論連帶債務(wù)中的追償權(quán)之行使*

宋 剛

（北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京100875）

論連帶債務(wù)中的追償權(quán)之行使*

宋 剛

（北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京100875）

連帶債務(wù)的追償關(guān)系是在債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步解決數(shù)個連帶債務(wù)人之間的法律關(guān)系。追償權(quán)之行使直接關(guān)系到追償權(quán)人的權(quán)益保護(hù)，我國現(xiàn)行法對此的規(guī)定相對簡單，學(xué)說上有必要對追償權(quán)的追償范圍、行使要件、追償訴訟問題以及追償障礙等方面進(jìn)一步探討。

連帶債務(wù)人；追償權(quán)；追償范圍；行使要件；追償訴訟；追償障礙

在連帶債務(wù)中，債務(wù)人之間的追償關(guān)系的實質(zhì)是連帶債務(wù)的內(nèi)部效力，是在債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步解決承擔(dān)義務(wù)的數(shù)個債務(wù)人之間的法律關(guān)系。連帶債務(wù)場合，債權(quán)人作為“法律上的老爺”，只要任一債務(wù)人具有清償能力，其債權(quán)即可實現(xiàn)，如果不賦予已為給付的連帶債務(wù)人追償權(quán)，這無異于使連帶債務(wù)的負(fù)擔(dān)成為賭博，先被請求清償?shù)倪B帶債務(wù)人將終局地負(fù)擔(dān)債務(wù)。一個對內(nèi)的、對超出其應(yīng)負(fù)擔(dān)份額的補償請求權(quán)，才體現(xiàn)了連帶債務(wù)“真正的本質(zhì)”。①Ehmann,Die Gesamtschuld,Berlin 1972,S.97.轉(zhuǎn)引自張定軍：《連帶債務(wù)研究——以德國法為主要考察對象》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第162-164頁。追償權(quán)具有衡平保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人利益的雙重價值。

我國關(guān)于“追償權(quán)”的法律依據(jù)，最早見于我國《民法通則》，其第87條規(guī)定：“債權(quán)人或者債務(wù)人一方人數(shù)為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，享有連帶權(quán)利的每個債權(quán)人，都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)；負(fù)有連帶義務(wù)的每個債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。”該條確立了連帶之債的法律效力，其后半句即為追償權(quán)的規(guī)定，雖然條文未明示“追償”二字。我國《侵權(quán)責(zé)任法》做出了更為細(xì)化的規(guī)定，該法第13條規(guī)定了連帶責(zé)任的外部效力，第14條規(guī)定了連帶責(zé)任的內(nèi)部效力。盡管我國《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》和有關(guān)司法解釋關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定不算很少，但是細(xì)致分析可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行法關(guān)于連帶債務(wù)效力的規(guī)定略顯簡單，仍有待進(jìn)一步完善。本文擬對追償權(quán)之行使相關(guān)具體問題加以探析，以就教于方家。

一、追償權(quán)人得追償?shù)姆秶?/h2>

債務(wù)人履行債務(wù)后，就清償了其他債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)部分享有追償權(quán)。追償權(quán)人得追償?shù)姆秶绾蝿澏?？我國《民法通則》第87條規(guī)定履行義務(wù)的連帶債務(wù)人有權(quán)要求其他債務(wù)人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，僅限于超出自己分擔(dān)部分的給付額。其他有關(guān)追償之規(guī)定，也將追償?shù)姆秶抻诔鲈搨鶆?wù)人負(fù)擔(dān)部分。從域外相關(guān)法上看，《日本民法典》②渠濤編譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版。若無其他說明，本文所引《日本民法典》條文均出自渠濤先生編譯的《最新日本民法》。（以下簡稱：日民）第442條、我國臺灣地區(qū)“民法”（以下簡稱：臺民）第280條、第281條則規(guī)定，追償范圍包括超出自己分擔(dān)部分的給付額、免責(zé)時期的利息以及非因該債務(wù)人應(yīng)單獨負(fù)責(zé)的事由所致的損害和支付的費用。相較而言，我國法律對已為給付的連帶債務(wù)人的保護(hù)稍欠周到、有失公正。為期公正，追償權(quán)人追償?shù)姆秶?，不?yīng)限于超過自己分擔(dān)部分的給付額，還應(yīng)包括免責(zé)時起的利息，以及非因該債務(wù)人應(yīng)單獨負(fù)責(zé)的事由所致的損害和支付的費用。

中國社科院民法典草案建議稿第717條第1款規(guī)定：“一個連帶債務(wù)人因清償、代物清償、提存、抵銷，使其他債務(wù)人的債務(wù)消滅的，可以請求其他連帶債務(wù)人償還其各自應(yīng)分擔(dān)的部分以及自債務(wù)消滅時起的利息和清償債務(wù)的必要費用?！雹蹍⒁娏夯坌牵骸吨袊穹ǖ洳莅附ㄗh稿附理由·債權(quán)總則編》，法律出版社2006年版。中國人民大學(xué)民法典草案建議稿第1215條第1款規(guī)定：“連帶債務(wù)人中之一人因清償?shù)劝l(fā)生絕對效力的事由而使其他債務(wù)人消滅債務(wù)的，對其他債務(wù)人應(yīng)分擔(dān)的部分及其有關(guān)費用享有求償權(quán)?！雹軈⒁娡趵鳎骸吨袊穹ǖ鋵W(xué)者建議稿及立法理由·債法總則編·合同編》，法律出版社2005年版。上述學(xué)者的建議，值得認(rèn)可。具體而言，筆者認(rèn)為追償權(quán)行使的具體范圍應(yīng)該為以下三個部分。

