加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制

崔國斌

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制

崔國斌

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

網(wǎng)絡(luò)鏈接技術(shù)是定義互聯(lián)網(wǎng)的關(guān)鍵要素。網(wǎng)絡(luò)鏈接中的加框鏈接導(dǎo)致版權(quán)作品在設(shè)鏈者控制的網(wǎng)頁或客戶端被展示或播放，架空了著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)空間對作品傳播主體的控制。著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)追究加框鏈接的設(shè)鏈者直接侵權(quán)責(zé)任。采用“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)改造信息網(wǎng)路傳播權(quán)，使之涵蓋加框鏈接的所引發(fā)的作品傳播行為，是合理的制度選擇。

加框鏈接；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)

一、問題的提出

網(wǎng)絡(luò)鏈接是互聯(lián)網(wǎng)中被普遍采用的技術(shù)手段，甚至是定義互聯(lián)網(wǎng)的關(guān)鍵要素。①“毫無疑問，超級鏈接（hyperlinking）是將互聯(lián)網(wǎng)與其他文化生產(chǎn)和傳播方式相區(qū)別的最重要的特征?！盓uropean Copyright Society, Opinion on the Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson,Feb.15,2013,para.3,at 1.借助于鏈接技術(shù)，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者可以指引網(wǎng)絡(luò)用戶輕松跨越網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的物理界限，自由訪問互聯(lián)網(wǎng)上任何開放空間中存儲(chǔ)的信息資源。自由鏈接已成為網(wǎng)絡(luò)空間的表達(dá)習(xí)慣。法律對網(wǎng)絡(luò)鏈接的規(guī)制，也已經(jīng)被上升到影響信息獲取自由、言論自由②Alain Strowel&Nicolas Ide，LIABILITY WITH REGARD TO HYPERLINKS，24 Colum.-VLA J.L.&Arts 403，411（2001）; Mark Deffner,Unlawful Linking:First Amendment Doctrinal Difficulties in Cyberspace,3 Minn.Intell.Prop.Rev.111(2002).或商業(yè)經(jīng)營自由的高度。因此，網(wǎng)絡(luò)鏈接的版權(quán)責(zé)任并非簡單的技術(shù)性問題，而是關(guān)系互聯(lián)網(wǎng)基本秩序的重大問題，值得深入研究。

在討論著作權(quán)問題時(shí)，人們習(xí)慣于根據(jù)被鏈接的作品最終在用戶界面上呈現(xiàn)方式的不同而將網(wǎng)絡(luò)鏈接分成普通鏈接、加框鏈接（Framed links）、嵌入式鏈接（Embedded links）或內(nèi)鏈接（Inline links）等類型。③關(guān)于網(wǎng)絡(luò)鏈接的各種類型，參見前注②,Alain Strowel&Nicolas Ide,at 405-410。所謂普通鏈接，是指常用網(wǎng)絡(luò)頁面中呈現(xiàn)的可點(diǎn)擊的跳轉(zhuǎn)鏈接。用戶在瀏覽界面的文字或提示符的指引下，發(fā)現(xiàn)并點(diǎn)擊這些鏈接，然后在被鏈接站點(diǎn)的界面呈現(xiàn)被鏈接作品，或者提示用戶存儲(chǔ)來源于被鏈接網(wǎng)站的文件。與普通鏈接呈現(xiàn)作品方式有顯著差別的是加框鏈接，即設(shè)鏈者將自己控制的界面向用戶的網(wǎng)頁或客戶端界面分割成若干區(qū)域，在其中部分區(qū)域利用鏈接技術(shù)直接呈現(xiàn)來自被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容。用戶在瀏覽被鏈接內(nèi)容過程中，依然停留在設(shè)鏈者控制的頁面或客戶端界面上。這樣，用戶所獲得的瀏覽體驗(yàn)與設(shè)鏈者自己直接提供相關(guān)內(nèi)容時(shí)的體驗(yàn)大致相當(dāng)。內(nèi)鏈接表現(xiàn)形式稍有不同，被鏈接作品不是在分割的窗口中顯示。不過，就本文寫作目的而言，這一區(qū)分沒有特別的意義，因此統(tǒng)稱為加框鏈接。在具體案件中，設(shè)鏈者對于設(shè)鏈頁面的技術(shù)干預(yù)程度不盡相同，這可能使得其鏈接行為實(shí)際上處于普通鏈接與加框鏈接之間的模糊地帶。比如，設(shè)鏈者可能不完全屏蔽被鏈接網(wǎng)頁內(nèi)容，但是在被鏈接網(wǎng)頁上設(shè)置顯著的返回按鈕引導(dǎo)用戶返回設(shè)鏈者的搜索界面。這時(shí)只能依據(jù)賦予法院一定的自由裁量權(quán)以認(rèn)定其究竟屬于普通鏈接還是加框鏈接。

著作權(quán)法對普通鏈接持寬容態(tài)度。1998年的《數(shù)字化千年版權(quán)法案》（DMCA）將鏈接作為信息定位工具（Information Location Tools）加以規(guī)范，從間接侵權(quán)的角度規(guī)定設(shè)鏈者的侵權(quán)責(zé)任，并在一定程度上對責(zé)任范圍進(jìn)行限制。④17 U.S.C.§512(d).在歐洲，與DMCA規(guī)則類似的普通鏈接侵權(quán)責(zé)任規(guī)則也被廣泛接受。⑤同前注①，European Copyright Society,at 8-10。中國著作權(quán)法同樣接受國際上通行的規(guī)則，即普通鏈接的設(shè)鏈者并不直接接觸和利用作品，因此并不直接侵害著作權(quán)人所享有的專有權(quán)利（比如復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等）。如果設(shè)鏈者明知或者應(yīng)知所鏈接的作品為侵權(quán)作品，依然提供鏈接，則可能構(gòu)成共同侵權(quán)（間接侵權(quán)）。⑥參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（2006年）第23條。

筆者于本文中關(guān)心的不是爭議不大的普通鏈接，而是比較特殊的加框鏈接。單從技術(shù)的角度看，加框鏈接依然是一種鏈接技術(shù)。盡管它使得被鏈接的作品在設(shè)鏈者所控制的頁面或客戶端呈現(xiàn)，但是設(shè)鏈者并沒有直接復(fù)制和傳輸該作品，而是由用戶從被鏈接的網(wǎng)站調(diào)用而來。因此，在著作權(quán)法上似乎有足夠的理由將它等同于普通鏈接。但是，事情并沒有這么簡單。世界各地的法院和學(xué)術(shù)界對加框鏈接的定性，存在明顯的分歧。

中國已經(jīng)發(fā)生過大量的著作權(quán)人指控視頻網(wǎng)站利用加框鏈接侵權(quán)案件。⑦最新的引發(fā)高度關(guān)注的是多家視頻網(wǎng)站聯(lián)合訴百度視頻案。參見張意軒、余建斌、楊瀟濛：《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)訴訟再起，多家視頻網(wǎng)站聯(lián)合行動(dòng)——百度被訴盜鏈盜播》，《人民日報(bào)》2013年11月14日，第009版。法院通常是在“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的框架下處理此類案件，但司法判決的尺度不一。有的法院接受嚴(yán)格的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為加框鏈接的設(shè)鏈者沒有上傳作品至服務(wù)器，不構(gòu)成侵權(quán)；⑧上海激動(dòng)網(wǎng)絡(luò)股份有限公司訴武漢市廣播影視局等，武漢市中院（2012）鄂武漢中知初字第3號。該案是2013年度最高人民法院公布的2012年典型案例，參見2012年中國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)50件典型案例名單，http://www.chinacourt.org/article/detail /2013/04/id/950084.shtml。更多的法院表面上堅(jiān)持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，但是利用舉證責(zé)任分配方面的裁量權(quán)，給予“公眾感知標(biāo)準(zhǔn)”不同程度的推定效力，達(dá)到類似追究加框鏈接的直接侵權(quán)責(zé)任的效果。⑨最新的典型案例是央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴百度公司案，北京市一中院（2013）一中民終字第3142號。更多案例包括：北京慈文影視制作有限公司訴中國網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)公司海南省分公司案，最高法院(2009)民提字第17號；北京風(fēng)行在線技術(shù)有限公司訴北京華錄百納影視有限公司案，北京一中院（2010）一中民終字第15896號；廣東中凱文化發(fā)展有限公司訴北京中搜在線軟件有限公司案，北京市海淀區(qū)法院（2006）海民初字第24968號；北京盛世驕陽文化傳播有限公司訴北京時(shí)越網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司案，北京一中院(2010)一中民終字第15893號，等等。還有法院在著作權(quán)法之外認(rèn)定加框鏈接是一種不正當(dāng)競爭行為。⑩北京鴻宇吳天科技有限公司訴沈麗不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市海淀區(qū)法院(2004)海民初字第19192號。中國學(xué)術(shù)界在加框鏈接問題上也有意見分歧。兩位學(xué)者型法官均撰文認(rèn)為加框鏈接可能損害被鏈接網(wǎng)站在作品傳播方面所享有的利益，著作權(quán)法應(yīng)該予以干預(yù)。①石必勝：《論鏈接不替代原則——以下載鏈接的經(jīng)濟(jì)分析為進(jìn)路》，《科技與法律》2008年第5期；芮松艷：《深層鏈接行為直接侵權(quán)的認(rèn)定：以用戶標(biāo)準(zhǔn)為原則，以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為例外》，《中國專利與商標(biāo)》2009年第4期。更有意見認(rèn)為這類行為直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。②陳加勝：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與鏈接的關(guān)系》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第2期。反對的意見則強(qiáng)調(diào)在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的框架下應(yīng)堅(jiān)持所“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為利用“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”追究設(shè)鏈者（包括加框鏈接）直接侵權(quán)責(zé)任，“將極大地阻礙搜索技術(shù)的發(fā)展,利益平衡蕩然無存”。③王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認(rèn)定》，《東方法學(xué)》2009年第2期。不過，無論是支持和反對的意見都不夠深入，尚不足以成為可靠的判斷依據(jù)。

在國際范圍內(nèi)，加框鏈接也是熱點(diǎn)問題，同樣存在分歧。在美國，早期有學(xué)者認(rèn)為，加框鏈接侵害公開展示權(quán)（public display）。④Allison Roarty，LINK LIABILITY:THE ARGUMENT FOR INLINE LINKS AND FRAMES AS INFRINGEMENTS OF THE COPYRIGHT DISPLAY RIGHT，68 Fordham L.Rev.1011，1048-1049（1999）.美國版權(quán)法規(guī)定的文字、音樂、戲劇、舞蹈、圖片、雕塑等作品所享有的“公開展示權(quán)”，⑤17 U.S.C.§106（5）.是指通過膠片、幻燈、電視畫面或其他裝置或方法展示（display）該作品。⑥17 U.S.C.§101.依據(jù)本條，如果是電影或其他影音作品，就是指非連續(xù)地展示單個(gè)圖片。連續(xù)的播放，則落入了表演權(quán)（機(jī)械表演）的范圍。17 U.S.C.§106（4）.不過，代表性的判決意見則認(rèn)為加框鏈接與普通鏈接一樣，只是傳輸了作品的地址信息，而不是作品本身，不直接侵害上述公開展示權(quán)。⑦Perfect 10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,487 F.3d 701,717(9th Cir.2007).當(dāng)然，該法院也是在掙扎中作出上述結(jié)論的。⑧同樣是美國第九巡回上訴法院，在Kelly v.Arriba Soft Corp.,280 F.3d 934(9th Cir.2002)中認(rèn)為，通過加框鏈接展示圖片，構(gòu)成版權(quán)法意義上的公開展示（display）。但該法院后來又撤回這一意見。參見Kelly v.Arriba Soft Corp.,336 F.3d 811(9th Cir.2003).在德國，最高法院明確普通鏈接并不侵害著作權(quán)，但是如果繞開著作權(quán)阻止鏈接的保護(hù)措施，則可能侵權(quán)。⑨Anne Yliniva-Hoffmann,BGH Rules on Deep Links Copyright Violation,http://merlin.obs.coe.int/iris/2011/1/article15.en.html.該文提到的是德國聯(lián)邦最高法院2010年4月29日份的判決，case no.I ZR 39/08.類似描述，可以參見Benjamin Schuetze, Germany:TheFederalCourtofJusticeand‘theReality’aboutEmbeddedContent,http://kluwercopyrightblog. com/2013/06/18/germany-the-federal-court-of-justice-and-the-reality-about-embedded-content/.此前，慕尼黑地方法院在2007年的一個(gè)案件中認(rèn)為，加框鏈接在訪問者無法感知自己是在訪問第三方內(nèi)容時(shí)，構(gòu)成直接侵權(quán)。如果設(shè)鏈者提供了地址信息，則無需承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。⑩Case No.21 O 20028/05(2007).英文的案情介紹參見http://www.linksandlaw.com/news-update47.htm。德文判決書參見http: //www.linksandlaw.de/urteil161-frames-zugaenglichmachung.htm。2011年，德國杜塞爾多夫上訴法院也認(rèn)為在博客上未經(jīng)許可利用嵌入式鏈接（內(nèi)鏈接）展示圖片，構(gòu)成《德國著作權(quán)法》第19a條的“向公眾提供”（publicly making available）行為，侵害了著作權(quán)。??Decision I-20 U 42/11 Dusseldorf Court of Appeal 8 October 2011,轉(zhuǎn)引自Hogan Lovells&Morten Petersenn，Using a photograph as embedded content–copyright relevant"making available"or not?，http://www.lexology.com/library/detail.aspx? g=9f6c5511-f3d3-47a6-bda0-3e54b932376c，2012.1.27.?Case C-466/12 Svensson,February 13,2014,para.41.瑞典法院則對《歐盟信息社會(huì)指令》第3條（1）款的“向公眾傳輸”（“communication to the public”）是否涵蓋加框鏈接行為持懷疑態(tài)度，于是向歐盟法院（CJEU）提出請示。歐盟法院新近做出裁決，認(rèn)為無論是普通鏈接還是加框鏈接都不構(gòu)成歐盟指令意義上的向公眾傳輸。法院甚至認(rèn)為成員國如果對這一權(quán)利進(jìn)行拓寬解釋涵蓋加框鏈接，將違反該指令。??Decision I-20 U 42/11 Dusseldorf Court of Appeal 8 October 2011,轉(zhuǎn)引自Hogan Lovells&Morten Petersenn，Using a photograph as embedded content–copyright relevant"making available"or not?，http://www.lexology.com/library/detail.aspx? g=9f6c5511-f3d3-47a6-bda0-3e54b932376c，2012.1.27.?Case C-466/12 Svensson,February 13,2014,para.41.這實(shí)際上直接否定了德國法院的見解，頗使人意外。

