客觀歸責(zé)與過(guò)失犯論

周光權(quán)

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

客觀歸責(zé)與過(guò)失犯論

周光權(quán)

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

在過(guò)失犯領(lǐng)域存在新、舊過(guò)失論的爭(zhēng)論。舊過(guò)失論有客觀歸罪的嫌疑，不應(yīng)該被提倡。日本部分學(xué)者所提倡的新過(guò)失論重視客觀的結(jié)果避免可能性，價(jià)值評(píng)價(jià)色彩濃厚，與在德國(guó)成為通說(shuō)的客觀歸責(zé)論在問(wèn)題意識(shí)、方法論上完全相同。傳統(tǒng)上犯罪過(guò)失的諸多要素，原本是想妥善解決結(jié)果歸屬性、行為違法性問(wèn)題，其側(cè)重點(diǎn)在于為客觀違法性的判斷提供依據(jù)，而不是為了確定個(gè)人責(zé)任，屬于客觀歸責(zé)論的范疇。如果肯定客觀歸責(zé)論對(duì)于解決過(guò)失犯問(wèn)題的特殊意義，那么，再固守傳統(tǒng)的過(guò)失理論就是不合理的。當(dāng)代中國(guó)刑法學(xué)如欲重構(gòu)過(guò)失犯理論，就應(yīng)該否定客觀“歸罪”，轉(zhuǎn)而全面承認(rèn)“客觀歸責(zé)”，把客觀的“結(jié)果避免可能性”作為最為典型的客觀歸責(zé)要素看待，將很多過(guò)去作為（責(zé)任）過(guò)失處理的問(wèn)題，提前到不法階段判斷。在具體案件中，如果行為人在有所預(yù)見的情況下遵守注意義務(wù)，構(gòu)成要件結(jié)果仍然無(wú)可避免的，就不應(yīng)該要求行為人對(duì)該結(jié)果負(fù)責(zé)，不法層次的過(guò)失判斷和責(zé)任形態(tài)的過(guò)失判斷必須分開進(jìn)行。因此，借助于客觀歸責(zé)理論全面審視過(guò)失犯論具有重要意義。

舊過(guò)失論；新過(guò)失論；客觀歸責(zé)；刑法方法論

在過(guò)失犯領(lǐng)域，舊過(guò)失論（重視預(yù)見可能性）堅(jiān)持了結(jié)果無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)，新過(guò)失論（重視避免可能性）和（二元的）行為無(wú)價(jià)值論契合。雖然對(duì)于絕大多數(shù)涉及過(guò)失犯的案件，按照舊過(guò)失論或者新過(guò)失論去處理，結(jié)局上差異不大，但是，如果堅(jiān)持舊過(guò)失論，至少存在兩個(gè)方面的問(wèn)題。其一，在類似于“合法替代行為”的案件中，明顯存在預(yù)見可能性，預(yù)見義務(wù)被違反也易于肯定，但即便行為人履行注意義務(wù)，結(jié)果仍然會(huì)發(fā)生的，就不應(yīng)該將結(jié)果發(fā)生的“賬”再算到行為人頭上，此時(shí)，實(shí)際上是缺乏結(jié)果避免可能性的問(wèn)題。因此，過(guò)失犯的核心，應(yīng)當(dāng)定位于結(jié)果避免可能性是否存在，即必須肯定新過(guò)失論具有合理性。其二，傳統(tǒng)上在有些犯罪過(guò)失中討論的問(wèn)題，其實(shí)與主觀方面無(wú)關(guān)。結(jié)果無(wú)價(jià)值論將過(guò)失一律作為責(zé)任要素討論，屬于“眉毛胡子一把抓”的做法，并不合理，應(yīng)該將大量形式上看具備過(guò)失特征但客觀上不能歸責(zé)的行為排除其不法性，從而在過(guò)失犯領(lǐng)域肯定客觀歸責(zé)理論的方法論意義。這樣，對(duì)于過(guò)失犯，就應(yīng)當(dāng)肯定過(guò)失同時(shí)存在于不法和責(zé)任判斷階層的“雙重結(jié)構(gòu)”。本文圍繞這兩方面進(jìn)行分析，并側(cè)重于討論借用客觀歸責(zé)論重構(gòu)過(guò)失犯問(wèn)題，以期拋磚引玉。