第一，超過自己分擔(dān)部分的給付額。追償權(quán)人清償債務(wù)應(yīng)該分擔(dān)的范圍取決于連帶債務(wù)的內(nèi)部份額規(guī)則，一般以平均分擔(dān)為基本規(guī)則。

第二，免責(zé)時起的利息，即因追償權(quán)人對外承擔(dān)責(zé)任，而導(dǎo)致全體債務(wù)人對外免責(zé)，由于追償權(quán)人超出了其應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任部分，實際上是代替其他責(zé)任人消除責(zé)任，這個過程相當(dāng)于對其他責(zé)任人出借了消除后者責(zé)任的一筆資金。那么，當(dāng)追償權(quán)人行使追償權(quán)的時候自然有權(quán)要求其他責(zé)任人支付該“出借”資金的占有成本即利息。該利息的具體金額，可以參照《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第8條第1款“借貸雙方對有無約定利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計息”執(zhí)行。

第三，非因該債務(wù)人應(yīng)單獨負(fù)責(zé)的事由所致的損害和支付的費用。至于該費用與損害的區(qū)別，一般認(rèn)為，基于追償權(quán)人的意思而減少財產(chǎn)的，為費用；非基于追償權(quán)人的意思財產(chǎn)減少的，為損害。⑤邱聰智：《新訂民法債編通則（下）》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第402頁。前者如追償權(quán)人為償債而對外簽訂借款協(xié)議，由此支出的利息費用，后者如追償權(quán)人被債權(quán)人起訴時被判定支付的訴訟費。此部分費用，就連帶債務(wù)而言，因其非追償權(quán)人應(yīng)單獨負(fù)責(zé)的事由所致，即為各個債務(wù)人均不可避免的損害，理應(yīng)由各個債務(wù)人分擔(dān)，才符合公平的要求。⑥同上注，邱聰智書，第401-402頁；林誠二：《民法債編總論》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第483頁。至于是否歸責(zé)于追償權(quán)人，應(yīng)當(dāng)針對具體案件事實，斟酌個案情形，分別做出判斷。⑦同上注，邱聰智書，第402頁。例如因共同被訴而支付的訴訟費用或者執(zhí)行費用，包裝費、運費、匯費等，非可歸責(zé)于追償權(quán)人，可以向其他責(zé)任人追償。反之，為清償債務(wù)而借入高利貸或者廉價出售財產(chǎn)導(dǎo)致的損失，追償權(quán)人不得追償。⑧同前注⑤，邱聰智書，第402頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第591頁。

二、追償權(quán)的行使要件

我國《民法通則》第87條規(guī)定履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他債務(wù)人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。鑒于現(xiàn)行法規(guī)定的追償權(quán)的要件比較粗略，筆者參酌域外相關(guān)法律規(guī)定加以分析。此外，中國社科院民法典草案建議稿第717條第1款、中國人民大學(xué)民法典草案建議稿第1215條第1款可資參考。

學(xué)者一般認(rèn)為，追償權(quán)的行使要件包括：追償權(quán)人以清償?shù)仁箓鶆?wù)消滅，須其他債務(wù)人因此同免責(zé)任，須追償權(quán)人的履行超過自己承擔(dān)的債務(wù)份額。⑨史尚寬：《債法總論》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第666頁；張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第154頁；同前注⑤，邱聰智書，第400頁；林誠二：《民法債編總論》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第482-483頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第588-589頁。

追償關(guān)系的發(fā)生，必須因為清償、代物清償、抵銷、提存、混同等財產(chǎn)給付行為使債務(wù)消滅。如果雖有共同免責(zé)，而沒有財產(chǎn)上的給付，也不發(fā)生追償權(quán)，諸如免除、訴訟時效完成。我國臺灣地區(qū)“民法”債編修訂后，于第281條將財產(chǎn)給付行為一一列舉為清償、代物清償、提存、抵銷、混同，而并無其他兜底情形，充分體現(xiàn)了追償權(quán)人以“財產(chǎn)給付行為”而消除對外責(zé)任這個要件，在追償權(quán)行使中的重要地位。

為給付的債務(wù)人的財產(chǎn)給付行為使得其他債務(wù)人也免除對債權(quán)人的債務(wù)，即財產(chǎn)給付行為發(fā)生絕對效力。反之，相對效力事項，或其他債務(wù)人的免責(zé)非因清償?shù)蓉敭a(chǎn)給付行為所致，不發(fā)生追償權(quán)。