在上述背景下，筆者主張，加框鏈接實(shí)質(zhì)性地?fù)p害了著作權(quán)人的利益，版權(quán)人采取自助措施消除加框鏈接負(fù)面影響有難度，著作權(quán)法需要主動(dòng)干預(yù)加框鏈接行為，合理的選擇是直接禁止加框鏈接，設(shè)鏈者應(yīng)該為加框鏈接所引發(fā)的作品傳播行為負(fù)責(zé)，著作權(quán)法修訂時(shí)可以采用“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)改造信息網(wǎng)路傳播權(quán)，使之涵蓋加框鏈接的所引發(fā)的作品傳播行為。

二、規(guī)制加框鏈接的必要性

在判斷著作權(quán)法是否需要對加框鏈接進(jìn)行規(guī)制之前，我們需要要了解這一技術(shù)應(yīng)用所產(chǎn)生的積極效果和負(fù)面影響。如果加框鏈接實(shí)質(zhì)性損害著作權(quán)人利益，而公眾獲益有限且并非不可或缺，則著作權(quán)法的干預(yù)將具有很強(qiáng)的正當(dāng)性。

（一）加框鏈接的積極效果

同普通鏈接相比，加框鏈接進(jìn)一步方便了用戶對于網(wǎng)絡(luò)資源的訪問，也提供了一種新的網(wǎng)絡(luò)多媒體作品的訪問體驗(yàn)。以搜索引擎鏈接為例，在搜索引擎提供普通鏈接的情況下，用戶訪問搜索結(jié)果時(shí)，需要在不同瀏覽界面之間跳轉(zhuǎn)，不斷打開或關(guān)閉新產(chǎn)生的瀏覽界面，比較麻煩，也耗費(fèi)更多時(shí)間；如果服務(wù)商在搜索結(jié)果頁面上提供加框或嵌入式鏈接，則會(huì)避免這一麻煩。比如，百度圖片搜索就直接在搜索界面上展示被鏈接站點(diǎn)的大幅圖片。用戶可以隨意瀏覽單幅圖片，而無需跳轉(zhuǎn)網(wǎng)址。①百度圖片搜索，參見image.baidu.com。對比Google的圖片搜索（image.google.com），從著作權(quán)法的角度看，百度的加框鏈接做法比Google激進(jìn)得多。

此外，如果加框鏈接技術(shù)不被認(rèn)定為侵權(quán)，則設(shè)鏈者無需支付版權(quán)許可的交易成本，這將方便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商聚合網(wǎng)絡(luò)資源。比如，智能手機(jī)中一款簡單的網(wǎng)絡(luò)收音機(jī)應(yīng)用，就可以通過加框鏈接聚合全世界數(shù)以百計(jì)的網(wǎng)絡(luò)電臺(tái)的節(jié)目。再比如，創(chuàng)作網(wǎng)絡(luò)多媒體作品時(shí)，創(chuàng)作者可以利用加框鏈接將相關(guān)但分散在全球各網(wǎng)絡(luò)中的文字、圖片、視頻、錄音等在網(wǎng)頁上分割的窗口內(nèi)同時(shí)呈現(xiàn)，提供一種整體的體驗(yàn)感。這比不斷地跳轉(zhuǎn)站點(diǎn)或切換客戶端的體驗(yàn)要好得多。不過，加框鏈接也有不足之處：被鏈接的內(nèi)容不受設(shè)鏈者控制，可能隨時(shí)消失，從而導(dǎo)致網(wǎng)頁內(nèi)容“開天窗”，反過來損害用戶體驗(yàn)。

如何準(zhǔn)確理解加框鏈接的積極效果，對于進(jìn)一步的政策權(quán)衡有重要的意義。整體而言，加框鏈接只是在一定程度上提高了用戶獲取信息的方便程度，并不影響用戶能夠獲得信息的范圍。著作權(quán)法的底線是普通鏈接合法，因此即便著作權(quán)法禁止加框鏈接，用戶自由獲取相關(guān)信息的基本權(quán)益也不會(huì)由此受到影響。這也注定了決策者在進(jìn)行利益衡量時(shí)不必將加框鏈接所帶來的收益作為優(yōu)先考慮的因素。

在評估加框鏈接的積極效果時(shí)，還需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)：加框鏈接所帶來的用戶體驗(yàn)改善是以設(shè)鏈者進(jìn)一步向作品傳播者角色靠攏的方式獲得的，而非單純提高著作權(quán)人的傳播效率的方式所致。這進(jìn)一步削弱了加框鏈接積極效果在法律上的意義。因?yàn)槿绻鳈?quán)人愿意，原本通過直接授權(quán)設(shè)鏈者復(fù)制和提供作品的方式就能夠使設(shè)鏈網(wǎng)站得以集中相關(guān)作品并對外提供，從而使公眾獲得遠(yuǎn)比加框鏈接更好的用戶體驗(yàn)。法律禁止設(shè)鏈者未經(jīng)許可復(fù)制并對外提供作品，就是在阻止設(shè)鏈者創(chuàng)造更好的用戶體驗(yàn)，而這是有效地保護(hù)著作權(quán)人的利益所必須的。用戶體驗(yàn)的改善不應(yīng)以實(shí)質(zhì)性犧牲著作權(quán)人的利益為代價(jià)。

（二）加框鏈接的負(fù)面影響之一：損害著作權(quán)人利益

與任何一種新的傳播技術(shù)一樣，加框鏈接在促進(jìn)作品傳播、方便用戶獲取信息并改善用戶體驗(yàn)的同時(shí)，也在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商（設(shè)鏈者）、著作權(quán)人和網(wǎng)路用戶之間重新分配因作品傳播而產(chǎn)生的利益。普通鏈接的設(shè)鏈者并沒有在自己控制的頁面或客戶端上呈現(xiàn)被鏈接的作品，因此不能直接從作品的呈現(xiàn)或播放過程中獲得利益，盡管普通鏈接可能大大增加了瀏覽用戶的數(shù)量。但是，加框鏈接與普通鏈接明顯不同，它使得用戶在瀏覽或播放作品的過程中將注意力停留在設(shè)鏈者所控制的網(wǎng)頁和客戶端上。從商業(yè)運(yùn)營的角度看，加框鏈接所引發(fā)的傳播行為與機(jī)械表演、放映、廣播或信息網(wǎng)絡(luò)傳播等作品傳播方式?jīng)]有本質(zhì)差別。設(shè)鏈者與作品的直接利用者從作品傳播過程中所獲得的利益也基本相同。那些通過加框鏈接在搜索界面實(shí)現(xiàn)播放的網(wǎng)站正是利用這一點(diǎn)切走內(nèi)容網(wǎng)站的蛋糕。比如，當(dāng)年因侵害著作權(quán)導(dǎo)致眾多高管被捕而名噪一時(shí)的天線視頻網(wǎng)站的CFO吳敬陽就道出了當(dāng)時(shí)視頻搜索引擎商業(yè)模式背后的真實(shí)利益來源：“（兄弟公司）和我們其實(shí)一樣……是一個(gè)實(shí)名搜索引擎，但是做視頻的收入來源基本都在播放頁上，它品牌廣告更認(rèn)可的是視頻最終的播放，圍繞播放的廣告是最重要的……視頻搜索如果你單只是提供搜索結(jié)果，你不保證用戶的播放體驗(yàn)，這個(gè)搜索引擎的本身意義是不大的。”①騰訊科技天線視頻：《電影不是用戶上視頻網(wǎng)站的主要需求》，http://tech.qq.com/a/20080709/000377_3.htm。顯然，如果法律不對加框鏈接進(jìn)行規(guī)制，搜索服務(wù)商就會(huì)無底線地?cái)D壓著作權(quán)人在作品傳播方面的利益。

前文提到的上海激動(dòng)網(wǎng)絡(luò)股份有限公司訴武漢市廣播影視局等案就充分說明這一點(diǎn)。在該案中，著作權(quán)人只是給予新浪網(wǎng)非獨(dú)占的信息網(wǎng)絡(luò)傳播授權(quán)。新浪網(wǎng)未經(jīng)許可不得授權(quán)第三方對外傳播。但是，第三方經(jīng)過新浪許可，以加框鏈接鏈接到新浪服務(wù)器的方式對外提供該作品。②上海激動(dòng)網(wǎng)絡(luò)股份有限公司訴武漢市廣播影視局等，武漢市中院（2012）鄂武漢中知初字第3號。在本案中，新浪網(wǎng)實(shí)際上有能力采取反盜鏈措施限制第三方的盜鏈，因此著作權(quán)人原本有機(jī)會(huì)通過許可合同限制新浪網(wǎng)的許可盜鏈的行為。如果新浪網(wǎng)缺乏控制盜鏈的措施，無法限制第三方盜鏈，則著作權(quán)人并不能通過許可合同約束新浪網(wǎng)從而達(dá)到限制盜鏈的目的。對第三方而言，這與自己直接對外提供作品沒有差別，甚至比自己架設(shè)服務(wù)器對外提供更經(jīng)濟(jì)。在新浪網(wǎng)的支持下，第三方實(shí)際上架空了著作權(quán)人對于作品傳播主體范圍的控制。經(jīng)著作權(quán)人許可對外傳播版權(quán)作品的每一個(gè)網(wǎng)站（假定是非獨(dú)占性許可），都將成為著作權(quán)人繼續(xù)發(fā)放信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可的競爭對手。因?yàn)閷τ跐撛诘谋辉S可人而言，它實(shí)際上有兩種選擇：通過加框鏈接鏈接上述網(wǎng)站，或者從著作權(quán)人那里獲得許可。從商業(yè)的角度看，二者幾乎擁有同等的價(jià)值。而對于被許可的網(wǎng)站而言，除了額外的帶寬成本外，許可他人鏈接的其它成本幾乎為零，因此它大大削弱甚至是摧毀了著作權(quán)人在信息傳播權(quán)許可中的議價(jià)能力。從知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的角度看，此類競爭的存在通常被認(rèn)為是對知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的實(shí)質(zhì)性損害，因此知識(shí)產(chǎn)權(quán)法大多禁止被許可人未經(jīng)許可人同意轉(zhuǎn)讓其所獲許可。③比如，在Everex Systems,Inc v.Cadtrak Corp.，89 F.3d 673(1996)案中，法院指出：“允許專利許可的自由轉(zhuǎn)讓……將會(huì)損害發(fā)明人所能得到的回報(bào)，因?yàn)槟切┫氲玫綄＠S可的人可以從專利權(quán)人那里獲得該許可，也可以從現(xiàn)有的被許可人那里獲得轉(zhuǎn)讓。也就是說，在發(fā)放許可這一市場上，任何被許可人都可能變成專利權(quán)人潛在的競爭對手。雖然在自由轉(zhuǎn)讓的機(jī)制下，專利權(quán)人能夠控制許可的絕對數(shù)量，但是他失去了控制被許可人身份的重要能力。因此，任何一個(gè)被許可人，哪怕是市場上最小的公司，都可能會(huì)將許可轉(zhuǎn)讓給專利權(quán)人最重要的競爭對手，而這本來是專利權(quán)人所不愿許可的對象?！痹贕ardner v.Nike,Inc.，279 F.3d 774(2002)中，法院指出：“要求被許可人獲得許可人的明確同意，可以在前文所述的競爭性利益之間維持平衡。一方面，1976年版權(quán)法表明國會(huì)了解增加版權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性和可分割性（free alienability and divisibility）的現(xiàn)實(shí)需要，同時(shí)國會(huì)和本院同樣知道保護(hù)創(chuàng)造者和所有人的控制權(quán)的必要性。為了維持平衡，我們認(rèn)為獨(dú)占許可的被許可人在轉(zhuǎn)讓權(quán)利時(shí)需要經(jīng)過許可人的同意?！奔涌蜴溄与m然與被許可人轉(zhuǎn)讓許可有些差別，但是在架空權(quán)利人控制方面并無本質(zhì)差異。因此，我們有理由相信，加框鏈接對于著作權(quán)人利益的損害是實(shí)質(zhì)性的。

有一種流行的反對意見強(qiáng)調(diào)，著作權(quán)人一旦將作品置于開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，就意味著任何網(wǎng)民只要知道該URL地址都能自由接觸該作品。④Ignacio Javier Garrote，Linking and Framing:A Comparative Law Approach，E.I.P.R.2002,24(4),184-198（2002）.因此，無論是普通鏈接還是加框鏈接，都不會(huì)擴(kuò)大能夠接觸的作品的受眾范圍。①同前注②,Alain Strowel&Nicolas Ide,at 425；同前注①，European Copyright Society,para.49,at 13.由此，加框鏈接不會(huì)影響版權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益。②Lee Burgunder&Barry Floyd,The Future of Inline Web Designing After Perfect 10,17 Tex.Intell.Prop.L.J.1，24 (2008-2009).歐盟法院在最新的Svesson案中，也接受這一意見，認(rèn)為被鏈接網(wǎng)站如果沒有采取限制措施，則它所預(yù)期的受眾是全體用戶；通過加框鏈接獲得該作品的用戶原本就落入被鏈接網(wǎng)站預(yù)期范圍之內(nèi)。因此，鏈接行為并沒有針對著作權(quán)人所不曾預(yù)見的新的公眾（new public）。即便是加框鏈接，結(jié)論依然如此。③Case C-466/12 Svensson,February 13,2014,para.26-29.