一、舊過(guò)失論的進(jìn)路及其問(wèn)題

古典犯罪論體系認(rèn)為違法是客觀的，責(zé)任是主觀的，因而只在有責(zé)性階段討論故意、過(guò)失的有無(wú)問(wèn)題。以此為背景，過(guò)失被界定為行為人主觀上對(duì)于法益欠缺關(guān)心的心理態(tài)度。過(guò)失犯的本質(zhì)是行為人違反注意義務(wù)而應(yīng)受到非難的心理態(tài)度，即行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見犯罪事實(shí)，且能夠預(yù)見，但因?yàn)樾傅《搭A(yù)見并最終導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，其核心是行為人沒有預(yù)見到某種應(yīng)當(dāng)預(yù)見的結(jié)果。由此，主觀的預(yù)見義務(wù)（預(yù)見可能性）成為過(guò)失責(zé)任的判斷依據(jù)。

舊過(guò)失論符合結(jié)果無(wú)價(jià)值論的邏輯：違法是一種造成損害的客觀事實(shí)，與故意、過(guò)失無(wú)關(guān)，過(guò)失僅屬于無(wú)法決定違法但與個(gè)人有關(guān)的責(zé)任要素。按照這種進(jìn)路，行為與結(jié)果之間如果具有相當(dāng)因果關(guān)系，過(guò)失犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性就存在；具有結(jié)果預(yù)見可能性但未履行結(jié)果預(yù)見義務(wù)的，就具備責(zé)任過(guò)失。違法和責(zé)任同時(shí)存在時(shí)，行為人就應(yīng)當(dāng)成立過(guò)失犯罪。

“行為者對(duì)于危險(xiǎn)性之行為應(yīng)加以注意，但亦有非行為者所可能認(rèn)識(shí)者，則雖盡相當(dāng)之注意，仍不可識(shí)，此時(shí)自不能強(qiáng)其必識(shí)，至于可能認(rèn)識(shí)，因不注意而不識(shí)者，即須負(fù)過(guò)失之責(zé)任，蓋自法律本旨言之，社會(huì)秩序之維持，人人須盡相當(dāng)注意義務(wù)，對(duì)于可能認(rèn)識(shí)之反社會(huì)性事實(shí)，不盡此注意義務(wù)，而缺乏認(rèn)識(shí)，即應(yīng)受社會(huì)之非難，是為過(guò)失責(zé)任之根據(jù)”。①韓忠謨：《刑法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第150頁(yè)。按照舊過(guò)失論，對(duì)過(guò)失犯在責(zé)任階段進(jìn)行兩次檢驗(yàn)：（1）行為人是否違背注意義務(wù)；（2）行為人是否具有非難可能性，即行為人根據(jù)其能力是否能夠預(yù)見結(jié)果的發(fā)生，從而具有實(shí)施其他行為的可能性。其具有一些難以克服的弊端。

首先，按照結(jié)果無(wú)價(jià)值論，對(duì)構(gòu)成要件中行為與結(jié)果關(guān)聯(lián)性的判斷要承認(rèn)相當(dāng)因果關(guān)系理論，進(jìn)行相當(dāng)性判斷，考察某種行為一旦實(shí)施，是否通常會(huì)發(fā)生某一結(jié)果。對(duì)過(guò)失犯實(shí)行行為的認(rèn)定，與故意犯類似，離不開相當(dāng)性（一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)通常觀念）判斷，而客觀上具有結(jié)果發(fā)生通常性的情形，行為人主觀上不能說(shuō)自己對(duì)于結(jié)果發(fā)生毫無(wú)預(yù)見可能性。因此，真正的問(wèn)題在于：如果在不法階段采取相當(dāng)因果關(guān)系理論，在過(guò)失犯的責(zé)任判斷中又將預(yù)見可能性作為核心要素，就會(huì)有重復(fù)審查的問(wèn)題，因?yàn)橄喈?dāng)因果關(guān)系中的相當(dāng)性概念本質(zhì)上就是舊過(guò)失論過(guò)失要素中的客觀預(yù)見可能性。②蔡圣偉：《刑法問(wèn)題研究（二）》，臺(tái)北元照出版有限公司2013年版，第20頁(yè)。