對“須追償權(quán)人的履行超過自己承擔(dān)的債務(wù)份額”要件，有兩個問題需要探討。

其一，如何確定“自己承擔(dān)的債務(wù)份額”呢？檢視我國現(xiàn)行法律，《民法通則》規(guī)定履行義務(wù)的連帶債務(wù)人有權(quán)向其他連帶債務(wù)人償付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，但“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額”如何確定，《民法通則》并沒有做出規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》第14條第1款后半句規(guī)定：“連帶責(zé)任人根據(jù)各自責(zé)任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。”該規(guī)定明確了侵權(quán)連帶責(zé)任內(nèi)部份額確定規(guī)則。這種平均分配責(zé)任的“人頭主義”在比較法上也有相應(yīng)的立法例。《德國民法典》（以下簡稱：德民）第426條第1款第一句規(guī)定：“除另有規(guī)定外，連帶債務(wù)人在相互關(guān)系中按等份負(fù)有義務(wù)?！迸_民第280條規(guī)定：“連帶債務(wù)人相互間，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，應(yīng)平均分擔(dān)義務(wù)。但因債務(wù)人中之一人應(yīng)單獨負(fù)責(zé)之事由所致之損害及支付之費用，由該債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！笨梢姡B帶債務(wù)人相互平均分擔(dān)債務(wù)，是較為普遍的做法，平均分擔(dān)的“人頭主義”成為了責(zé)任分擔(dān)的基本規(guī)則。然而，域外相關(guān)規(guī)范也都對平均分擔(dān)規(guī)則的適用規(guī)定了“例外情形”。甚至有觀點認(rèn)為，確定債務(wù)人內(nèi)部債務(wù)份額時候，應(yīng)當(dāng)檢視是否有特別法律規(guī)定或者合同特別約定，在沒有其他均衡規(guī)范時，才適用人頭主義這一補充性準(zhǔn)據(jù)。⑩同前注⑧，黃立書，第589頁。此觀點將人頭主義界定為補充性規(guī)則。但無論如何，對不適用人頭主義的例外情形進(jìn)行嚴(yán)格界定就顯得非常重要了，因為這關(guān)系到每位債務(wù)人的最終清償額。

檢視我國法律，筆者認(rèn)為，“法律另有規(guī)定”的情形主要是指《侵權(quán)責(zé)任法》第14條第1款前半句“連帶責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任后，根據(jù)責(zé)任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額”，其規(guī)定確定數(shù)額的依據(jù)是“責(zé)任大小”這一同義反復(fù)的模糊標(biāo)準(zhǔn)。對此，學(xué)說上多數(shù)觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)綜合行為人的過錯程度和行為對損害的原因力比例加以判斷。①參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究（上卷）》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第585-586頁；參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第116-117頁；參見姚輝主編：《中國侵權(quán)行為法理論與實務(wù)》，人民法院出版社2009年版，第398-401頁。此觀點在比較法上也可以找到比較充足的依據(jù)?！稓W洲私法模范規(guī)則草案》第III-4：106條明確規(guī)定了連帶債務(wù)的內(nèi)部份額確定規(guī)則：“（1）連帶債務(wù)人相互間承擔(dān)相同的份額。（2）如果數(shù)人對同一損害承擔(dān)連帶債務(wù)，那么他們承擔(dān)相同的份額，除非考慮到全部案件事實，特別是基于對過錯程度或造成損害發(fā)生的原因力的考慮，讓他們承擔(dān)不同的份額更為合適?！鄙鲜鲆?guī)定與德民第426條、臺民第280條的不同之處在于，其明確引入了過錯程度和原因力這兩個考量因素，為法官裁量案件提供了兩個明確的考量因素，也有利于發(fā)揮法律的懲戒、預(yù)防功能。②參見張定軍：《連帶債務(wù)研究》，中國社會科學(xué)院出版社2010年版，第327頁。在具體操作上，楊立新教授提出了侵權(quán)連帶責(zé)任各連帶債務(wù)人責(zé)任份額的確定方式：第一步確定整體責(zé)任為100%；第二步按照過錯程度確定各行為人主觀過錯在整體過錯中的比重；第三步確定各行為人的行為對損害的原因力比例；第四步以各個行為人的過錯百分比與原因力百分比相加除以2，即為各自的責(zé)任份額。③同前注?，楊立新書，第116-117頁。這一觀點以量化的過錯程度和原因力比例來確定責(zé)任份額，具有啟發(fā)意義。

其二，追償權(quán)的行使是否要求追償權(quán)人的履行必須超過其應(yīng)該承擔(dān)的債務(wù)份額呢？對此存在積極說與消極說之分。前者認(rèn)為，履行未超過自己應(yīng)分擔(dān)部分時，對他人無追償權(quán)，履行超過自己應(yīng)分擔(dān)部分時，才能行使追償權(quán)。后者則認(rèn)為即使沒有超過自己應(yīng)分擔(dān)部分，也有追償權(quán)。鄭玉波先生認(rèn)為，為避免法律關(guān)系趨于復(fù)雜，采積極說為妥（但理論上消極說更優(yōu)）。④鄭玉波：《民法債編總論（修訂2版）》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第403頁。采相同觀點的，如張廣興：《債法總論》，法律出版社2007年版，第154頁；同前注⑨，林誠二書，第482頁；同前注⑧，黃立書，第589-590頁。我國臺灣地區(qū)學(xué)者曾隆興教授認(rèn)為除上述觀點外，還有第三種觀點，即認(rèn)為須賠償人為全額賠償之后才能向其他債務(wù)人行使追償權(quán)。但該說失于苛刻。曾隆興教授采日本學(xué)者淡路剛久的觀點，認(rèn)為消極說較為允當(dāng)。邱聰智教授也認(rèn)為，就公平而言，消極說更優(yōu)。⑤曾隆興：《詳解損害賠償法》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第63-64頁；同前注⑤，邱聰智書，第401頁。王利明教授則認(rèn)為，追償權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)為條件。因為在沒有承擔(dān)連帶責(zé)任之前，直接確定責(zé)任大小，由各個債務(wù)人按照份額對外承擔(dān)責(zé)任，無疑將連帶責(zé)任變成了按份責(zé)任。如果部分債務(wù)人沒有分擔(dān)能力，風(fēng)險轉(zhuǎn)歸受害人，不符合連帶債務(wù)的制度功能。⑥同前注?，王利明書，第587-588頁?！肚謾?quán)責(zé)任法》第14條第2款規(guī)定給付超出自己應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)數(shù)額的連帶債務(wù)人，有權(quán)向其他連帶債務(wù)人追償，在對于追償權(quán)的行使是否以債務(wù)人清償超過其自己份額為前提的學(xué)說爭議中旗幟鮮明地采納了積極說，有利于法律適用的明晰化。