筆者認(rèn)為，這種反對意見片面地認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)空間中著作權(quán)人的利益僅僅在于限制最終受眾（網(wǎng)絡(luò)用戶）的范圍，而不包含對作品傳播者范圍的控制，這一認(rèn)識(shí)嚴(yán)重背離了著作權(quán)法的實(shí)踐，不能使人接受。如我們所知，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的框架下，著作權(quán)人授權(quán)某一網(wǎng)站將作品置于開放網(wǎng)絡(luò)中免費(fèi)提供，著作權(quán)法繼續(xù)阻止其他網(wǎng)站未經(jīng)許可也對通過網(wǎng)絡(luò)外提供該作品。其他網(wǎng)站并不能抗辯說，既然著作權(quán)人已經(jīng)通過授權(quán)網(wǎng)站對全體網(wǎng)絡(luò)用戶提供作品，自己的競爭性提供行為并沒有改變受眾的范圍，因此沒有損害作品的市場價(jià)值。問題的關(guān)鍵不是最終受眾的范圍是否發(fā)生變化，而是是否有人未經(jīng)許可從作品的傳播過程中獲得直接而實(shí)質(zhì)性的利益。當(dāng)然，這并不是說加框鏈接行為與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為完全一樣，而是說，就行為人從作品傳播中受益而言，二者并無本質(zhì)差別。

另外，加框鏈接可以用來掩蓋設(shè)鏈者與盜版網(wǎng)站的串通行為，增加著作權(quán)人維權(quán)的難度?，F(xiàn)在，中國很多知名網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不希望直接從事盜版侵權(quán)活動(dòng)，但是依然抵擋不住變相盜版的誘惑。于是，它們與一些無名網(wǎng)站甚至個(gè)人合作，由后者冒險(xiǎn)提供盜版作品內(nèi)容，前者提供加框鏈接。這樣，知名網(wǎng)站能夠從作品的傳播過程中獲得直接的回報(bào)，卻無需承擔(dān)直接侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。④這差不多是中國網(wǎng)絡(luò)行業(yè)公開的秘密。但是，被法院或行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的案件并不多見。類似的是搜索引擎服務(wù)商冒充用戶上傳內(nèi)容，然后提供搜索鏈接。這倒是有已經(jīng)被證實(shí)的案例，即中搜在線自行上傳MP3音樂案。參見鄭重：《中搜主動(dòng)上傳盜版MP3遭查：IFPI意在敲山震百度》，《財(cái)富時(shí)報(bào)》2008年6月14日，http://tech.sina.com.cn/i/2008-06-14/00172257671.shtml。該文章的標(biāo)題耐人尋味。在一些訴訟中，一些著作權(quán)人實(shí)際上已經(jīng)提出過類似的質(zhì)疑，但是沒有獲得法院重視。比如，在正東唱片訴百度案中，原告指出，被鏈接的網(wǎng)站實(shí)際上并不存在音樂欄目，從而懷疑鏈接網(wǎng)站與百度之間有某種聯(lián)系。參見正東唱片有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司案，北京一中院(2005)一中民初字第7978號。承擔(dān)直接侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的無名網(wǎng)站則大可“打一槍換一個(gè)地方”。著作權(quán)人要揭開二者之間的交易關(guān)系很困難。依據(jù)間接侵權(quán)規(guī)則證明知名站點(diǎn)存在過錯(cuò)，同樣不容易。⑤R.Anthony Reese,The Public Display Right:The Copyright Act’s Negelected Solution to the Controversy over RAM“Copies”,2001 U.Ill.L.Rev.83,119-120(2001).這樣，知名站點(diǎn)可以堂而皇之地利用加框鏈接從盜版作品中攫取商業(yè)價(jià)值，又能降低自己承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。著作權(quán)法如果選擇無視加框鏈接與直接傳輸效果幾乎沒有差別這一事實(shí)，就會(huì)出現(xiàn)下面的奇怪局面：表面上，直接侵權(quán)的無名網(wǎng)站一無所獲（甚至要負(fù)擔(dān)網(wǎng)絡(luò)帶寬成本），卻要承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任；而幾乎獲得了全部侵權(quán)利益的知名網(wǎng)站（設(shè)鏈者），卻很容易全身而退（證明它有過錯(cuò)很難）。

以加框鏈接的方式呈現(xiàn)作品，還可能使得作品脫離原來的背景，并讓人對其來源發(fā)生誤認(rèn)。因此，有可能會(huì)損害作者的署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。⑥同前注①，European Copyright Society,para.58,at 14.在美國，由于沒有一般性的精神權(quán)，因此有意見認(rèn)為這類行為可能構(gòu)成演繹侵權(quán)。⑦同前注?，Lee Burgunder&Barry Floyd,at 28-49.不過，由于著作權(quán)人直接基于已有的署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)或改編權(quán)等就可以制止此類行為，法律無需創(chuàng)設(shè)新權(quán)利來阻止鏈接。學(xué)術(shù)界對這一侵權(quán)可能性的認(rèn)同表明，很多人已經(jīng)有意或無意地將設(shè)鏈者而不是用戶視為直接利用或傳播作品的侵權(quán)行為人。這實(shí)際上已經(jīng)背離了主流意見對于鏈接行為不接觸或使用作品的認(rèn)識(shí)，而向筆者后文所述的設(shè)鏈者為直接行為人的立場靠攏。

（三）加框鏈接的負(fù)面影響之二：損害被鏈網(wǎng)站的非版權(quán)利益

加框鏈接除了損害著作權(quán)人的著作權(quán)利益之外，還會(huì)損害被鏈接網(wǎng)站的非著作權(quán)利益。理論上，這兩類利益相互獨(dú)立，并無直接關(guān)系。著作權(quán)人的著作權(quán)利益受損并不意味著網(wǎng)站的非著作權(quán)利益一定受損（比如前文的新浪案），反之亦然。很多網(wǎng)站并不對被鏈接的作品享有獨(dú)占性的著作權(quán)利益，比如，被鏈接的作品可能是依據(jù)非獨(dú)占性許可而傳播的作品、公共領(lǐng)域不受保護(hù)的作品或者被鏈接的作品甚至是盜版作品，但是，這些網(wǎng)站依然會(huì)反對加框鏈接。加框鏈接沒有引導(dǎo)用戶進(jìn)行頁面或客戶端切換，導(dǎo)致被鏈接網(wǎng)站的能見度幾乎為零。如果被鏈接作品本身沒有承載該網(wǎng)站的商業(yè)利益（比如植入廣告），則被鏈接網(wǎng)站將無法從作品的傳播中獲得直接收益，也沒有間接積累商譽(yù)，反而要耗費(fèi)大量的網(wǎng)絡(luò)帶寬資源，為設(shè)鏈者做嫁衣裳。①鄭紹輝、周明天：《反盜鏈技術(shù)研究》，《計(jì)算機(jī)時(shí)代》2008年第1期。此外，加框鏈接（盜鏈）也可能被用來規(guī)避網(wǎng)站的計(jì)費(fèi)措施，損害網(wǎng)站的利益。②徐利再：《移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)視頻業(yè)務(wù)盜鏈分析及對策研究》，《軟件》2012年第5期。

部分學(xué)者支持利用著作權(quán)法規(guī)制加框鏈接的重要理由是加框鏈接使得設(shè)鏈者網(wǎng)站替代了被鏈接網(wǎng)站，從而損害后者的利益。③比如，有學(xué)者提出“鏈接不替代”原則。這一原則給人的印象是，反對加框鏈接的制度重心是保護(hù)被鏈接網(wǎng)站的商業(yè)利益。如果被鏈接網(wǎng)站不想有獨(dú)占權(quán)，即便被替代，也無需對該網(wǎng)站承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。同前注?，石必勝文。這一論證思路有意無意地忽略了網(wǎng)站所受的非著作權(quán)利益損害與著作權(quán)人的著作權(quán)利益損害的區(qū)別，可能損害其結(jié)論的說服力。因?yàn)榉磳φ邥?huì)質(zhì)疑，被鏈接網(wǎng)站所受損害很可能并非著作權(quán)利益，進(jìn)而質(zhì)疑著作權(quán)法干預(yù)的合理性。筆者認(rèn)為，著作權(quán)法干預(yù)加框鏈接，的確是為了保護(hù)著作權(quán)人的著作權(quán)利益而非被鏈網(wǎng)站的非著作權(quán)利益。我們無需借助于被鏈網(wǎng)站的非版權(quán)利益受損來證明著作權(quán)法干預(yù)的合理性。當(dāng)然，如果著作權(quán)人與網(wǎng)站合二為一（比如，網(wǎng)站是著作權(quán)人或獨(dú)占許可的被許可人），則著作權(quán)法同時(shí)也會(huì)保護(hù)網(wǎng)站的版權(quán)利益。

從耗費(fèi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器帶寬資源的角度討論加框鏈接（盜鏈）是否不合理地?fù)p害了被鏈接網(wǎng)站的非版權(quán)利益，已經(jīng)超出了著作權(quán)法的范圍。這可能涉及《侵權(quán)責(zé)任法》、《反不正當(dāng)競爭法》或其他相關(guān)法律。④比如，北京鴻宇吳天科技有限公司訴沈麗不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市海淀區(qū)人民法院(2004)海民初字第19192號。此案中法院就適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條制止加框鏈接行為。不過，如我們所知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器原本就處于開放狀態(tài)，公眾基于各種原因訪問該服務(wù)器都會(huì)消耗其網(wǎng)絡(luò)帶寬資源。通過加框鏈接導(dǎo)入更多的訪問請求，是否能夠等同于病毒式的惡意攻擊，是否屬于民事侵權(quán)行為或不正當(dāng)競爭行為，有很大的不確定性。⑤關(guān)于在網(wǎng)絡(luò)空間適用物理世界侵權(quán)規(guī)則的討論，參見Laura Quilter The Continuing Expansion of Cyberspace Trespass to Chattels 17 Berkeley Tech.L.J.421（2002）.進(jìn)一步的討論，已經(jīng)超出本文的主題范圍。筆者在這里只是強(qiáng)調(diào)，著作權(quán)人與被鏈接網(wǎng)站反對加框鏈接的原因并不總是相同，有時(shí)候甚至是對立的。理解這一點(diǎn)，可以更好地理解本文的分析思路，避免一些不必要的誤會(huì)。

三、著作權(quán)法規(guī)制模式選擇

面對加框鏈接，理論上著作權(quán)法可能的選擇至少有三種：其一，放任加框鏈接，由著作權(quán)人采取技術(shù)措施或改變商業(yè)模式以降低或消除加框鏈接的負(fù)面影響；其二，不禁止加框鏈接本身，但禁止規(guī)避反盜鏈措施；其三，禁止加框鏈接本身。須逐一分析上述三種可能的方案，才能作出理想的選擇。

（一）放任加框鏈接

加框鏈接給著作權(quán)人的利益帶來實(shí)質(zhì)性損害，而產(chǎn)生的積極效果（用戶體驗(yàn)改善）有限。但是，著作權(quán)人現(xiàn)在無法直接依據(jù)著作權(quán)法獲得有效救濟(jì)，如前文所述，加框鏈接不被視為是對作品的利用行為，不構(gòu)成直接侵權(quán)；而間接侵權(quán)又難以證明。在被鏈接網(wǎng)站經(jīng)過著作權(quán)人授權(quán)的情況下，著作權(quán)人就更不可能制止設(shè)鏈者了。接下來的問題是，在著作權(quán)法不加干預(yù)的情況下，著作權(quán)人自身是否能夠通過一己之力有效預(yù)防或消除加框鏈接的負(fù)面影響。如果答案是肯定的，則改革著作權(quán)法的必要性就大大降低了。

如果著作權(quán)法選擇放任加框鏈接，受影響的著作權(quán)人將被迫采取自我保護(hù)的措施。最為常見做法就是，著作權(quán)人要求自己授權(quán)的網(wǎng)站采用“反盜鏈技術(shù)”阻止加框鏈接?！胺幢I鏈措施”的具體方案很多，這里不一一介紹。對于大眾而言，最容易理解也很有效的技術(shù)大概是登錄驗(yàn)證，即要求訪問者先登錄再訪問。加框鏈接無法繞過登錄程序，因此無法獲得作品。

不過，采用反盜鏈措施會(huì)給網(wǎng)站增加相當(dāng)?shù)某杀?，而且反盜鏈措施并不總是可靠。在反盜鏈措施被破解后，著作權(quán)人的利益就難以得到保障。①同前注?，Ignacio Javier Garrote，at 197.比如，有些聚合性的網(wǎng)絡(luò)收音機(jī)平臺(tái)就在和世界各地的網(wǎng)絡(luò)電臺(tái)進(jìn)行盜鏈與反盜鏈的游戲。不滿自己的節(jié)目信號被盜鏈的電臺(tái)不斷采取新措施（如更改資源地址）阻止收音機(jī)平臺(tái)的接入，但這些措施在平臺(tái)的破解下，很快就會(huì)失效。如此反復(fù)，永無止境。這很容易將商業(yè)競爭演變成無底線的“弱肉強(qiáng)食”的游戲，卻并不能實(shí)質(zhì)性地促進(jìn)公共利益。

