能提上議事日程，以致不動(dòng)產(chǎn)登記只能依據(jù)作為行政規(guī)章的《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》等辦理，這是《物權(quán)法》通過后理論界和實(shí)務(wù)界仍將不動(dòng)產(chǎn)登記行為理解為具體行政行為的根本原因。雖然十二屆全國(guó)人大一次會(huì)議審議通過的《國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》將建立不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度作為政府職能轉(zhuǎn)變的重要內(nèi)容，但沒有要求有關(guān)部門啟動(dòng)《不動(dòng)產(chǎn)登記法》的立法工作，而是要求國(guó)務(wù)院制定《不動(dòng)產(chǎn)登記條例》。如果將未來制定的《不動(dòng)產(chǎn)登記條例》界定為行政法規(guī)，則實(shí)務(wù)界仍然難以擺脫將不動(dòng)產(chǎn)登記行為理解為具體行政行為的厄運(yùn)。

值得進(jìn)一步反思的是理論界對(duì)此問題的研究。由于我國(guó)的法學(xué)分科過于細(xì)微，研究民事實(shí)體法的學(xué)者很少關(guān)注民事程序法，而研究民事程序法的學(xué)者也很少關(guān)注民事實(shí)體法，更談不上民法學(xué)者與行政法學(xué)者之間的交流和溝通，因此，盡管不少訴訟法學(xué)者和行政法學(xué)者早已認(rèn)識(shí)到與不動(dòng)產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等相關(guān)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議常常交織在一起并給實(shí)踐帶來了大量疑難問題的現(xiàn)象，但很少有學(xué)者正確認(rèn)識(shí)不動(dòng)產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等登記行為的法律性質(zhì)，以致理論界將與不動(dòng)產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等相關(guān)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相互交織的情形看作是一種正?，F(xiàn)象。也正是基于這一“前見”，有人就行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交叉案件的審理提出了自認(rèn)為理想的方案，①相關(guān)文獻(xiàn)可謂汗牛充棟，除本文已引用的作品外，代表性著作還可參見薛剛凌：《處理行政、民事爭(zhēng)議重合案件的程序探討》，《法律科學(xué)》1998年第6期；馬懷德、張紅：《行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的交織與處理》，《法商研究》2003年第4期；江偉、范躍如：《民事行政爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件訴訟程序研究》，《中國(guó)法學(xué)》2005年第3期；王達(dá)：《房地產(chǎn)糾紛處理中行政與民事交叉問題的正當(dāng)程序》，載《行政執(zhí)法與行政審判》（第20集），法律出版社2007年，第74頁；丁曉華：《房地產(chǎn)行政案件附帶民事訴訟之構(gòu)建》，《法律適用》2008年第1期、第2期；楊建順：《行政、民事糾紛交叉案件審理相關(guān)問題研究》，《法律適用》2009年第5期；郭敬波：《不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)行政、民事交叉案正當(dāng)程序設(shè)計(jì)》，《法律適用》2009年第2期；許福慶：《行政行為與民事判決效力沖突及解決》，《法律適用》2009年第5期；程琥：《行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議關(guān)聯(lián)案件的訴訟程序銜接》，《法律適用》2009年第5期；黃學(xué)賢：《行民交叉案件處理之探究》，《法學(xué)》2009年第8期；王繼軍、高冰雁：《民事與行政交叉案件審理模式探析——以“二審合一”審理模式的構(gòu)建和完善為視角》，《法律適用》2011年第3期；危星輝：《行政附帶民事訴訟制度的若干理論與實(shí)務(wù)問題》，《法律適用》2012年第2期。還有人則提出在當(dāng)事人就不動(dòng)產(chǎn)登記、婚姻登記或者公司登記等具體行政行為提起行政訴訟時(shí)司法審查的范圍應(yīng)受到限制，②參見江必新、王旭軍：《論不動(dòng)產(chǎn)登記的司法審查》，《行政法學(xué)研究》2011年第1期；張靜：《房屋登記案件的司法審查——從〈物權(quán)法〉的視角審視房屋登記行為》，《法律適用》2009年第1期；張光宏：《公司法定代表人、股東變更登記的性質(zhì)及審查標(biāo)準(zhǔn)》，《人民司法·案例》2008年第12期。以盡可能避免民事判決與行政判決不一致的結(jié)果。在筆者看來，如果將不動(dòng)產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等登記行為理解為具體行政行為，則無論采取哪種審理模式，也不論將行政訴訟的審查范圍作何種限制，實(shí)踐中存在的問題都無法從根本上得到解決。③參見同前注⑤，吳光榮文。