三、追償權(quán)與法定債權(quán)移轉(zhuǎn)之關(guān)系

當(dāng)連帶債務(wù)人對外承擔(dān)全部責(zé)任后，有權(quán)向其他連帶債務(wù)人追償超過其應(yīng)該分擔(dān)份額。就這一追償關(guān)系而言，似乎有兩種請求權(quán)基礎(chǔ)。其一就是連帶債務(wù)人之間的追償權(quán)，其請求權(quán)基礎(chǔ)在于《民法通則》第87條關(guān)于追償權(quán)的規(guī)定。其二可以理解為，追償權(quán)人向其他債務(wù)人行使受讓而來的債權(quán)。具體而言，當(dāng)追償權(quán)人向債權(quán)人清償了全部債務(wù)的同時，就從債權(quán)人處受讓了該債權(quán)，據(jù)此受讓而來的債權(quán)，追償權(quán)人就可以向其他連帶債務(wù)人主張權(quán)利。因此，連帶債務(wù)人向其他債務(wù)人的這個追償效果，實際上會發(fā)生請求權(quán)競合現(xiàn)象。這方面典型的立法例是德國和我國臺灣地區(qū)。德民第426條、臺民第281條除規(guī)定有追償權(quán)外，還相應(yīng)地配置了法定債權(quán)移轉(zhuǎn)和代位權(quán)。臺民第281條第2款規(guī)定的代位權(quán)有別于債的保全中的代位權(quán)，只是名稱有別，實際上即是法定債權(quán)移轉(zhuǎn)。

法定債權(quán)移轉(zhuǎn)，與意定債權(quán)移轉(zhuǎn)相對，系指債權(quán)移轉(zhuǎn)直接依據(jù)法律規(guī)定而發(fā)生者。①同前注⑨，林誠二書，第491-492頁。在連帶債務(wù)場合，即指連帶債務(wù)人為清償后，在追償范圍內(nèi)依據(jù)法律規(guī)定直接受讓債權(quán)人的權(quán)利，包括主債權(quán)及擔(dān)保物權(quán)、優(yōu)先權(quán)、保證等從權(quán)利。只是連帶債務(wù)人主張法定債權(quán)移轉(zhuǎn)，不得有害于原債權(quán)人的權(quán)益，例如在未全部清償之前，不得代位行使原債權(quán)人的全部擔(dān)保物權(quán)。②同前注?，鄭玉波書，第405頁；同前注⑧，黃立書，第593頁。特別值得研究的是，在追償權(quán)人主張法定債權(quán)移轉(zhuǎn)場合，追償義務(wù)人為數(shù)人時，他們對于因清償債務(wù)承受債權(quán)人債權(quán)的追償權(quán)人，是否負(fù)擔(dān)連帶債務(wù)。如果認(rèn)為發(fā)生法定債權(quán)移轉(zhuǎn)，依照債權(quán)讓與規(guī)則，追償權(quán)人的債權(quán)承受自債權(quán)人，因為其他債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)擔(dān)連帶債務(wù)，即可推論出以下結(jié)論：追償義務(wù)人對于追償權(quán)人也應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)連帶債務(wù)。然而，基于追償權(quán)人特殊的法律地位，其原本即為連帶債務(wù)人之一，而連帶債務(wù)內(nèi)部是按份債務(wù)，應(yīng)當(dāng)否定連帶債務(wù)的成立，③相同觀點見同前注⑨，史尚寬書，第668頁；同前注⑤，邱聰智書，第403頁。否則無疑將內(nèi)部關(guān)系變?yōu)檫B帶債務(wù)，使清算關(guān)系復(fù)雜化。