被鏈接網(wǎng)站采取反盜鏈措施的另一直接的負(fù)面后果是，有效的反盜鏈措施阻止惡意的加框鏈接時(shí)，可能也阻止了大量的善意的普通鏈接（含深度鏈接）。比如，如果網(wǎng)站采用認(rèn)證登錄，就可能導(dǎo)致搜索引擎無法對該站點(diǎn)的資源提供提供普通鏈接。也就是說，法律保證部分公眾通過加框鏈接獲取信息的方便時(shí)，實(shí)質(zhì)性地?fù)p害了其他公眾通過搜索引擎等信息定位工具獲取信息的自由。

值得特別重視的是，著作權(quán)人并不總是能夠通過傳播作品的網(wǎng)站來采取自我保護(hù)措施的。很多被鏈接網(wǎng)站與著作權(quán)人的利益并不一致，甚至本身就是從事盜版業(yè)務(wù)的網(wǎng)站，可能并不愿意與著作權(quán)人合作阻止加框鏈接，而著作權(quán)人本身又無法獨(dú)立地采取措施阻止加框鏈接。前述上海激動(dòng)網(wǎng)絡(luò)股份有限公司訴武漢市廣播影視局等案，就是典型的例子。

由此可見，如果著作權(quán)法放任加框鏈接，著作權(quán)人以一己之力并不能消除它的負(fù)面影響。

（二）禁止規(guī)避盜鏈措施

著作權(quán)人通過設(shè)鏈網(wǎng)站采取反盜鏈措施，可以在一定程度上阻止加框鏈接。不過，該措施有被設(shè)鏈者規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)。理論上，著作權(quán)法可以禁止規(guī)避該反盜鏈措施，從而增加設(shè)鏈者的法律風(fēng)險(xiǎn)，降低或打消其設(shè)置加框鏈接的積極性。在這一機(jī)制下，默認(rèn)的規(guī)則依然是可以自由設(shè)置加框鏈接，但是一旦被鏈接的網(wǎng)站采取反盜鏈措施表達(dá)出禁止鏈接的意思之后，設(shè)鏈者應(yīng)當(dāng)尊重這些網(wǎng)站的意思，避免設(shè)置加框鏈接。

這里所說的禁止加框鏈接的反盜鏈措施，與《著作權(quán)法》（2010年）第48條或《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（2006年）第26條意義上的“技術(shù)措施”有一定的距離，不一定符合后者的法定要件。著作權(quán)國際公約和一些外國法通常要求技術(shù)措施是能夠阻止接觸或侵權(quán)的有效技術(shù)措施。②比如，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT 1996）第11條；DMCA 17 U.S.C.§1201；Lexmark Int'l,Inc.v.Static Control Components, Inc.，387 F.3d 522(6th Cir.2004).中國的著作權(quán)法對技術(shù)措施本身的有效性并沒有作出明確的要求。不過，權(quán)威意見也認(rèn)為此類技術(shù)措施必須是有效的。①北京市高級人民法院：《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》（2010年）第33條；張建華主編：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例釋義》，中國法制出版社2006年版，第13頁；王遷、朱?。骸都夹g(shù)措施的“有效性”標(biāo)準(zhǔn)——評芬蘭DVD-CSS技術(shù)措施保護(hù)案》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第9期。那些只禁止加框鏈接，但不限制普通用戶自由瀏覽的反盜鏈措施，會(huì)被認(rèn)為不是有效的保護(hù)版權(quán)的“技術(shù)措施”。在著作權(quán)法不承認(rèn)加框鏈接直接侵權(quán)的情況下，反盜鏈措施甚至不能說是為了保護(hù)著作權(quán)而采取的措施。這進(jìn)一步增加了它被視為著作權(quán)法意義上“技術(shù)措施”的難度。因此，依據(jù)我國現(xiàn)行著作權(quán)法可能無法追究相當(dāng)一部分規(guī)避反盜鏈措施的設(shè)鏈者的侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，如果阻止加框鏈接的反盜鏈技術(shù)的確滿足著作權(quán)法上技術(shù)措施的要求（比如，通過登錄驗(yàn)證措施完全排除普通公眾對作品的接觸），則依據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法設(shè)鏈者不得規(guī)避該措施而使公眾能夠接觸或獲取該作品。這并無疑問。

“禁止規(guī)避盜鏈措施”的模式實(shí)際上已經(jīng)自覺或不自覺地被歐洲部分法院所接受。比如，德國最高法院指出，加框鏈接不侵權(quán)，但規(guī)避反盜鏈措施后鏈接則可能侵權(quán)。法院意識(shí)到，此類反盜鏈措施可能并不構(gòu)成著作權(quán)法意義上受到保護(hù)的技術(shù)措施，但依然認(rèn)為通過鏈接規(guī)避該措施會(huì)侵權(quán)。②Anne Yliniva-Hoffmann BGH Rules on Deep Links Copyright Violation http://merlin.obs.coe.int/iris/2011/1/article15.en.html.該文提到的是德國聯(lián)邦最高法院2010年4月29日份的判決，case no.I ZR 39/08.類似描述，參見Benjamin Schuetze,Germany:The Federal Court of Justice and‘the Reality’about Embedded Content,http://kluwercopyrightblog.com/2013/06/18/germany-the -federal-court-of-justice-and-the-reality-about-embedded-content/.

在最近的Sevensson案中，歐盟法院（CJEU）的法官?zèng)]有像德國法官走得那樣遠(yuǎn)，大致還是在著作權(quán)法技術(shù)措施保護(hù)的框架下反對通過加框鏈接規(guī)避限制公眾訪問的技術(shù)措施：如果鏈接規(guī)避了被鏈接網(wǎng)站對于公眾訪問的限制，會(huì)導(dǎo)致作品在網(wǎng)站原本所預(yù)期的公眾范圍之外傳播，則此類鏈接需要經(jīng)過權(quán)利人的許可。③Case C-466/12 Svensson,February 13,2014,para.31.歐洲學(xué)者們的主流意見也接受這一觀點(diǎn)。④同前注①，European Copyright Society,para.51,at 13.在持這些意見的人看來，如果該反盜鏈措施不符合著作權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”要件，利用加框鏈接規(guī)避之，可能無需承擔(dān)責(zé)任。

筆者于本文中無意進(jìn)一步探討究竟著作權(quán)法應(yīng)該采用現(xiàn)有的“技術(shù)措施”標(biāo)準(zhǔn)，還是采用更低的反盜鏈措施標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，即便是采用更低的反盜鏈措施標(biāo)準(zhǔn)，單純依賴此類反規(guī)避保護(hù)也不能有效地保護(hù)著作權(quán)人的利益。

禁止規(guī)避反盜鏈措施規(guī)則迫使那些在乎自己利益、反對加框鏈接的網(wǎng)站主動(dòng)采取反盜鏈措施，以降低設(shè)鏈者識(shí)別不可鏈接網(wǎng)站的信息成本。那些歡迎或不在乎自己作品被深度鏈接的網(wǎng)站，則無需采取任何措施。對著作權(quán)人而言，這大致是法經(jīng)濟(jì)學(xué)上所謂的“選擇退出”的機(jī)制——法律許可那些對法律默認(rèn)的規(guī)則不滿的人，主動(dòng)發(fā)出信號以示退出。⑤傳統(tǒng)的版權(quán)法下，經(jīng)過版權(quán)人許可才能使用作品的機(jī)制被認(rèn)為是一種“選擇進(jìn)入”（opt-in）機(jī)制。與此相對，版權(quán)人不主動(dòng)聲明禁止，公眾就可以使用的機(jī)制，被視為一種“選擇退出”（opt-out）機(jī)制。參見Monika Isia Jasiewicz，Copyright Protection in an Opt-Out World:Implied License Doctrine and News Aggregators,122 Yale L.J.837，843-844（2012）。

要求被鏈接網(wǎng)站以采取防止加框鏈接的反盜鏈措施以“選擇退出”，最大的問題是，著作權(quán)人在許可網(wǎng)站通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品之前，或者作品從授權(quán)網(wǎng)站流向非授權(quán)網(wǎng)站之后，均沒有機(jī)會(huì)表達(dá)自己反對加框鏈接的意思。如前所述，在盜版網(wǎng)站橫行時(shí)，這一問題就更為突出。另外，即便作品始終停留在授權(quán)網(wǎng)站上，該網(wǎng)站在反盜鏈方面的利益也未必與著作權(quán)人利益一致。并且，這一制度會(huì)導(dǎo)致絕大多數(shù)具有商業(yè)價(jià)值的作品的著作權(quán)人或傳播網(wǎng)站被迫采取反盜鏈措施，阻止加框鏈接。這毫無疑會(huì)耗費(fèi)相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)成本。如我們所知，加框鏈接所針對的作品主要是具有明顯商業(yè)價(jià)值的專業(yè)的視聽作品、音樂MP3文件、藝術(shù)圖片、新聞報(bào)道、文學(xué)作品、商業(yè)數(shù)據(jù)庫等等。為創(chuàng)作或傳播這些內(nèi)容做出努力的著作權(quán)人，大多反對加框鏈接。比如，主流的視頻網(wǎng)站反對盜鏈；①比如，優(yōu)酷網(wǎng)在網(wǎng)站首頁（http://www.youku.com/）底部就有很典型的反對加框鏈接的聲明。淘寶網(wǎng)禁止百度深度鏈接其商業(yè)數(shù)據(jù)庫等。②淘寶網(wǎng)甚至不許可百度的網(wǎng)絡(luò)蜘蛛抓取數(shù)據(jù)以建立鏈接。參見淘寶網(wǎng)的Robots協(xié)議，www.taobao.com/robots.txt。這也是加框鏈接、嵌入式鏈接被普遍稱作“盜鏈”的原因所在。③參見百度百科，“盜鏈”，http://baike.baidu.com/view/272422.htm。如果默認(rèn)規(guī)則許可加框鏈接，則整個(gè)網(wǎng)絡(luò)將出現(xiàn)這樣的局面：在多數(shù)專業(yè)的著作權(quán)人被迫承擔(dān)避免加框鏈接的成本之后，公眾所獲得的“加框鏈接”服務(wù)將大為貶值，因?yàn)橹饕纳虡I(yè)內(nèi)容均會(huì)選擇退出。相對于直接禁止加框鏈接而言，這并不是一種更有效率的制度安排。另外，在禁止加框鏈接是這些著作權(quán)人的默認(rèn)意圖時(shí)，法律推定禁止加框鏈接能夠降低著作權(quán)許可交易的交易成本——著作權(quán)人和被許可網(wǎng)站即便不在合同中約定網(wǎng)絡(luò)采取技術(shù)措施阻止他人加框鏈接，也沒有意外的后果。這與合同法上默認(rèn)規(guī)則與當(dāng)事人預(yù)期相同從而節(jié)省交易成本的道理是一樣的。④對于這一共識(shí)的綜述，可以參考Ian Ayres&Robert Gertner,Filling Gaps in Incomplete Contracts:An Economic Theory of Default Rules,99 YALE LJ.87,89-91(1989).不過，該文作者主張?jiān)谀承┣闆r下，為了迫使一方合同當(dāng)事人主動(dòng)披露信息，應(yīng)該使默認(rèn)規(guī)則具有懲罰性（penalty defaults），而不是使默認(rèn)規(guī)則接近雙方原本可能達(dá)成的結(jié)果。

理論上講，著作權(quán)法可以降低反盜鏈措施的法律門檻，甚至可以僅僅要求著作權(quán)人（網(wǎng)站）象征性地做出反對加框鏈接的聲明（比如，以規(guī)范形式植入網(wǎng)站的Robots協(xié)議或者在網(wǎng)站首頁作出文字聲明等），然后要求設(shè)鏈者尊重該聲明。這樣，反盜鏈措施所耗費(fèi)的社會(huì)成本將大大降低。不過，這與要求那些不在乎加框鏈接的權(quán)利人主動(dòng)聲明許可鏈接的做法相比，并沒有明顯的成本優(yōu)勢。禁止規(guī)避機(jī)制對于設(shè)鏈者的激勵(lì)也有限，因?yàn)槟切┎辉诤跫涌蜴溄拥闹鳈?quán)人的作品，原本就不是加框鏈接設(shè)鏈者重點(diǎn)關(guān)注的對象。再者，降低反盜鏈措施法律門檻，依然不能解決那些與網(wǎng)站并無聯(lián)系的著作權(quán)人無法在網(wǎng)站做出聲明這一最大的問題。這大概與著作權(quán)法沒有要求著作權(quán)人事先聲明反對機(jī)械表演、放映、廣播或信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的道理是一樣的。

（三）直接禁止加框鏈接

上述分析表明，無論是著作權(quán)人通過自助措施，還是著作權(quán)法禁止規(guī)避反盜鏈措施，都不是非常合理的選擇。剩下的答案就比較清楚：著作權(quán)法應(yīng)該直接規(guī)定，著作權(quán)人有權(quán)禁止他人以加框鏈接方式呈現(xiàn)其作品。