其次，舊過(guò)失論不能縮限過(guò)失犯的成立范圍。因?yàn)轭A(yù)見義務(wù)、預(yù)見可能性的范圍并不明確，即便像舊過(guò)失論那樣對(duì)預(yù)見義務(wù)進(jìn)行多種限定，預(yù)見可能性的成立也相對(duì)較為容易，預(yù)見義務(wù)的賦予也可能較多，從而使得過(guò)失犯的成立范圍難以限定。例如，對(duì)于面相兇殘的行為人口頭脅迫某老年人“趕快給我錢，不然給你點(diǎn)顏色看看”，引發(fā)他人心臟病發(fā)作死亡的情形，按照舊過(guò)失論，很難說(shuō)行為人對(duì)死亡結(jié)果沒有過(guò)失，因?yàn)槟昀险呱砘技膊〔⒉皇钱惓５?，恐嚇年老者引起死亡時(shí)，行為人不能說(shuō)其缺乏預(yù)見可能性。這無(wú)疑會(huì)使得行為人一旦稍有閃失，就難以逃脫過(guò)失犯的指控。而在現(xiàn)代社會(huì)中，大量存在伴有一定危險(xiǎn)性但得到允許的行為。如果僅重視結(jié)果預(yù)見可能性，在從事某種危險(xiǎn)行為時(shí)，行為人對(duì)于結(jié)果的預(yù)見也容易得到肯定，由此導(dǎo)致一產(chǎn)生法益侵害就可能成立過(guò)失犯；同時(shí)，預(yù)見可能性是一個(gè)程度的概念，即便要求具體的預(yù)見可能性，預(yù)見對(duì)象的具體化與抽象化之間，也并沒有特別明確的標(biāo)準(zhǔn)，存在大量模糊地帶。因此，“預(yù)見可能性是一種其原理并不明確的判斷基準(zhǔn)”。③[日]井田良：《變革の時(shí)代におけゐ理論刑法學(xué)》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版社2007年版，第149頁(yè)。此外，還要看到，實(shí)務(wù)中事實(shí)上存在為數(shù)不少的有預(yù)見可能性，但過(guò)失犯并不成立的情況。

再次，舊過(guò)失論存在客觀歸罪的嫌疑。例如，超速駕車者必定違反注意義務(wù)，但是，在行人對(duì)事故負(fù)全責(zé)或主要責(zé)任的場(chǎng)合，即便駕駛者有預(yù)見義務(wù)，也并不能一概肯定駕駛者的過(guò)失責(zé)任。④最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2000年11月20日）第二條對(duì)此作出明確規(guī)定，說(shuō)明司法上也認(rèn)可結(jié)果的客觀歸屬的觀念，認(rèn)為結(jié)果能否避免對(duì)于過(guò)失犯判斷具有特殊意義，在交通肇事罪中是否具有預(yù)見可能性、能否認(rèn)識(shí)結(jié)果明顯不是關(guān)鍵判斷要素。而按照舊過(guò)失論，一旦違反預(yù)見義務(wù)，就要對(duì)一切違反該義務(wù)所發(fā)生的后果負(fù)責(zé)，其實(shí)，這是應(yīng)該被摒棄的“客觀歸罪”理論。對(duì)此，有學(xué)者指出：“舊過(guò)失理論，由于過(guò)度忽視過(guò)失‘行為’的層面，幾乎等同于僅追究結(jié)果責(zé)任，形成過(guò)苛的結(jié)論，而有造成處罰范圍擴(kuò)大的疑慮……過(guò)失犯的成立與否，幾乎全在于‘主觀預(yù)見可能性’是否存在，反而有削弱刑法（或構(gòu)成要件）的保障功能；而且，將故意犯的違法性與過(guò)失犯的違法性相同看待，亦違反一般人的法感覺。”⑤陳子平：《過(guò)失犯理論與醫(yī)療過(guò)失初探》，載劉明祥主編：《過(guò)失犯研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第213頁(yè)。