追償權(quán)與法定債權(quán)移轉(zhuǎn)實有不同，④參見前注?，鄭玉波書，第405頁；同前注⑤，邱聰智書，第404頁。其差別具體表現(xiàn)為，我國法律規(guī)定的追償權(quán)是法律賦予已為給付的債務(wù)人一新設(shè)的請求權(quán)，其適用獨立的訴訟時效，而法定債權(quán)移轉(zhuǎn)而來的請求權(quán)，繼續(xù)計算原債權(quán)未完成的訴訟時效期間。由于追償權(quán)是法律新設(shè)的請求權(quán)，追償權(quán)無須承受其他連帶債務(wù)人對于債權(quán)人的抗辯，而法定債權(quán)移轉(zhuǎn)而來的請求權(quán)必須承受其他連帶債務(wù)人對于債權(quán)人的抗辯。從上述兩點看，作為原始取得的權(quán)利，追償權(quán)優(yōu)于法定債權(quán)移轉(zhuǎn)，對追償權(quán)人的保護(hù)更為有利。但在原債權(quán)上設(shè)定有擔(dān)保物權(quán)或者其他債的擔(dān)保的場合，作為繼受取得的權(quán)利，法定債權(quán)移轉(zhuǎn)的優(yōu)越性在此彰顯出來，因為發(fā)生法定債權(quán)移轉(zhuǎn)，追償權(quán)人的債權(quán)自原債權(quán)人移轉(zhuǎn)而來，所以追償權(quán)人得主張債權(quán)上設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)、優(yōu)先權(quán)或者保證，從而加強其追償權(quán)實現(xiàn)的安全性。由此可見，追償權(quán)和法定債權(quán)移轉(zhuǎn)各有利弊，不宜偏廢。但法定債權(quán)移轉(zhuǎn)和追償權(quán)并非沒有關(guān)聯(lián)，一方面，二者的制度目的均為強化為先給付的連帶債務(wù)人的權(quán)益保護(hù)，實屬基于同一目的而并存的請求權(quán)；另一方面，法定債權(quán)移轉(zhuǎn)是在追償范圍內(nèi)成立，其能實現(xiàn)的權(quán)益大小，也和追償權(quán)相同。即便在追償權(quán)擴大的場合，也應(yīng)做同一解釋。再者，因為法定債權(quán)移轉(zhuǎn)在追償范圍內(nèi)成立，所以擔(dān)保責(zé)任的范圍，也應(yīng)當(dāng)縮減至追償范圍為宜。

和德民、臺民不同，我國《民法通則》的相關(guān)規(guī)定僅規(guī)定了追償權(quán)。為削弱先為給付的連帶債務(wù)人追償權(quán)實現(xiàn)的風(fēng)險，加強追償權(quán)人追償權(quán)的實現(xiàn)，筆者認(rèn)為我國也有必要確立法定債權(quán)移轉(zhuǎn)的相關(guān)規(guī)則。基于追償權(quán)與法定債權(quán)移轉(zhuǎn)形成兩個請求權(quán)，發(fā)生請求權(quán)競合，⑤相同觀點參見同前注?，鄭玉波書，第405頁；同前注⑤，邱聰智書，第404頁；同前注⑧，黃立書，第593頁。追償權(quán)人可以權(quán)衡利弊、擇一行使。中國社科院民法典草案建議稿第717條規(guī)定：“一個連帶債務(wù)人因清償、代物清償、提存、抵銷或者混同，使其他債務(wù)人的債務(wù)消滅的，可以請求其他債務(wù)人償還其各自應(yīng)分擔(dān)的部分以及自債務(wù)消滅時起的利息和清償債務(wù)的必要費用。在前款情形，求償權(quán)人于求償范圍內(nèi)承受債權(quán)人的權(quán)利。”中國人民大學(xué)民法典草案建議稿第1215條規(guī)定：“連帶債務(wù)人中之一人因清償?shù)劝l(fā)生絕對效力的事由而使其他債務(wù)人消滅債務(wù)的，對其他債務(wù)人應(yīng)分擔(dān)的部分及其有關(guān)費用享有求償權(quán)。有前款規(guī)定情形的，求償權(quán)人于求償范圍內(nèi)承受債權(quán)人的權(quán)利，但不得有害于債權(quán)人的利益。”這些規(guī)定可資參考。如果債權(quán)人之間存有合伙、委托等其他特別法律關(guān)系，基于內(nèi)部關(guān)系還將發(fā)生一個請求權(quán)，與上述請求權(quán)得以并存，成立請求權(quán)競合，由追償權(quán)人擇一行使。

四、追償訴訟的提起及訴訟時效

我國《民事訴訟法》對連帶債務(wù)人追償權(quán)實現(xiàn)的追償訴訟及其訴訟時效未做明確規(guī)定，最高人民法院經(jīng)濟審判庭《關(guān)于生效判決的連帶責(zé)任人代償債務(wù)后應(yīng)以何種訴訟程序向債務(wù)人追償問題的復(fù)函》（1992年7月29日法經(jīng)[1992]121號）在答復(fù)吉高法經(jīng)請字[1992]1號《關(guān)于在執(zhí)行生效判決時，連帶責(zé)任人代償債務(wù)后，應(yīng)依何種訴訟程序向債務(wù)人追償問題的請示》時明確，根據(jù)已經(jīng)生效的法律文書，連帶債務(wù)人代主債務(wù)人償還了債務(wù)或者連帶債務(wù)人對外承擔(dān)的債務(wù)超過了自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的債務(wù)份額的，有權(quán)向原審法院請求行使追償權(quán)。原審法院應(yīng)當(dāng)裁定主債務(wù)人或者其他連帶債務(wù)人償還。這一裁定可復(fù)議一次，但不允許上訴。如果生效的法律文書，對各連帶債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的債務(wù)份額沒有確定，連帶債務(wù)人對外償還債務(wù)后向其它連帶債務(wù)人行使追償權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向人民法院另行提起訴訟。該答復(fù)提出連帶債務(wù)人履行債務(wù)后，可以向原審法院請求行使追償權(quán)，原審法院采用裁定予以答復(fù)。如果原審判決對各連帶債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)份額沒有確定的，追償權(quán)人必須另行起訴。