從著作權(quán)人和用戶的角度看，加框鏈接所實(shí)現(xiàn)的傳播效果與直接的“機(jī)械表演”、放映、廣播或網(wǎng)絡(luò)傳輸行為幾乎沒有差別?？刂苽鞑サ闹黧w范圍，是著作權(quán)人實(shí)現(xiàn)自己商業(yè)利益的核心手段，因而體現(xiàn)了著作權(quán)人的實(shí)質(zhì)利益。加框鏈接使得設(shè)鏈者可以反客為主，在網(wǎng)絡(luò)用戶不知不覺的情況下，將他人淪為自己主導(dǎo)的呈現(xiàn)或播放作品行為的附庸——為設(shè)鏈者提供無償服務(wù)。既然作品傳播的實(shí)際利益幾乎由設(shè)鏈者獨(dú)享，則讓設(shè)鏈者完全負(fù)責(zé)，符合著作權(quán)法的邏輯。

從預(yù)防著作權(quán)侵權(quán)的角度看，禁止加框鏈接成為默認(rèn)規(guī)則，也是合理的選擇。在網(wǎng)絡(luò)空間直接查找分散的侵權(quán)來源，非常困難。相反，作為網(wǎng)絡(luò)入口的設(shè)鏈站點(diǎn)或搜索引擎，則數(shù)量非常有限。如果它們主動(dòng)尋求從作品播放或傳播行為中獲取實(shí)質(zhì)性利益，從社會(huì)管理的角度看，讓它們承擔(dān)更多的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，可以提高它們預(yù)防侵權(quán)的積極性，有效降低著作權(quán)人侵權(quán)預(yù)防的成本。

著作權(quán)法禁止加框鏈接，將有效降低著作權(quán)人應(yīng)對加框鏈接的成本。那些試圖以加框鏈接方式聚合網(wǎng)絡(luò)資源的站點(diǎn)因此要負(fù)擔(dān)相當(dāng)?shù)闹鳈?quán)許可的交易成本?？梢韵胍姡嫦蚬操Y源的加框鏈接將大為減少。因此美國區(qū)法院在Google案中指出，如果采用所謂“內(nèi)置測試法”（Incorporation Test）追究加框鏈接者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，會(huì)產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)（chilling effect）——網(wǎng)絡(luò)設(shè)計(jì)者會(huì)避免采用加框鏈接這一有價(jià)值的技術(shù)幫助消費(fèi)者獲取網(wǎng)絡(luò)信息。①Perfect 10 v.Google,Inc,416 F.Supp.2d 828,839(C.D.Cal.2006).不過，這對于公眾利益的影響有限。如前所述，基于普通的跳轉(zhuǎn)鏈接的搜索引擎等信息定位工具依然可以發(fā)展。公眾利用普通鏈接獲得信息的機(jī)會(huì)和范圍并沒有受到任何影響。對于那些的確歡迎或不在乎加框的人而言，他們可以在網(wǎng)頁上以很低的成本作出歡迎加框鏈接的意思表示，以消除設(shè)鏈者的顧慮。②比如，有人建議，這些網(wǎng)站可以在網(wǎng)站上通過適當(dāng)標(biāo)志聲明自己許可加框鏈接的政策，以擴(kuò)大作品的傳播范圍。Water A. Effross,Withdrawal of the Reference:Rights,Rules,and Remedies for Unwelcomed Web-linking,49 S.C.L.Rev.651,692(1998).互聯(lián)網(wǎng)上無數(shù)內(nèi)容提供者所采用的RSS訂閱方式，實(shí)際上就很像一種主動(dòng)表示接受加框鏈接的便捷方式。

追究加框鏈接設(shè)鏈者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任可能會(huì)引發(fā)這樣的疑問：它是否與立法者所確立的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容存儲(chǔ)和發(fā)布服務(wù)的服務(wù)商的間接侵權(quán)規(guī)則相互矛盾？如我們所知，內(nèi)容存儲(chǔ)和發(fā)布服務(wù)商對外提供用戶自行上傳的視頻時(shí)，從作品傳播過程中獲得實(shí)質(zhì)性的商業(yè)利益。在這一意義上，它與服務(wù)商自行上傳并對外播放作品的行為并無本質(zhì)差別（上傳作品的用戶能夠分享的利益有限）。但是，依據(jù)現(xiàn)行《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條的規(guī)定，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商事先說明自己服務(wù)的性質(zhì)，并滿足一些基本要件，就無需為用戶上傳作品的行為承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，只有在存在過錯(cuò)時(shí)，它才承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。這也正是我們所熟知的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任明顯區(qū)別于傳統(tǒng)出版社著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的地方。

既然網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容存儲(chǔ)服務(wù)的服務(wù)商從作品傳播中獲益，而無需承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，那為什么加框鏈接者要為自己的獲益行為承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任呢？著作權(quán)法區(qū)別對待網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容存儲(chǔ)服務(wù)商責(zé)任與加框鏈接責(zé)任，與著作權(quán)法區(qū)分網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商與出版社一樣，是出于政策性的考慮，而非法律邏輯的需要。立法者之所以避免讓網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，是為了保護(hù)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容存儲(chǔ)服務(wù)商的積極性，同時(shí)也避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商采取過度的預(yù)防著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的措施從而影響用戶的表達(dá)自由、隱私等基本權(quán)利。③The U.S.Senate Report No.105-190,at 8，(1998)，http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/CRPT-105srpt190/pdf/CRPT-105srpt190.pdf，2014年1月5日訪問。由于這些重要的補(bǔ)償性價(jià)值的存在，立法者選擇部分犧牲著作權(quán)人的利益，減輕網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的直接侵權(quán)責(zé)任——拒絕將內(nèi)容存儲(chǔ)服務(wù)商與傳統(tǒng)的出版社類比，盡管它們從作品中獲利的方式和程度本質(zhì)上相差無幾。加框鏈接在損害著作權(quán)人利益的同時(shí)，所帶來的補(bǔ)償性收益有限。禁止加框鏈接并不會(huì)損害公眾的基本權(quán)利。因此，立法者可以而且有必要做出不同于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容存儲(chǔ)服務(wù)商侵權(quán)規(guī)則的制度安排。

四、重新定性加框鏈接

在確認(rèn)著作權(quán)法需要對加框鏈接進(jìn)行規(guī)制之后，我們需要正視學(xué)術(shù)界關(guān)于加框鏈接著作權(quán)法屬性的主流意見并進(jìn)行有效反駁，進(jìn)而為重新定性加框鏈接行為尋求替代性的理論解釋，也為著作權(quán)具體制度改革提供可靠的指導(dǎo)思想。

（一）對于普通鏈接與加框鏈接并無本質(zhì)不同的反駁

現(xiàn)在，著作權(quán)領(lǐng)域的多數(shù)意見認(rèn)為，在著作權(quán)法意義上，加框鏈接與普通鏈接并無本質(zhì)不同。④同前注①，European Copyright Society,para.53,at 13.加框鏈接的設(shè)鏈者也只是向用戶告知特定作品的URL地址信息；然后，用戶根據(jù)該URL地址信息自己去聯(lián)系被鏈接的網(wǎng)站服務(wù)器，獲得相關(guān)作品。①同前注②，Alain Strowel&Nicolas Ide,at 424.該作者也承認(rèn)，如果是瀏覽器本身自動(dòng)激活鏈接，則另當(dāng)別論。用Google案中法官的話說就是：“（加框鏈接的設(shè)鏈者所提供的）HTML指令本身并不導(dǎo)致侵權(quán)圖片出現(xiàn)在用戶的計(jì)算機(jī)屏幕上。該指令僅僅向用戶的瀏覽器提供了圖片的地址信息。是瀏覽器與存儲(chǔ)圖片的計(jì)算機(jī)互動(dòng)之后才導(dǎo)致侵權(quán)圖片顯示在用戶的屏幕上?！雹赑erfect 10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,508 F.3d 1146,1162(9th Cir.2007).用戶在自己的電腦上存儲(chǔ)并展示圖片，而Google并沒有在自己的服務(wù)器存儲(chǔ)并展示（display）該作品。③Perfect 10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,508 F.3d 1146,1162(9th Cir.2007).因此，被鏈接作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳輸行為由被鏈接網(wǎng)站完成，而作品的呈現(xiàn)或播放由用戶或被鏈接的站點(diǎn)完成。這兩類行為都沒有設(shè)鏈者的直接參與。沿著這一思路，著作權(quán)人無法追究加框鏈接的設(shè)鏈者的直接侵權(quán)責(zé)任。

對于普通鏈接，這一簡化的理論解釋可以接受。設(shè)置普通鏈接，僅僅是向用戶告知被連接作品的URL地址信息。用戶點(diǎn)擊鏈接的實(shí)際效果與用戶在瀏覽器地址欄輸入被鏈接作品的URL地址的效果基本相同。④正因?yàn)槿绱?，很多鏈接提供者都提醒用戶，如果鏈接不工作，就在瀏覽器地址欄人工輸入U(xiǎn)RL地址。或者說，普通鏈接與通過論文腳注提示作品來源、通過地圖顯示作品存放地址并無本質(zhì)差別。⑤Jessica Litmam,Digital Copyright:Revising Copyright Law for the Information Age,Prometheus Books,2001,at 183.用戶通過相對統(tǒng)一的瀏覽器或客戶端軟件，自主決定是否瀏覽被鏈接的網(wǎng)站。按照版權(quán)法傳統(tǒng)的行為意志標(biāo)準(zhǔn)，⑥Religious Technology Center v.Netcom On-line Communication Services,Inc.907 F.Supp.1361(N.D.Cal.1995).點(diǎn)擊鏈接并通過被鏈接網(wǎng)站的界面呈現(xiàn)作品，是用戶或被鏈接網(wǎng)站的直接行為。該作品的呈現(xiàn)界面和方式，不再受設(shè)鏈者控制。

對于加框鏈接，上述理論解釋忽略了網(wǎng)頁或客戶端軟件實(shí)際運(yùn)行的諸多技術(shù)細(xì)節(jié)，將用戶依據(jù)設(shè)鏈者指引訪問被鏈接作品的行為簡化為單純獲取URL地址信息；同時(shí)，忽略了用戶與設(shè)鏈者之間通過網(wǎng)頁或客戶端的互動(dòng)，將用戶端電腦屏幕上發(fā)生的所有事情都?xì)w結(jié)為用戶的自主行為，而與設(shè)鏈者無關(guān)。

實(shí)際上，用戶在訪問設(shè)鏈者提供的網(wǎng)頁或客戶端時(shí)，加框鏈接的設(shè)鏈者向用戶提供的服務(wù)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止單純的URL地址信息那么簡單。即便用戶只是瀏覽設(shè)鏈者的網(wǎng)頁，設(shè)鏈者向用戶提供的也是一個(gè)個(gè)HTML文件包，而非單純的被鏈接作品的URL信息。用戶屏幕上呈現(xiàn)的網(wǎng)頁和客戶端（用戶界面）受到了設(shè)鏈者提供的程序代碼控制。用戶只能被動(dòng)地接受該網(wǎng)頁或客戶端，而無法改動(dòng)它。用戶很清楚，網(wǎng)頁界面背后是特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在提供支持。用戶向網(wǎng)頁或客戶端提出搜索請求或訪問指令，等于向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商表達(dá)了一種愿望，即希望該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠在用戶的電腦屏幕上展示特定的作品內(nèi)容。該內(nèi)容如何能夠通過該瀏覽器或客戶端呈現(xiàn)在用戶的電腦屏幕上，用戶一無所知，甚至也漠不關(guān)心。加框鏈接的設(shè)鏈者除提供相關(guān)作品的URL地址信息外，還限制了瀏覽器或客戶端的跳轉(zhuǎn)，而將用戶限制在設(shè)鏈者的網(wǎng)頁或客戶端界面上，直到特定的作品的呈現(xiàn)或播放結(jié)束。在這一過程中，該網(wǎng)頁或客戶端背后的程序與被鏈接的站點(diǎn)聯(lián)系，以獲得該作品，然后將它呈現(xiàn)在用戶的電腦屏幕上。

除了上述基本的加框鏈接之外，設(shè)鏈者有時(shí)還會(huì)提供一些輔助性的服務(wù)。比如，對于在客戶端無法直接播放被鏈接的格式文件，設(shè)鏈者可能提供轉(zhuǎn)碼或格式轉(zhuǎn)化服務(wù)以實(shí)現(xiàn)播放。設(shè)鏈者可能通過加框鏈接自動(dòng)引導(dǎo)用戶訪問，在沒有用戶干預(yù)的情況下就可以通過用戶電腦向第三方站點(diǎn)發(fā)出訪問請求，使設(shè)鏈者更加接近直接的傳播者。①同前注②，Alain Strowel&Nicolas Ide,at 426.另外，在作品的呈現(xiàn)或播放過程中，設(shè)鏈者始終能夠與用戶進(jìn)行互動(dòng)，對用戶的需求做出響應(yīng)。比如，推薦類似主題的作品、彈出廣告信息、完成在線支付等。

（二）從“電子代理人”理論看加框鏈接的本質(zhì)

著作權(quán)法領(lǐng)域的主流學(xué)者有意無意地忽略了加框鏈接與普通鏈接的重要差異。筆者參考合同法上的“自動(dòng)售貨機(jī)”或“電子代理人”理論，②當(dāng)然，之所以打上引號，是因?yàn)椤按砣恕敝皇切蜗蟮恼f法?？蛻舳嘶蚓W(wǎng)頁本身并不具備獨(dú)立的法律主體資格而具有成為法律意義上的代理人的可能性。相關(guān)的討論參見楊開湘、蔣凌申：《自動(dòng)柜員機(jī)刑法意義新探——基于對最高人民檢察院司法解釋的分析》，《東方法學(xué)》2009年第4期；謝波、雷裕倩：《電子代理人法律問題探究》，《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2006年第1期。認(rèn)為上述差異具有非同尋常的法律意義。

在合同法上，“電子代理人”最初表現(xiàn)為自動(dòng)售貨機(jī)之類的機(jī)器。學(xué)術(shù)界對于經(jīng)過人為設(shè)置處于正常售貨狀態(tài)的機(jī)器，究竟是在發(fā)出要約邀請還是要約，有一定的爭議。但是，對于該機(jī)器作為銷售方的“代表”或“物理延伸”，可以在銷售方的自然人缺席的情況下，自動(dòng)與購買者互動(dòng)，締結(jié)并履行合同，則并無爭議。自動(dòng)售貨機(jī)按照預(yù)設(shè)的方式行事，該行為被直接視為設(shè)置者的行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接由銷售方承擔(dān)。

進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代后，各種電子化的自動(dòng)交易平臺(tái)比比皆是。很多國家已經(jīng)在專門立法中明確所謂“電子代理人”的法律屬性。比如，美國大多數(shù)州（僅有3個(gè)州例外）③Enactment Status Map http://uniformlaws.org/Act.aspx?title=Electronic%20Transactions%20Act。都采納的《統(tǒng)一電子交易法》（UETA）第2條（6）中“電子代理人”（electronic agent）的定義，認(rèn)為計(jì)算機(jī)程序、電子化的或其他自動(dòng)裝置，無需自然人的審查或行動(dòng)，就可以獨(dú)立地啟動(dòng)交易、核對電子記錄或履行行為作出完整或部分的回應(yīng)。④Uniform Electronic Transactions Act（1999）（UETA）§2(6).該法明確，即便沒有自然人知曉或?qū)彶?，“電子代理人”的反?yīng)或由此產(chǎn)生的合同條款，依然有法律效力。⑤UETA§14(1).