最后，預(yù)見可能性的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于特定行業(yè)的從業(yè)者特別不利。由于結(jié)果預(yù)見可能性不是全面的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一旦將其作為過(guò)失的核心要素，將使得業(yè)務(wù)過(guò)失的成立變得相對(duì)容易。例如，在體育比賽中，扔標(biāo)槍的選手甲將標(biāo)槍扔偏，將裁判員乙砸成重傷的，這個(gè)結(jié)果甲可能有認(rèn)識(shí)，也能夠預(yù)見，按照舊過(guò)失論，甲豈不符合過(guò)失致人重傷罪的構(gòu)成要件？特定從業(yè)者成立過(guò)失就比一般人更容易。⑥類似的質(zhì)疑，參見林東茂：《刑法綜覽》（修訂5版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第140頁(yè)。事實(shí)上，即便是最優(yōu)秀的選手也不能保證每一次投擲都準(zhǔn)確無(wú)誤，采用預(yù)見可能性標(biāo)準(zhǔn)思考刑法問(wèn)題顯然是不合適的。⑦有人可能認(rèn)為，利用阻卻違法事由（體育比賽）可以處理本案，認(rèn)為甲的行為不具有違法性。但是，筆者認(rèn)為，在這里，實(shí)際上是需要首先借助于客觀歸責(zé)理論判斷構(gòu)成要件該當(dāng)性是否具備的問(wèn)題。對(duì)于前一判斷環(huán)節(jié)就可以排除的結(jié)論，非得推遲到后一判斷階層才得出否定結(jié)論，使得判斷不經(jīng)濟(jì)，也不符合思維邏輯，在方法論上存在重大缺陷。

特別需要提及的是：舊過(guò)失論所討論的行為人違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)的其中一部分情形，其實(shí)明顯屬于缺乏避免可能性的情形，而非行為人不能預(yù)見。按照舊過(guò)失論，由于結(jié)果無(wú)價(jià)值論將違法的內(nèi)容定位于法益侵害，那么，在認(rèn)識(shí)、預(yù)見到客觀的法益侵害性的前提下，仍然實(shí)施相應(yīng)行為的，對(duì)其進(jìn)行責(zé)任非難就是可能的。然而，一方面，究竟是預(yù)見可能性還是避免可能性缺乏，在舊過(guò)失論那里，很多時(shí)候并沒有清晰梳理；另一方面，現(xiàn)代刑法理論已經(jīng)認(rèn)同，即便存在預(yù)見可能性但缺乏避免可能性的，也不能追究行為人的過(guò)失責(zé)任。換言之，在很多案件中，舊過(guò)失論并不能貫徹到底。例如，卡車司機(jī)甲在駕車超過(guò)騎自行車的乙時(shí)，只與之保持了75厘米的間隔，但交通規(guī)則卻要求至少保持1.5米的距離，正處于高度醉酒狀態(tài)的乙受超車的刺激猛然向左轉(zhuǎn)向，結(jié)果跌入從后方駛來(lái)的汽車后輪而死亡。事后證明：鑒于被害人當(dāng)時(shí)的醉酒狀態(tài)，即便開車司機(jī)在超車時(shí)保持合法的距離，事故也很可能會(huì)發(fā)生。⑧關(guān)于德國(guó)“貨車案”（Lastwagen-Fall）的具體案情介紹，參見[德]羅克辛：《德國(guó)最高法院判例刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第11頁(yè)。對(duì)于類似案件，我國(guó)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從預(yù)見義務(wù)是否得到履行、對(duì)結(jié)果有無(wú)預(yù)見的角度進(jìn)行解釋：“如果從一般人的立場(chǎng)來(lái)看，在事故當(dāng)時(shí)的間隔（75厘米）上超車，撞上被害人的可能性極小，而且行為人在當(dāng)時(shí)也無(wú)法預(yù)見被害人處于醉酒的話，應(yīng)該說(shuō)，行為人無(wú)法預(yù)見自己的行為會(huì)發(fā)生致使被害人死傷的結(jié)果，所以，沒有過(guò)失；相反地，如果行為人已經(jīng)意識(shí)到在事故當(dāng)時(shí)的間隔上超車，極有可能使一般人摔倒，而且，從被害人的姿勢(shì)來(lái)看，其有可能處于異常狀態(tài)的話，就應(yīng)當(dāng)說(shuō)，行為人對(duì)于他人死傷具有預(yù)見，對(duì)于所發(fā)生的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)失責(zé)任?！雹釁⒁娎韬辏骸哆^(guò)失犯研究》，載劉明祥主編：《過(guò)失犯研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第31頁(yè)。但是，在空間距離如此近的情況下超車，不能說(shuō)行為人對(duì)于結(jié)果沒有預(yù)見。如果這種情況下行為人對(duì)于結(jié)果不能預(yù)見的辯解都能夠得到接受，那么在交通肇事案件中行為人的預(yù)見可能性幾乎都可以被排除。對(duì)于類似案例，討論的重點(diǎn)其實(shí)應(yīng)該限定在：在對(duì)于結(jié)果有預(yù)見可能性的情況下，即便其履行注意義務(wù)，結(jié)果發(fā)生仍然可能難以避免時(shí)，該結(jié)果是否要算到行為人頭上。其實(shí)，如果僅以預(yù)見義務(wù)作為判斷重心，在類似案件中，行為人基本上都有成立過(guò)失犯的余地，但這種結(jié)論明顯不合適。對(duì)此，學(xué)者有非常到位的評(píng)論：司機(jī)以違規(guī)的近距離超車，“很難想象該司機(jī)對(duì)肇事結(jié)果沒有預(yù)見可能”，因此，分析的重點(diǎn)不是結(jié)果預(yù)見可能性、預(yù)見義務(wù)，而是結(jié)果避免可能性。行為人不需要承擔(dān)刑事責(zé)任的真正理由是不能進(jìn)行客觀歸責(zé)，“亦即其違反義務(wù)所制造之風(fēng)險(xiǎn)并未在死亡結(jié)果中實(shí)現(xiàn)”。①對(duì)我國(guó)學(xué)者將“預(yù)見可能性”和“避免可能性”相混淆這一主張的更多批評(píng)，參見王效文：《過(guò)失犯的犯罪構(gòu)造與相關(guān)問(wèn)題》，載劉明祥主編：《過(guò)失犯研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第77頁(yè)。這說(shuō)明，在現(xiàn)代社會(huì)中，存在很多違反預(yù)見義務(wù)但不能將結(jié)果歸屬于行為人，進(jìn)而不能論以過(guò)失犯的情況。將過(guò)失犯的核心定位于預(yù)見義務(wù)的違反明顯存在不足。