從上述司法解釋的觀點來看，追償權(quán)人如果不另行起訴，必須滿足原審判決中追償權(quán)、追償數(shù)額和追償對象明確、具體的要求，否則追償權(quán)人必須另行起訴，向其他債務(wù)人行使追償權(quán)。在追償義務(wù)人只有一人時，直接提起追償之訴即可。唯獨在追償義務(wù)人為多人時，訴訟的個數(shù)問題值得探討。一種可能是提起一個訴訟，該訴訟將全部追償義務(wù)人作為共同被告；另一種可能是對追償義務(wù)人分別提起訴訟，有多少追償義務(wù)人就有多少個訴訟。前種方式可能在程序上更為便捷，且在理論上講，追償權(quán)都源自于使被追償權(quán)人免責(zé)的追償權(quán)人的對外清償行為。但是，在筆者看來，追償權(quán)是在連帶債務(wù)人之間產(chǎn)生，他們之間關(guān)系已經(jīng)轉(zhuǎn)化為了按份之債，因此追償權(quán)的行使實際上是對其他的債務(wù)人分別進(jìn)行追償，多個追償行為之間實際上并無必然的法律聯(lián)系，因此應(yīng)該分別主張，不宜通過一個訴一并行使。當(dāng)然，在追償義務(wù)人為數(shù)人時，追償權(quán)人向各債務(wù)人追償，各債務(wù)人對其承擔(dān)按份債務(wù)，訴訟標(biāo)的屬于同一種類，基于訴訟經(jīng)濟考慮，適用普通共同訴訟進(jìn)行合并審理，有助于查清案件事實，做出一體的裁判，減少當(dāng)事人訟累。故追償義務(wù)人為數(shù)人時，追償權(quán)人應(yīng)同時分別同起訴數(shù)個債務(wù)人，法院認(rèn)為可以合并審理，當(dāng)事人又同意合并審理的，即形成普通共同訴訟。法院對普通共同訴訟的各訴訟請求不是合一確定，而是分別確定。其中任何一個共同訴訟人的訴訟行為，原則上對其他共同訴訟人不發(fā)生效力。①張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第154-155頁。

至于連帶債務(wù)人追償權(quán)訴訟時效，前已述及，對于追償權(quán)的定性的差異決定了追償行使之訴的不同時效起算點。如果將追償權(quán)定性為獨立制度，即認(rèn)為追償權(quán)是在債權(quán)人的利益獲得滿足后，為了保護(hù)已經(jīng)清償?shù)膫鶆?wù)人的利益而設(shè)置的制度，是一種獨立的債權(quán)。如此并結(jié)合《民法通則》關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，可以得出的結(jié)論是，追償權(quán)的訴訟時效起算自追償權(quán)人向債權(quán)人清償債務(wù)之日起算。除非另有規(guī)定，訴訟時效期間為兩年。如果將追償權(quán)定性為法定的債權(quán)轉(zhuǎn)移，那么追償權(quán)本質(zhì)上就是債權(quán)人的債權(quán)，只不過該債權(quán)由于追償權(quán)人的清償行為轉(zhuǎn)移至了追償權(quán)人。如此，其訴訟生效的起算點應(yīng)該從該債權(quán)履行期屆滿之時開始計算，唯獨可以考慮在轉(zhuǎn)移至追償權(quán)人的時候，發(fā)生了訴訟時效的中斷。

五、連帶債務(wù)中的追償障礙

追償權(quán)人在行使追償權(quán)的過程中，可能發(fā)生影響其追償權(quán)實現(xiàn)的事由，阻止或者削弱追償權(quán)的實現(xiàn)，這些事由即為追償障礙。筆者認(rèn)為，追償障礙的事由包括其他債務(wù)人資力不足、下落不明，發(fā)生法定的或者約定的債務(wù)免除。

（一）資力不足或下落不明

一個連帶債務(wù)人履行債務(wù)后，債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)，已為履行的連帶債務(wù)人依法有權(quán)行使追償權(quán)或者主張法定債權(quán)移轉(zhuǎn)。在連帶債務(wù)的內(nèi)部追償關(guān)系中，其他債務(wù)人對追償權(quán)人負(fù)擔(dān)的是按份債務(wù)，而非連帶債務(wù)，每個債務(wù)人按照內(nèi)部應(yīng)分擔(dān)的份額向追償權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。按份債務(wù)的分擔(dān)，追償權(quán)人就有可能承受向其他債務(wù)人追償不能的風(fēng)險，例如出現(xiàn)某一債務(wù)人無資力或者資力不足，先為清償?shù)膫鶆?wù)人就要承擔(dān)該債務(wù)人無力補償?shù)娘L(fēng)險。這樣的風(fēng)險分配方式無疑又將連帶債務(wù)變?yōu)橐环N賭博游戲。為了解決因某一債務(wù)人無資力的風(fēng)險，域外大多數(shù)民法（如德國民法第426條、日本民法第444條、我國臺灣地區(qū)“民法”第282條）都規(guī)定，連帶債務(wù)人中一人不能償付其分擔(dān)份額時，該債務(wù)人不能償付的部分，由追償權(quán)人和其他債務(wù)人依照內(nèi)部分擔(dān)份額再次分擔(dān)。學(xué)說上稱之為“追償權(quán)的擴張”。我國《民法通則》對此尚無規(guī)定，不過保證制度中的保證人追償權(quán)的規(guī)定，可資參考，法釋[2000]44號第20條第2款規(guī)定，連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證債務(wù)后，向主債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按照他們內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。如果沒有約定，各連帶保證人應(yīng)當(dāng)平均分擔(dān)。解釋論上，連帶債務(wù)場合出現(xiàn)類似情形時，依照“相同的案型應(yīng)為相同的處理”的原則，通過類推適用法釋[2000]44號第20條第2款來填補這一法律漏洞。立法論上，未來立法應(yīng)當(dāng)對此予以完善，增設(shè)相應(yīng)條文。