從“電子代理人”理論來看，加框鏈接的設(shè)鏈者通過自己控制的網(wǎng)頁或客戶端對用戶的請求作出反應(yīng)，該網(wǎng)頁或客戶端可以被視為設(shè)鏈者的“電子代理人”。該網(wǎng)頁或客戶端呈現(xiàn)在用戶的電腦上，并不改變它是設(shè)鏈者的“電子代理人”的事實(shí)——在電子商務(wù)領(lǐng)域，絕大多數(shù)交易平臺(tái)（“電子代理人”）都呈現(xiàn)在用戶端的電腦上。設(shè)鏈者應(yīng)網(wǎng)絡(luò)用戶的請求（用戶點(diǎn)擊或輸入搜索關(guān)鍵詞等行為），在“電子代理人”界面上呈現(xiàn)搜索結(jié)果，這毫無疑問是設(shè)鏈者的行為。如果設(shè)鏈者走得更遠(yuǎn)，應(yīng)用戶請求在自己控制的界面上呈現(xiàn)或播放特定作品，則決策者完全可以基于前述政策性的考慮，將該呈現(xiàn)或播放行為視為設(shè)鏈者的直接行為。換言之，在“電子代理人”理論的框架下，將呈現(xiàn)或播放作品的行為視為設(shè)鏈者而非用戶的行為，并無理論障礙。至于這一作品傳播行為，究竟是否屬于現(xiàn)有著作權(quán)法上的機(jī)械表演、放映、廣播或信息網(wǎng)絡(luò)傳播，則是另外一個(gè)問題（后文有詳細(xì)討論），且這一問題的答案并不影響法律對行為主體的認(rèn)定。

在加框鏈接中，用戶主動(dòng)選擇播放或?yàn)g覽作品這一事實(shí)，可能會(huì)讓人對“設(shè)鏈者直接播放”這一結(jié)論產(chǎn)生疑問。的確，如果用戶不按下關(guān)鍵的“播放”按鈕（或點(diǎn)擊相關(guān)鏈接），作品呈現(xiàn)或播放行為通常不會(huì)發(fā)生。不過，誰觸發(fā)按鈕并非法律意義上決定誰直接為播放行為負(fù)責(zé)的關(guān)鍵因素。以卡拉OK播放MTV作品為例。中國法院在大量案例中認(rèn)定，歌廳許可包房用戶點(diǎn)歌的行為，直接侵害機(jī)械表演權(quán)或放映權(quán)。①在中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)訴廈門水晶之約投資管理有限公司案[福建省高院（2010）閩民終字第360號]中，法院指出：“本案上訴人（歌廳）正是通過點(diǎn)唱系統(tǒng)向消費(fèi)者提供自娛性演唱服務(wù)，其行為屬于以機(jī)械手段公開播送作品的表演，已構(gòu)成對著作權(quán)人表演權(quán)的侵犯?！闭J(rèn)定侵害放映權(quán)的案例更多，比如，北京華夏金馬文化傳播有限公司訴武漢樂迪熊音樂娛樂有限公司侵犯作品放映權(quán)糾紛案，湖北省武漢市中院（2009）武知初字第38號；成都喀萩莎實(shí)業(yè)有限公司與中音傳播（深圳）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛上訴案，四川省高院（2010）川民終字第213號；廣州湖天賓館與北京天語同聲信息技術(shù)有限公司侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛上訴案，廣東省廣州市中院（2010）穗中法民三終字第123號；環(huán)球唱片有限公司訴溫州市利瑪視聽演唱有限公司放映權(quán)糾紛案，溫州市中院（2005）溫民三初字第54號。在這些案例中，具體執(zhí)行播放或表演動(dòng)作的人是顧客而非歌廳。但是，卡拉OK點(diǎn)歌系統(tǒng)實(shí)際上已經(jīng)被視為歌廳的“電子代理人”，響應(yīng)用戶的請求提供各種機(jī)械表演或放映服務(wù)。用戶的點(diǎn)擊或按鍵行為，的確是在表達(dá)一種獨(dú)立的意志，但其并不影響法院對響應(yīng)者的獨(dú)立行為認(rèn)定。在加框鏈接所致作品呈現(xiàn)或播放問題上，法律可以遵循相同的邏輯。

有人可能會(huì)將設(shè)鏈者的網(wǎng)頁或客戶端與單純的網(wǎng)絡(luò)瀏覽器或媒體播放工具相類比，于是產(chǎn)生這樣的疑問：單純的網(wǎng)絡(luò)瀏覽器（IE或Chrome等）或媒體播放工具（Windows Media Player或Real Player等）會(huì)不會(huì)也被視為“電子代理人”，進(jìn)而得出“網(wǎng)絡(luò)工具的提供者為用戶瀏覽或播放版權(quán)內(nèi)容的行為承擔(dān)責(zé)任”的荒謬結(jié)論呢？筆者的答案是否定的。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶只會(huì)將瀏覽器或播放工具視為單純的工具，而非版權(quán)內(nèi)容的來源。用戶如果手頭沒有版權(quán)內(nèi)容或相關(guān)URL信息，是無法和瀏覽器或媒體播放工具互動(dòng)而獲得版權(quán)內(nèi)容的。而對于含有加框鏈接的網(wǎng)頁或客戶端，則明顯被視為可以與用戶互動(dòng)的版權(quán)內(nèi)容的來源。在這一意義上，單純的網(wǎng)絡(luò)工具與“電子代理人”有明確的界限。

設(shè)鏈者在自己控制的用戶端網(wǎng)頁或客戶端上呈現(xiàn)作品本身，作為一種播放或呈現(xiàn)作品的行為，與該作品究竟來自何方，并無直接關(guān)系。其中的道理大概與數(shù)字電影院遠(yuǎn)程播放電影類似。影院直接利用網(wǎng)絡(luò)設(shè)備鏈接到載有特定影片的網(wǎng)站，然后在自己的影院投影播放該影片。該影院是否存儲(chǔ)有該電影的拷貝，并不影響法院認(rèn)定該電影院的行為構(gòu)成著作權(quán)法意義上的放映。②比如，美國學(xué)者在討論公開展示權(quán)（display）時(shí)指出，在美國法上侵害展示權(quán)的展示者是否持有作品的復(fù)制件并不重要。同前注29，Lee Burgunder&Barry Floyd,at 16。同樣地，設(shè)鏈者在用戶的瀏覽器或客戶端在呈現(xiàn)侵權(quán)作品時(shí)，究竟是臨時(shí)從第三方調(diào)用，還是從自己的服務(wù)器中直接讀取，也并不重要。重要的是，設(shè)鏈者通過自己控制的頁面或客戶端向用戶播放該作品。當(dāng)然，這里筆者并不想暗示，這一呈現(xiàn)或播放行為一定屬于現(xiàn)行著作權(quán)法意義上的放映、機(jī)械表演、廣播或信息網(wǎng)絡(luò)傳播。

五、相關(guān)著作權(quán)權(quán)能的拓展

加框鏈接的設(shè)鏈者通過自己的網(wǎng)頁或客戶端向網(wǎng)絡(luò)用戶呈現(xiàn)作品，雖然與與現(xiàn)有的著作權(quán)上的權(quán)能（包括表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等）所控制的作品傳播行為非常接近，但是，由于立法者缺乏預(yù)見性，現(xiàn)有的權(quán)能過度局限于具體的傳播技術(shù)，無法直接覆蓋加框鏈接所導(dǎo)致的作品播放行為。在這一背景下，很自然的思路有兩種：其一，將加框鏈接納入所謂的“其他權(quán)利”的范圍；③在一項(xiàng)新的權(quán)利內(nèi)容無法直接對應(yīng)《著作權(quán)法》（2010年）第10條所具體列舉的權(quán)利類型時(shí)，法院可能會(huì)將它解釋為該條第1款第17項(xiàng)規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第62-63頁。其二，重新解釋或修正現(xiàn)有的著作權(quán)權(quán)能來制止加框鏈接所導(dǎo)致的作品傳播行為。在立法者未作選擇的過渡階段，第一項(xiàng)選擇沒有什么理論障礙，筆者無意深入討論。以下主要關(guān)注拓展現(xiàn)有的相關(guān)著作權(quán)權(quán)能的可能方案。

（一）改造表演權(quán)、放映權(quán)或廣播權(quán)

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第9條規(guī)定，表演權(quán)是指“公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利”。學(xué)理上，將表演分成現(xiàn)場表演和機(jī)械表演。①馮曉青：《著作權(quán)法》，法律出版社2010年版，第107頁；李明德、許超：《著作權(quán)》（第2版），法律出版社2009年版，第83頁。國內(nèi)有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為《著作權(quán)法》第9條第2項(xiàng)規(guī)定的不是所謂的機(jī)械表演權(quán)，而是廣播權(quán)。參見萬勇：《中國著作權(quán)法的表演權(quán)》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第6期。與加框鏈接可能相關(guān)的限于機(jī)械表演部分。所謂機(jī)械表演，是指通過技術(shù)設(shè)備向公眾播放作品或作品的表演的權(quán)利。②《著作權(quán)法》（2010年）第10條第1款第9項(xiàng)對于機(jī)械表演權(quán)的規(guī)定比較窄，是指“用各種手段公開播送作品的表演”的行為?！吨鳈?quán)法修訂草案送審稿》（2013年）第13條第2款第5項(xiàng)規(guī)定：“表演權(quán)，即以演唱、演奏、舞蹈、朗誦等方式公開表演作品，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播作品或者作品的表演的權(quán)利?！睓C(jī)械表演權(quán)部分的表述有所變化，增加了向公眾傳播“作品”的內(nèi)容，使得放映電影、幻燈片、文字作品等行為可以順利納入表演權(quán)的字面含義中。

我國現(xiàn)行著作權(quán)法并沒有明確機(jī)械表演權(quán)中“公開播送”的“各種手段”的范圍。一般認(rèn)為，娛樂場所利用音響設(shè)備現(xiàn)場播放錄音磁帶、MP3音樂作品等，是典型的機(jī)械表演。學(xué)理上，還將機(jī)械表演限制在“同時(shí)同地”，而不涵蓋異地廣播行為。③梅術(shù)文：《我國著作權(quán)法上的傳播權(quán)整合》，《法學(xué)》2010年第9期。通過網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)頁中以互動(dòng)方式呈現(xiàn)作品，落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍，而非機(jī)械表演。

那么，為了規(guī)制加框鏈接行為，是否有可能拓寬解釋機(jī)械表演權(quán)，使之涵蓋加框鏈接所導(dǎo)致的傳播行為呢？筆者認(rèn)為這一做法并不可行。如果加框鏈接導(dǎo)致的作品傳播行為被視為機(jī)械表演行為，則該“機(jī)械表演”的定義必然將關(guān)注的焦點(diǎn)集中在設(shè)鏈者通過網(wǎng)頁向公眾展示作品這一事實(shí)上，而不關(guān)心設(shè)鏈者在該網(wǎng)頁背后如何從技術(shù)上實(shí)現(xiàn)這一提供行為。這就導(dǎo)致大多數(shù)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為也會(huì)落入新拓寬的“機(jī)械表演權(quán)”的范圍，從而引發(fā)混亂。因此，在立法者不徹底整合表演權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的情況下，拓展機(jī)械表演權(quán)來覆蓋加框鏈接行為，并非合理的選擇。

“放映權(quán)”本質(zhì)上是一種特殊的機(jī)械表演權(quán)。④同前注，馮曉青書，第107頁。在《著作權(quán)法修訂草案送審稿》（2013年）中，放映權(quán)被取消，并入機(jī)械表演權(quán)中。參見該送審稿第13條第2款。拓展放映權(quán)覆蓋加框鏈接行為，同樣會(huì)模糊放映權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的邊界。此外，享有放映權(quán)的作品僅僅限于美術(shù)、攝影和電影類作品等。加框鏈接所涉及的作品會(huì)超出這一范圍，比如音樂、文字作品等。如果保持放映權(quán)客體范圍不變，則無法滿足禁止加框鏈接行為的實(shí)際需要。