二、新過(guò)失論的特色

按照新過(guò)失論，對(duì)于過(guò)失犯的成立，僅僅有義務(wù)預(yù)見、有預(yù)見可能性還不夠，在行為人有所預(yù)見，但如果其履行社會(huì)生活上必要的、起碼的注意，結(jié)果就不會(huì)發(fā)生的場(chǎng)合，如果其沒有采取適當(dāng)?shù)拇胧┍苊庠摻Y(jié)果發(fā)生的，將其作為過(guò)失犯處理就是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

新過(guò)失論強(qiáng)調(diào)：“過(guò)失的本體并不在于預(yù)見可能性，而在于違反了結(jié)果回避義務(wù)。也就是說(shuō)，所謂過(guò)失，是指對(duì)于社會(huì)生活中一般要求的結(jié)果回避義務(wù)即基準(zhǔn)行為的懈怠。為此，過(guò)失犯由并未實(shí)施法律所要求的基準(zhǔn)行為的不作為而構(gòu)成。該說(shuō)立足于行為的違法性在于并未遵照規(guī)范的要求這種行為無(wú)價(jià)值的觀點(diǎn)，進(jìn)一步指出，只要并未逸脫（超出脫離）基準(zhǔn)行為，就并無(wú)該當(dāng)于構(gòu)成要件且違法的行為?！雹赱日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第207頁(yè)。新過(guò)失論并未完全拋棄預(yù)見可能性概念，而是在預(yù)見可能性的前提下增加了結(jié)果避免義務(wù)的要件，以此來(lái)判斷過(guò)失的客觀構(gòu)成要件要素。

新過(guò)失論的特色在于：對(duì)于社會(huì)生活上必要的、避免結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)的違反，才是評(píng)價(jià)上需要重點(diǎn)考慮的事實(shí)；對(duì)某些為維持正常的社會(huì)生活而實(shí)施的行為所伴隨的危險(xiǎn)，如果難以避免，就在一定程度內(nèi)允許其發(fā)生。唯有如此，才能對(duì)過(guò)失不法的成立范圍有所限制。換言之，行為僅僅造成損害，對(duì)于過(guò)失的違法性的判斷是并不足夠的。只有行為造成法益侵害，且行為違背社會(huì)生活上的一般注意義務(wù)的場(chǎng)合，才是違法的。這樣，過(guò)失犯和故意犯在違法性上就不相同。對(duì)應(yīng)地，故意責(zé)任和過(guò)失責(zé)任也有不同內(nèi)容。過(guò)失在不法和責(zé)任層面被分別討論。