如果是發(fā)生某一債務(wù)人下落不明，追償權(quán)人可以考慮的是依照我國《民法通則》和《民事訴訟法》的規(guī)定申請宣告失蹤，然后向其財產(chǎn)管理人行使追償權(quán)。如果仍然不能實現(xiàn)，則再按照上述規(guī)則，以被追償人資力不足為由進(jìn)行二次分擔(dān)。

（二）債務(wù)免除

追償權(quán)人向其他債務(wù)人追償時，如果出現(xiàn)某一債務(wù)人依據(jù)約定或者法律規(guī)定主張其債務(wù)被免除時，追償權(quán)人的追償權(quán)是否受到阻礙值得探討。

1.預(yù)先約定的免除

此處說的是賠償權(quán)利人和某一債務(wù)人預(yù)先約定免除責(zé)任，這和連帶債務(wù)成立后債權(quán)人免除其中某一連帶債務(wù)人的債務(wù)并不相同。試舉一例說明之。甲駕車基于善意搭載乙，同時約定甲就輕過失的行為對乙不負(fù)賠償責(zé)任。后來真發(fā)生車禍意外，而與丙自駕車相撞，事后認(rèn)定甲過失為20%，丙過失為80%。則甲丙是否應(yīng)對乙成立連帶債務(wù)？其內(nèi)部的追償關(guān)系如何？

對此爭議問題，德國實務(wù)與學(xué)說存有不同見解。①陳忠將：《多數(shù)債務(wù)人間求償關(guān)系之法律問題研究——以德國民法為中心之探討》，《東吳法律學(xué)報》2010年第4期。一種觀點認(rèn)為由于甲、乙之間存在免責(zé)約定，甲、乙之間并不發(fā)生侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，甲、丙之間也無法成為連帶債務(wù)人，所以丙必須獨自承擔(dān)乙的全部損害，而且無法向甲追償。這一見解違反了合同相對性原則，將導(dǎo)致免責(zé)協(xié)議外的第三人承擔(dān)協(xié)議上的法律效果，當(dāng)事人間的協(xié)議為第三人施加了負(fù)擔(dān)。另一種觀點認(rèn)為，甲、丙間為連帶債務(wù)人，乙可以對丙主張全部損害的賠償，丙對甲有權(quán)追償，且甲不能向丙主張甲乙之間的預(yù)先免除責(zé)任的抗辯。這一見解將導(dǎo)致預(yù)先免除責(zé)任的約定徒然不具有任何法律效力，甲未能因該約定受有利益。還有觀點認(rèn)為，沒有預(yù)先約定責(zé)任排除的其他加害人的出現(xiàn)，對于賠償權(quán)利人而言，是偶然事件，賠償權(quán)利人乙不應(yīng)當(dāng)因為其他加害人丙的出現(xiàn)而取得全部損害賠償?shù)臋?quán)利。乙如果承擔(dān)甲內(nèi)部應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任，甲乙之間的約定才能產(chǎn)生原先約定的責(zé)任排除的效果。這一見解認(rèn)為乙自始只能向加害人丙請求扣除甲在連帶債務(wù)內(nèi)部關(guān)系中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額后的損害賠償。筆者認(rèn)為，在特定加害人和被害人預(yù)先存在排除其責(zé)任的約定時，就應(yīng)當(dāng)由被害人自始承擔(dān)責(zé)任排除的約定可能引發(fā)的風(fēng)險，該加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額與其他加害人的責(zé)任份額無法共同連結(jié)形成對全部損害負(fù)擔(dān)連帶的賠償責(zé)任。其他未被排除責(zé)任的加害人相應(yīng)地只應(yīng)當(dāng)對扣除該被預(yù)先排除責(zé)任的加害人內(nèi)部份額的范圍內(nèi)對被害人承擔(dān)連帶責(zé)任。所以上述第三種觀點較為可采。

實踐中，如果賠償權(quán)利人僅起訴了未被排除責(zé)任的加害人丙，丙并不知道責(zé)任排除約定的存在，丙被判決承擔(dān)全部責(zé)任后，依法他有權(quán)向被排除責(zé)任的加害人甲追償，此時如果被排除責(zé)任的加害人甲提出抗辯，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為承擔(dān)責(zé)任的加害人丙有權(quán)主張這種約定對其無效，所以不能阻卻追償權(quán)的行使和實現(xiàn)。