在此，還需要討論一下拓寬廣播權(quán)的可能性?，F(xiàn)行法上的廣播權(quán)的范圍很窄，根據(jù)2010年《著作權(quán)法》第10條第1款第11項(xiàng)，其僅限于無線廣播、轉(zhuǎn)播無線廣播節(jié)目和公開播放無線廣播節(jié)目三類。如果作品一開始并沒有通過無線廣播對外傳播，則無法利用廣播權(quán)來制止網(wǎng)絡(luò)傳播行為，也只能選擇利用所謂的“其他權(quán)利”。⑤央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴百度公司案，北京市一中院（2013）一中民終字第3142號。如果為了規(guī)制加框鏈接而拓寬廣播權(quán)，就要放棄“作品最初通過無線廣播”的限制條件。這會(huì)導(dǎo)致新的廣播權(quán)與機(jī)械表演權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的界限不清。

（二）“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的變通：舉證責(zé)任分配

除了表演、放映和廣播外，與加框鏈接最為接近的是所謂信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，即2010年《著作權(quán)法》第10條第1款第12項(xiàng)規(guī)定的“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”。改造信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是最不容易引發(fā)制度沖突的解決方案。

我國立法機(jī)關(guān)在相關(guān)立法中并沒有明確實(shí)施作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為人一定就是直接向服務(wù)器上傳作品的人。經(jīng)歷一些爭議之后，①陳錦川：《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)審判實(shí)務(wù)中幾個(gè)問題的探討》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2009年第6期。現(xiàn)在司法解釋給出明確的答案——該行為人要“將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中”。②《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2012年）第3條第2款。這也是最高人民法院對所謂的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的最為明確的闡述。在此之前，北京市高級人民法院也有類似的意見。③北京市高級人民法院《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》（2010年）第4條第1款。依據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為人必須將作品上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器（包括處于聯(lián)網(wǎng)狀態(tài)可供訪問的任何電子設(shè)備）中使之處于公眾可以訪問的狀態(tài)。加框鏈接的設(shè)鏈者并沒有上傳作品，因而不符合“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，沒有直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；被鏈接者才從事了完整的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

中國關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法深受《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）的影響。在國際范圍內(nèi)，權(quán)威意見認(rèn)為WCT第8條中的“向公眾傳播”（communication to the public）行為含有傳輸（transmission）的要求。④同前注①，European Copyright Society,para.16-22,at 4-5.這實(shí)際上是變相的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。國內(nèi)也的確有很多意見支持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。⑤同前注?，王遷文。在這一大背景下，期待中國最高人民法院在短期內(nèi)放棄“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”中的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”不太現(xiàn)實(shí)。不過，需要特別說明的是，從立法史和條文文本看，WCT似乎不妨礙成員國向著作權(quán)人提供更強(qiáng)的保護(hù)，即它并不妨礙成員國將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的覆蓋范圍延伸到加框鏈接。⑥關(guān)于WCT第8條的立法歷史，參見[德]約格·萊茵伯特、西爾克·馮·萊溫斯基：《WIPO因特網(wǎng)條約評注》，萬勇、相靖譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第133-150頁。

在中國的司法實(shí)踐中，對加框鏈接不滿的法院，找到了有效的變通策略：在形式上尊重或堅(jiān)持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，但在程序上基于所謂“用戶感知”推定“加框鏈接”的設(shè)鏈者上傳被鏈接作品到服務(wù)器，然后要求服務(wù)商舉證反駁。所謂“用戶感知”，是指在加框鏈接的設(shè)鏈者沒有說明鏈接屬性的情況下，公眾以為設(shè)鏈者自己提供了相關(guān)作品。最高人民法院也支持這一策略：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)很復(fù)雜，著作權(quán)人沒有能力分辨網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商究竟是提供了作品還是僅僅提供了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。因此，應(yīng)允許權(quán)利人基于“用戶感知”的初步證據(jù)指控網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)，然后由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商舉證反駁，是合理的安排。⑦王艷芳：《〈關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，《法律適用》2013年第9期。如果服務(wù)商無力反駁，將被迫承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。⑧北京市高級人民法院《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》（2010年）第8條。如果服務(wù)商能夠證明自己只是提供鏈接，則法院不能認(rèn)定其行為直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。⑨《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2012年）第4條、第6條；類似意見參見北京市高級人民法院《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》（2010年）第4條第2款。也就是說，法院并沒有從實(shí)體法上接受“用戶感知”標(biāo)準(zhǔn)。在最高人民法院看來，“用戶感知”標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上是將互聯(lián)網(wǎng)中普遍存在的鏈接納入了直接侵權(quán)的范疇,超出了《侵權(quán)責(zé)任法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定。⑩前注，王艷芳文。

在實(shí)際涉及加框鏈接的案例中，不同法院對“用戶感知”的推定效力的認(rèn)知，不盡相同。部分法院表現(xiàn)出明顯偏向“用戶感知”標(biāo)準(zhǔn)的傾向，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的反駁證據(jù)要求較高，導(dǎo)致很多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無法讓法院“相信”它們僅僅是在提供鏈接。??參見前注⑨，所羅列之諸多案例。比如，在央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴百度公司案中，百度宣稱對搜狐的視頻提供了深層鏈接，但是直接在百度的頁面上播放該視頻。法院基于網(wǎng)站的外在表現(xiàn)形式，認(rèn)定原告達(dá)到初步的舉證要求。百度主張自己采用的是i-frame技術(shù)，并且公證證明另一視頻通過百度和被鏈接的網(wǎng)站都可以播放。然而，法院拒絕接受。法院賦予“用戶感知”標(biāo)準(zhǔn)很強(qiáng)的推定效力，并強(qiáng)調(diào)事先披露真實(shí)來源的重要性。①央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴百度公司案，北京市一中院（2013）一中民終字第3142號。在法院看來，如果被告沒有以適當(dāng)方式事先公布被鏈接作品的URL地址，事后舉證推翻有很大的難度。國內(nèi)有法院甚至走得更遠(yuǎn)：即便加框鏈接的設(shè)鏈者事先披露訴爭作品的URL地址，法院也拒絕推定該披露內(nèi)容屬實(shí)。比如，在樂視網(wǎng)訴暴雪案中，雖然視頻網(wǎng)站公開了在線資源的URL地址，法院依然拒絕認(rèn)定該資源來源于第三方網(wǎng)站，并要求被告進(jìn)一步舉證該URL地址是可靠的。②樂視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司訴北京暴風(fēng)網(wǎng)際科技有限公司案，北京市石景山區(qū)法院(2010)石民初字第03753號。在該案中法官認(rèn)為：“根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，暴風(fēng)公司應(yīng)就涉案影片播放界面上的URL地址是否真實(shí)予以舉證，但卻未予舉證，應(yīng)由其承擔(dān)不利后果。”

筆者并不完全支持上述變通策略，但是依然認(rèn)為，如果法院一定要采用這一推定策略，則應(yīng)當(dāng)尊重法律自身邏輯，合理分配舉證責(zé)任，以保證法律的可預(yù)見性。如果網(wǎng)站在網(wǎng)頁或客戶端界面上事先聲明自己提供搜索或鏈接服務(wù)，并披露了第三方內(nèi)容的URL地址，而著作權(quán)人并沒有提供相反證據(jù)（比如作品來源于被告服務(wù)器或第三方網(wǎng)站不可訪問），則法院要求被告服務(wù)商繼續(xù)舉證證明作品來源是不合適的。相反，法院應(yīng)該推定上述公開內(nèi)容屬實(shí)，然后讓著作權(quán)人舉證反駁。理由是，著作權(quán)人訴前能夠核實(shí)該公布的URL地址是否屬實(shí)，盡管很多時(shí)候需要求助于技術(shù)專家或利用專門的軟件工具才能查證訴爭作品的來源地址，但畢竟還是有合理的機(jī)會(huì)。如果法院作出相反的選擇，即拒絕推定設(shè)鏈者事先披露的鏈接行為和URL地址屬實(shí)，要求被告事后證明這一點(diǎn)，對于被告而言，這遠(yuǎn)比原告事先證偽上述事實(shí)要困難。因?yàn)楸桓嬖诒辉V侵權(quán)之后才有機(jī)會(huì)去證明訴爭作品的真實(shí)來源，而這時(shí)被告實(shí)際上已經(jīng)無法回到過去。被告能做的大概只是在訴訟開始后證明訴爭作品鏈接自第三方站點(diǎn)，而這時(shí)原告依然會(huì)質(zhì)疑說這與被告當(dāng)初呈現(xiàn)的作品是否源于第三方并無直接關(guān)系。③在前述央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴百度公司案中，法院多少采用這一策略否認(rèn)被告完成舉證責(zé)任。

（三）“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)的確立

中國法院在“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”下通過舉證責(zé)任的分配實(shí)現(xiàn)與改變實(shí)體法規(guī)則相類似的法律效果，在一定程度上降低了改革“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的壓力。不過，這并不意味著實(shí)體法上的改革變得沒有必要了。實(shí)際上，程序法上的變通不過是權(quán)宜之計(jì)，存在明顯的缺陷。

如前所述，著作權(quán)人之所以反對加框鏈接，是因?yàn)樵O(shè)鏈者改變了作品的傳播范圍和轉(zhuǎn)播方式，從而影響著作權(quán)人的商業(yè)利益。設(shè)鏈行為是否滿足“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”與是否造成損害并無直接關(guān)系。在訴訟程序中，鼓勵(lì)當(dāng)事人就這一本質(zhì)上并不相關(guān)的事實(shí)進(jìn)行舉證，是浪費(fèi)社會(huì)資源。對于法院而言，如何在這一問題上合理地分配舉證責(zé)任，也是一個(gè)人為制造的難題。因此，著作權(quán)法不應(yīng)本末倒置，機(jī)械地以設(shè)鏈者事后能否證明自己是設(shè)鏈來決定它是否要承擔(dān)責(zé)任。

在判斷加框鏈接是否合理時(shí)，部分學(xué)者傾向于在實(shí)體法上接受所謂的“用戶感知”標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只有在用戶以為設(shè)鏈者自己在提供作品時(shí)，設(shè)鏈者才需要承擔(dān)責(zé)任。④同前注?，芮松艷文；同前注11，石必勝文。如果設(shè)鏈者從一開始以合理方式公布了該作品的URL地址信息，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。⑤央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴百度公司案，北京市一中院（2013）一中民終字第3142號。

“用戶感知”標(biāo)準(zhǔn)使得著作權(quán)人在大多數(shù)場合能夠制止加框鏈接，但這一標(biāo)準(zhǔn)并沒有抓住問題本質(zhì)。著作權(quán)人之所以反對加框鏈接，是因?yàn)樗鼘?shí)質(zhì)性地改變了作品呈現(xiàn)方式，損害著作權(quán)人的利益。設(shè)鏈者以合理方式提示作品地址信息，可能可以消除用戶的誤解，但是并不能改變設(shè)鏈者通過自己的網(wǎng)頁或客戶端呈現(xiàn)作品的事實(shí)，并不一定能夠消除加框鏈接行為對著作權(quán)人利益的損害。這其中的道理，就像復(fù)制作品的侵權(quán)者不能通過腳注來避免不合理的復(fù)制行為所導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任一樣。當(dāng)然，這里不是說設(shè)鏈者合理提示作品來源的做法沒有任何意義。在某些場合，這一提示可能有利于認(rèn)定該設(shè)鏈行為構(gòu)成合理使用。然而，這一因素本身不是決定性的。下文對此有進(jìn)一步討論。

筆者主張改造“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，或者重新組合現(xiàn)有的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”、“表演權(quán)”、放映權(quán)和廣播權(quán)，①不過，筆者于本文中無意深入討論這些權(quán)利內(nèi)容如何整合的復(fù)雜問題，更深入的討論可參見前注，梅術(shù)文文。使其可以涵蓋加框鏈接設(shè)鏈者通過自己控制的用戶界面實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)他人作品的行為。此即所謂的“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)著作權(quán)人對于作品提供者身份的有效控制，而不關(guān)心設(shè)鏈者是否實(shí)質(zhì)損害了被鏈接網(wǎng)站的利益。②參見本文第二部分第三小節(jié)的討論。如果設(shè)鏈者通過加框鏈接者將他人作品作為自己網(wǎng)頁或客戶端的一部分向用戶展示，使用戶無需訪問被設(shè)鏈的網(wǎng)站，則設(shè)鏈者就應(yīng)當(dāng)被視為是作品的提供者。這時(shí)，設(shè)鏈者網(wǎng)站主動(dòng)尋求從訴爭的作品的傳播中獲得實(shí)質(zhì)性的利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)與“用戶感知”標(biāo)準(zhǔn)在大多數(shù)案件中相互重疊，因?yàn)槿绻脩糁饔^上認(rèn)為設(shè)鏈者在提供，通常也就意味著設(shè)鏈者在自己控制的界面上實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)了著作權(quán)人的作品。但是，在設(shè)鏈者以適當(dāng)方式提示作品URL地址從而消除“用戶感知”時(shí)，“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)依然許可法院追究設(shè)鏈者的責(zé)任。在著作權(quán)人與被鏈接網(wǎng)站的利益不一致時(shí)，這一標(biāo)準(zhǔn)顯得尤為重要。比如，被鏈接的網(wǎng)站可能許可設(shè)鏈者的加框鏈接，從而變相地發(fā)放分許可。③參見上海激動(dòng)網(wǎng)絡(luò)股份有限公司訴武漢市廣播影視局等案，武漢市中院（2012）鄂武漢中知初字第3號。依據(jù)“用戶感知”標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)鏈者簡單提示作品來源于被鏈接網(wǎng)站，就可以架空著作權(quán)人的控制權(quán)。而依據(jù)“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)，即便設(shè)鏈者已經(jīng)經(jīng)過被鏈接網(wǎng)站的許可，并合理提示作品來源，著作權(quán)人依然能夠追究設(shè)鏈者的責(zé)任。因?yàn)樵O(shè)鏈者通過加框鏈接呈現(xiàn)作品，是否損害被鏈接網(wǎng)站利益，與是否損害著作權(quán)人權(quán)益并沒有必然聯(lián)系。