為了解決與不動(dòng)產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等有關(guān)的民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議交叉案件，最高人民法院曾于2009年發(fā)布《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下做好行政審判工作的若干意見》（法發(fā)〔2009〕38號(hào)），要求各級(jí)法院“豐富和創(chuàng)新行政訴訟裁判方式，快速有效化解糾紛：充分發(fā)揮行政訴訟附帶解決民事爭(zhēng)議的功能，在受理行政機(jī)關(guān)對(duì)平等主體之間的民事爭(zhēng)議所作的行政裁決、行政確權(quán)、行政處理、頒發(fā)權(quán)屬證書等案件時(shí)，可以基于當(dāng)事人申請(qǐng)一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議。要正確處理行政訴訟與民事訴訟交叉問題，防止出現(xiàn)相互矛盾或相互推諉”。但最高人民法院隨后發(fā)布的《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2010〕14號(hào)）改變了上述立場(chǎng)，其第8條明確規(guī)定：“當(dāng)事人以作為房屋登記行為基礎(chǔ)的買賣、共有、贈(zèng)與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關(guān)系無效或者應(yīng)當(dāng)撤銷為由，對(duì)房屋登記行為提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先行解決民事爭(zhēng)議，民事爭(zhēng)議處理期間不計(jì)算在行政訴訟起訴期限內(nèi)；已經(jīng)受理的，裁定中止訴訟?！笨梢姡罡呷嗣穹ㄔ阂苍诓粩嗵剿骰饷袷略V訟與行政訴訟相互交織的審理模式。筆者認(rèn)為，法發(fā)〔2009〕38號(hào)文件以“行政訴訟附帶民事訴訟”化解民事訴訟與行政訴訟交叉的問題與“修正案（草案）”采取的一并審理模式有類似之處，均旨在避免民事判決與行政判決的沖突，但都不符合法院內(nèi)部的職能分工，且“附帶審理”是否能夠徹底解決民事爭(zhēng)議并保護(hù)第三人的合法權(quán)益不受侵害，值得懷疑；①學(xué)界對(duì)“行政訴訟附帶民事訴訟”審理模式的質(zhì)疑和批評(píng)，可參見葛云松：《在行政訴訟與民事訴訟之間——高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案評(píng)析》，載王貴松主編：《行政與民事爭(zhēng)議交織的難題——焦作房產(chǎn)糾紛案的反思與展開》，法律出版社2005年；樂俊剛：《行政附帶民事訴訟在不動(dòng)產(chǎn)登記案件中面臨的困境及選擇——以全國(guó)首例行政附帶民事訴訟案為分析對(duì)象》，《政治與法律》2012年第3期。法釋〔2010〕14號(hào)提出的“先民后行”審理模式顯然較“行政訴訟附帶民事訴訟”更加合理，因?yàn)楫?dāng)事人爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)是物權(quán)歸屬，但問題也隨之而來：既然民事訴訟已經(jīng)就民事爭(zhēng)議作出終審判決，當(dāng)事人自可依民事判決辦理更正登記等手續(xù)，又有何必要允許當(dāng)事人提起行政訴訟呢？

從“修正案（草案）”第63條第1款提出的一并審理模式看，條文的起草者既沒有吸取司法實(shí)踐的教訓(xùn)，也忽視了司法實(shí)踐中已經(jīng)“走過的彎路”和積累的經(jīng)驗(yàn)。更為重要的是，我國(guó)之所以出現(xiàn)與不動(dòng)產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等有關(guān)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相互交叉的現(xiàn)象，是由于我國(guó)欠缺完整的非訟程序制度導(dǎo)致理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等登記行為的法律性質(zhì)產(chǎn)生誤解所致，因此解決問題的根本途徑，應(yīng)是盡快建立完整的非訟程序制度并正確認(rèn)識(shí)不動(dòng)產(chǎn)登記、婚姻登記、公司登記等登記行為的法律性質(zhì)?！靶拚福ú莅福钡?3條第1款以本不應(yīng)存在的行政訴訟與民事訴訟交叉案件作為規(guī)范對(duì)象，無異于“頭痛醫(yī)腳”。尤其令筆者擔(dān)憂的是，如果“修正案（草案）”第63條第1款得以通過，則即使今后立法機(jī)關(guān)制定了完善的非訟程序制度，也可能會(huì)帶來法律之間的沖突，從而給實(shí)踐帶來麻煩。職是之故，筆者強(qiáng)烈呼吁立法機(jī)關(guān)認(rèn)真反思“修正案（草案）”第63條第1款的科學(xué)性。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2014）02-0107-09

吳光榮，國(guó)家法官學(xué)院副教授，法學(xué)博士。