2.法定的責(zé)任免除

甲、乙是合伙事業(yè)的合伙人。某日甲開車搭載乙前往他處執(zhí)行合伙事務(wù)，途中與丙自駕車輛相撞肇事，致乙受重傷。經(jīng)認(rèn)定，甲應(yīng)負(fù)抽象輕過失的責(zé)任，丙應(yīng)負(fù)重大過失的責(zé)任。

對此，德國法院的觀點曾有過大變遷。①同前注?，陳忠將文。德國聯(lián)邦最高法院早期認(rèn)為，德民第708條于本案不應(yīng)適用，甲丙構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)對乙的損害負(fù)擔(dān)連帶賠償責(zé)任。②《德國民法典》第708條規(guī)定：“合伙人在履行其所負(fù)義務(wù)時，只須就其在自己的事務(wù)中通常所盡的注意承擔(dān)責(zé)任?！辈扇∵@一見解，將使賠償權(quán)利人對所有的連帶債務(wù)人都享有債權(quán)，而已為清償?shù)膫鶆?wù)人對其他債務(wù)人的內(nèi)部追償權(quán)也不受任何影響。隨后德國聯(lián)邦最高法院在BGHZ 35,317一案中認(rèn)為，法定注意義務(wù)減輕規(guī)定不影響被害人對享有法定注意義務(wù)減輕利益的加害人的損害賠償請求權(quán)的取得，但是同時被害人負(fù)有不向該加害人行使這一請求權(quán)的義務(wù)。德國聯(lián)邦最高法院在BGHZ 103，338，346ff一案的判決中則采取完全不同的見解，認(rèn)為依德民第1664條或第1359條的規(guī)定而受注意義務(wù)減輕的被害人的法定代理人或配偶，如果已經(jīng)盡了處理自己事務(wù)的注意義務(wù)，就無須對被害人負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任。在損害事件中如果有其他加害人，也不發(fā)生連帶債務(wù)，也就無須對其他加害人承擔(dān)內(nèi)部追償?shù)牧x務(wù)。這是因為此等規(guī)范不應(yīng)僅是內(nèi)部的保護(hù)規(guī)定，同時在外部關(guān)系中也具有規(guī)范效力。

可見，對于存在法定的責(zé)任免除事由時，德國聯(lián)邦最高法院的見解經(jīng)歷了先否定其對債務(wù)人間的法律關(guān)系發(fā)生任何影響，后承認(rèn)其具有部分的效力，到承認(rèn)其完全的效力這一過程。當(dāng)債務(wù)人之一存在法定的免責(zé)事由時，該債務(wù)人對于債權(quán)人的請求，有權(quán)提出免責(zé)的抗辯，若該債務(wù)人提出有效的抗辯被免除了責(zé)任，即意味著賠償權(quán)利人將無權(quán)獲得這部分的賠償額。在主訴中不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的當(dāng)事人也沒有義務(wù)分擔(dān)責(zé)任，所以某人在主訴中因行使合法抗辯權(quán)并被免除責(zé)任，在追償之訴中也沒有向其他債務(wù)人做出補償?shù)牧x務(wù)。③王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究（修訂二版）》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第390頁。

筆者認(rèn)為，當(dāng)債務(wù)人中個別存在法定免責(zé)事由時，出于衡平各當(dāng)事人的利益需要，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法定免責(zé)事由可以發(fā)生限制絕對效力，從而相應(yīng)地縮減其他債務(wù)人的債務(wù)范圍。實踐中的問題是，已為清償?shù)膫鶆?wù)人并不知悉法定免責(zé)事由的存在，嗣后行使追償權(quán)時遭遇抗辯。處理這一問題存在兩種思路：其一是認(rèn)為抗辯無效，不妨礙追償權(quán)的行使；其二是抗辯有效，追償權(quán)人就超額給付向債權(quán)人主張不當(dāng)?shù)美姆颠€。從簡化追償關(guān)系角度看，第二種思路較為可取。不過我國現(xiàn)行《民事訴訟法》將連帶債務(wù)作為必要共同訴訟來處理的程序設(shè)置，可以在一定程度上阻卻連帶債務(wù)中的追償障礙的發(fā)生。

六、結(jié)語

應(yīng)該說，連帶債務(wù)人之間的追償權(quán)是連帶債務(wù)的應(yīng)有之義，它在保障債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)的同時，為債務(wù)人之間合理分擔(dān)責(zé)任提供了保障。當(dāng)然，追償權(quán)下的債權(quán)實現(xiàn)是一個系統(tǒng)的工程，在解決了對外債務(wù)的滿足之后，又引發(fā)的債，甚至比引發(fā)追償權(quán)的債更為復(fù)雜。因此，該權(quán)利在實踐中如何真正發(fā)揮作用，本文中所探討的幾個具體問題必須明確，即追償范圍、行使要件、訴訟之提起及訴訟時效、追償權(quán)與法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓的關(guān)系、以及追償障礙的補救。當(dāng)然，追償權(quán)的實現(xiàn)并非僅僅限于上述幾個方面，以此拋磚引玉，以期更多探討。

（責(zé)任編輯：聞海）

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1005-9512（2014）05-0065-09

宋剛，北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

*特別感謝北京大成律師事務(wù)所羅金川律師，他曾為本文收集了資料和提出諸多有益建議，并幫助修改了本文。