國內(nèi)有學(xué)者反對“用戶感知”標(biāo)準(zhǔn)，因而可能也會(huì)反對筆者所建議的“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)。因此，盡管筆者并不贊成“用戶感知”標(biāo)準(zhǔn)，但依然要反駁那些批評“用戶感知”標(biāo)準(zhǔn)的意見，從而為“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)辯護(hù)。

主流的代表性意見認(rèn)為：“‘用戶感知標(biāo)準(zhǔn)’實(shí)際上創(chuàng)設(shè)了一種新的專有權(quán)利——‘設(shè)鏈權(quán)’。它意味著對作品設(shè)置深層鏈接是受權(quán)利人控制的行為。只要未經(jīng)權(quán)利人許可對其他網(wǎng)站中的作品設(shè)置深層鏈接，哪怕被鏈接的是權(quán)利人自己網(wǎng)站中的作品，設(shè)鏈者也構(gòu)成直接侵權(quán)。”④同前注?，王遷文。這一意見中所說的深層鏈接應(yīng)該包括那些直接繞過被鏈接網(wǎng)站主頁而直接鏈向底層內(nèi)容的鏈接，也包含筆者本文中所說的加框鏈接。如前所述，對于前一類深層鏈接，筆者實(shí)際上將它列入普通鏈接的范圍，也認(rèn)為其并不直接侵害著作權(quán)。對于后一類加框鏈接，與其說設(shè)鏈行為本身受著作權(quán)人控制，還不如說是提供作品的方式受作者控制。法律要禁止是“通過加框鏈接在自己網(wǎng)頁或客戶端實(shí)質(zhì)性地呈現(xiàn)他人的版權(quán)作品”，而非單純的設(shè)置鏈接的行為。如果一個(gè)網(wǎng)站獲得了通過網(wǎng)絡(luò)呈現(xiàn)或傳播作品的權(quán)利，則可以在互聯(lián)網(wǎng)通過加框鏈接指向任何網(wǎng)站所刊載的授權(quán)作品，而無著作權(quán)侵權(quán)之虞。⑤在著作權(quán)法之外，是否承擔(dān)責(zé)任，超出本文關(guān)注的范圍。參見本文第二部分第三小節(jié)的解釋。因此，筆者所主張的著作權(quán)人控制加框鏈接的權(quán)利，并非單純的“設(shè)鏈權(quán)”。退一步說，如果設(shè)鏈行為導(dǎo)致的傳播結(jié)果本身在實(shí)際效果上與直接提供作品并無差別，則并沒有理由認(rèn)為著作權(quán)法一定不能設(shè)置所謂的“設(shè)鏈權(quán)”。機(jī)械表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)都曾經(jīng)是著作權(quán)法對于技術(shù)進(jìn)步的回應(yīng)。同樣，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)步，“設(shè)鏈權(quán)”也有可能是合理的選項(xiàng)，盡管從“技術(shù)中立”的角度看這是一種很糟糕的立法技術(shù)。另外，上述反對意見還擔(dān)心，禁止加框鏈接會(huì)導(dǎo)致他人鏈接著作權(quán)人的網(wǎng)站上作品的行為被禁止，因而是不可思議的。但實(shí)際上，如前所述，他人盜鏈著作權(quán)人的網(wǎng)站上的作品，竊取了作品傳播者的地位，損害的正是著作權(quán)人的利益。禁止他人鏈接著作權(quán)人自己網(wǎng)站中的作品，正是立法者應(yīng)追求的目標(biāo)，并非意外的荒誕結(jié)果。

上述反對意見還認(rèn)為：“（‘用戶感知標(biāo)準(zhǔn)’）將導(dǎo)致各種類型的深層鏈接提供者遭受毀滅性的打擊，實(shí)際上將在法律上宣告深層鏈接這一技術(shù)的死刑?！薄啊脩舾兄獦?biāo)準(zhǔn)’將極大地阻礙搜索技術(shù)的發(fā)展,利益平衡蕩然無存?！薄爸挥胁捎谩?wù)器標(biāo)準(zhǔn)’，才可能維系利益平衡?！雹偻白?，王遷文。這些結(jié)論應(yīng)用于加框鏈接，更像是一種很主觀的宣示，而非嚴(yán)密論證的結(jié)果。著作權(quán)法只是限制特定的未經(jīng)許可的提供或呈現(xiàn)作品的行為，并不會(huì)在法律上宣布深層鏈接技術(shù)的死刑——該技術(shù)依然可以廣泛應(yīng)用于網(wǎng)站內(nèi)部不同服務(wù)器之間的資源整合、合理使用或經(jīng)過許可的場合。其中的道理就像無數(shù)法院宣布各種各樣的采用P2P技術(shù)的網(wǎng)站侵權(quán)，并不等于宣布P2P技術(shù)死刑一樣?，F(xiàn)在無數(shù)的網(wǎng)站依然在利用P2P技術(shù)擴(kuò)散自己的視頻作品或經(jīng)過授權(quán)的他人版權(quán)作品。搜索和鏈接技術(shù)的發(fā)展并不是無邊無界的，利用這些技術(shù)無限制地切分著作權(quán)人利益的行為同樣需要著作權(quán)法的規(guī)制。沒有理由相信，任由加框鏈接技術(shù)自由發(fā)展，剛好代表著作權(quán)法上最佳的利益平衡的需求。

為了打消人們對于“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)的疑慮，有必要結(jié)合一些典型的加框鏈接行為來討論如何具體應(yīng)用這一標(biāo)準(zhǔn)。這里權(quán)且假定（實(shí)際上法院并沒有這么做），在立法者整合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、表演權(quán)和放映權(quán)等權(quán)利內(nèi)容之前，法院選擇將著作權(quán)人限制加框鏈接的權(quán)利解釋為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，然后再結(jié)合假想案例分析“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)的適用。下面選擇加框鏈接的兩類典型應(yīng)用加以討論：其一，網(wǎng)絡(luò)視頻的搜索與加框鏈接播放；其二，網(wǎng)絡(luò)多媒體作品中的加框鏈接。

網(wǎng)絡(luò)視頻的搜索與加框播放是中國近期的熱門話題，②比如多家網(wǎng)站聯(lián)合訴百度視頻案，同前注⑥。也是促成筆者創(chuàng)作本文的重要原因。在典型的文字類搜索引擎服務(wù)中，服務(wù)商在搜索結(jié)果中所呈現(xiàn)的被搜索作品的部分文字內(nèi)容，實(shí)際上是對被搜索作品的復(fù)制，而非深層鏈接。摘要的文字?jǐn)?shù)量有限，并不能取代原作。同時(shí)，搜索結(jié)果中提供了原作的具體鏈接地址，用戶點(diǎn)擊該地址就可能訪問原來頁面。搜索引擎的這種轉(zhuǎn)換性使用使得服務(wù)商能夠?qū)崿F(xiàn)網(wǎng)絡(luò)搜索這一全新的功能，同時(shí)又沒有實(shí)質(zhì)性地利用被搜索作品本身的市場價(jià)值（對作品的市場價(jià)值沒有實(shí)質(zhì)性的損害）。因此，其已被各國法院確認(rèn)為合理使用，并無爭議。③浙江泛亞電子商務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等，北京市高院（2007）高民初字第1201號；Perfect 10,Inc.v.Amazon. com,Inc.,508 F.3d 1146,1162(9th Cir.2007)；等等。

不過，國內(nèi)部分視頻搜索服務(wù)商比傳統(tǒng)的文字作品的搜索引擎服務(wù)商走得更遠(yuǎn)。它們利用加框鏈接在自己控制的搜索界面上直接展示被搜索的視頻作品的實(shí)質(zhì)內(nèi)容——用戶無需跳轉(zhuǎn)，就可以在搜索界面上直接播放完整的視頻作品等。這時(shí)，搜索引擎服務(wù)商利用該視頻作品的方式與普通搜索引擎利用文字或圖片作品的方式有很大差別，前者直接導(dǎo)致搜索引擎服務(wù)商與直接提供視頻作品的網(wǎng)站的角色混同，損害著作權(quán)人對于網(wǎng)絡(luò)空間作品傳播主體的控制，因而超出了合理的限度。這時(shí)，即便搜索引擎服務(wù)商以適當(dāng)方式提供了原作的URL地址，也難以消除這一傳播行為所導(dǎo)致的危害。因此，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)前文所述的“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定此類視頻搜索服務(wù)直接侵害著作權(quán)。

搜索引擎服務(wù)商設(shè)置加框鏈接行為合理性的分析，與鏈接的作品的類型、作品的呈現(xiàn)方式等有直接的關(guān)系。①合理使用分析中一項(xiàng)重要的考慮因素就是作品本身的屬性。參見美國版權(quán)法上關(guān)于合理使用判斷的條款，17 U.S.C.§107。關(guān)于視頻作品的分析結(jié)論并不一定適用于圖片、MP3音樂作品等。換言之，在搜索界面完整地播放視頻文件并披露鏈接，不能被接受；在搜索界面完整呈現(xiàn)單幅圖片，并輔以必要的鏈接提示，卻有可能構(gòu)成合理使用行為。畢竟，同樣的加框鏈接行為，對不同作品的市場價(jià)值的影響不盡相同。因此，如果法院認(rèn)定搜索引擎對視頻加框鏈接直接侵權(quán)，而對圖片作品的加框鏈接構(gòu)成合理使用，也不會(huì)讓人感到意外。

著作權(quán)法禁止加框鏈接，并不意味著利用加框鏈接技術(shù)在自己的網(wǎng)頁或界面上實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)他人作品就一定構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，這就像著作權(quán)法禁止復(fù)制或信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但是復(fù)制或通過網(wǎng)絡(luò)傳輸他人作品依然有可能構(gòu)成合理使用一樣。②比如，法院在司法實(shí)踐中所確認(rèn)的搜索引擎提供的網(wǎng)絡(luò)快照或圖書片段等。參見王路訴雅虎公司，北京市高院(2007)高民終字第1729號；王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司等，北京市高院（2013）高民終字第1221號等。加框鏈接構(gòu)成合理使用的典型例子，可能是某些網(wǎng)絡(luò)多媒體作品的創(chuàng)作和呈現(xiàn)。如前所述，創(chuàng)作者在同一網(wǎng)頁界面上可能利用加框鏈接技術(shù)引用源自世界各地的第三方網(wǎng)站的文字、圖片、聲音、視頻等作品，使之融為一體，成為一個(gè)新的多媒體作品。比如，在新聞網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)百科詞條的頁面上就可能有窗口呈現(xiàn)相關(guān)的第三方視頻或照片。這時(shí)，鏈接者如果控制合理的使用量，說明這些作品的來源，就非常接近傳統(tǒng)著作權(quán)法所說的介紹和評論目的的引用。這一使用具有轉(zhuǎn)換性，對于原作市場價(jià)值的影響較小，因而可能被認(rèn)定為合理使用。這與搜索引擎網(wǎng)站在自己的搜索界面上簡單地播放他人的版權(quán)視頻作品，有天壤之別。搜索引擎服務(wù)商并沒有創(chuàng)作新的作品，而是單純利用他人作品；此類使用不具備轉(zhuǎn)換性，因而直接損害被鏈接作品的著作權(quán)人的利益。

六、結(jié)論

加框鏈接并非單純的設(shè)置鏈接或提供網(wǎng)絡(luò)地址信息的行為，而是一種能夠?qū)е伦髌吩谠O(shè)鏈者控制的網(wǎng)頁或客戶端被展示或播放作品的行為。這一傳播行為打破了普通鏈接在設(shè)鏈者與著作權(quán)人之間維系的利益平衡關(guān)系，實(shí)質(zhì)性地?fù)p害了著作權(quán)人的商業(yè)利益。如果著作權(quán)法不加干預(yù)，著作權(quán)人即便通過網(wǎng)站采取反盜鏈措施阻止加框鏈接或改變自己的商業(yè)模式，也不一定能夠有效保護(hù)自己的利益，還會(huì)顯著地增加社會(huì)成本。因此，著作權(quán)法應(yīng)該將加框鏈接視為直接的作品傳播行為，要求設(shè)鏈者承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，而非幫助或教唆侵權(quán)責(zé)任。唯有如此，社會(huì)才能更加有效地應(yīng)對加框鏈接的威脅。

在現(xiàn)行著作權(quán)法下，如果保持表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利的相對獨(dú)立，拓寬表演權(quán)、放映權(quán)或廣播權(quán)以涵蓋加框鏈接，并非合理的選擇。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)框架下，堅(jiān)持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，但對舉證責(zé)任進(jìn)行變通，也并非理想的解決方案。更合理的選擇是，放棄“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，接受所謂“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)，拓寬信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，使之能夠涵蓋加框鏈接行為。當(dāng)然，筆者并不排除將來立法者整合表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的可能性。如果是這樣，我國著作權(quán)法就可以一舉消除過度技術(shù)化的立法弊端，用一種或數(shù)種更寬泛的權(quán)利類型替代上述各項(xiàng)權(quán)利，從而順便解決加框鏈接的歸類問題。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

D F523.1

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1005-9512（2014）05-0074-20

崔國斌，清華大學(xué)法學(xué)院副教授。