新過(guò)失論的理論基礎(chǔ)是行為無(wú)價(jià)值論，其將“結(jié)果回避義務(wù)”作為客觀的行為基準(zhǔn)來(lái)設(shè)定客觀的注意義務(wù)。結(jié)果回避義務(wù)，是指為了避免結(jié)果發(fā)生，站在行為人立場(chǎng)的一般人在遵守社會(huì)生活中所要求的一般行動(dòng)準(zhǔn)則時(shí)應(yīng)該如何行動(dòng)，以接近于這個(gè)社會(huì)的“標(biāo)準(zhǔn)行為”或者典型行為的義務(wù)，其核心在于強(qiáng)調(diào)社會(huì)對(duì)于個(gè)人行為的約束（個(gè)人如何行動(dòng)才是不逾越規(guī)矩的），從而要求個(gè)人遵守社會(huì)準(zhǔn)則。新過(guò)失論的主旨是建立行為模式、行為規(guī)范。某種行為，即便有一定危險(xiǎn)性，但是其所蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)不會(huì)引發(fā)刑法分則所明確規(guī)制的特定法益侵害，就不應(yīng)該被禁止。“只有當(dāng)行為中所蘊(yùn)含的不受允許之特性在具體個(gè)案支配了結(jié)果是否發(fā)生時(shí)，才有在客觀上堅(jiān)持行為規(guī)范（注意義務(wù)）的道理，才能把結(jié)果的發(fā)生看成是行為人‘干的好事’，看成是他的‘作品’。”③蔡圣偉：《“交通過(guò)失”與談稿》，載劉明祥主編：《過(guò)失犯研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第315頁(yè)。由此，行為與典型的行為樣態(tài)相悖就成為過(guò)失的核心，從而使過(guò)失犯的評(píng)價(jià)重點(diǎn)從結(jié)果無(wú)價(jià)值轉(zhuǎn)向行為無(wú)價(jià)值。①參見[日]井田良：《講義刑法學(xué)總論》，有斐閣2008年版，第200頁(yè)?！皩?duì)于在行為構(gòu)成中包含著過(guò)失的行為無(wú)價(jià)值這一點(diǎn)，人們存在著共識(shí)”。②[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第714頁(yè)。因此，在過(guò)失論中重視結(jié)果回避義務(wù)，屬于今天德國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)。

至于結(jié)果回避義務(wù)的內(nèi)容，要根據(jù)處于行為人立場(chǎng)的社會(huì)通常人所應(yīng)當(dāng)遵守的社會(huì)準(zhǔn)則來(lái)確定。對(duì)此，結(jié)合交通肇事罪就可以看得很清楚：從事駕駛這種帶有危險(xiǎn)性的行為的人員，必須遵守交通管理法規(guī)；交通管理法規(guī)成文化，且內(nèi)容繁多；為避免法益侵害結(jié)果的發(fā)生，人們被要求遵守這些類型多樣的行為準(zhǔn)則，結(jié)果回避義務(wù)的內(nèi)容就和這種行為準(zhǔn)則相一致。具體來(lái)說(shuō)，在從事交通行為的場(chǎng)合，為了防止死傷結(jié)果，至少需要行為人做到以下幾點(diǎn)：（1）在限速內(nèi)按照規(guī)定車道行駛；（2）觀察步行者、其他車輛駕駛?cè)说呐e動(dòng)；（3）保持適當(dāng)車距；（4）及時(shí)減速停車。沒有履行上述義務(wù)并導(dǎo)致死傷結(jié)果的駕車行為，是過(guò)失犯的實(shí)行行為。按照這種理論，故意犯和過(guò)失犯在構(gòu)成要件判斷上就是不相同的。作為違法要素的“過(guò)失行為”，是違反社會(huì)生活上的必要注意，偏離現(xiàn)存的社會(huì)通常行為準(zhǔn)則的行為。既然是有別于故意的獨(dú)立的違法要素，過(guò)失就專門用來(lái)表示行為人并非故意的特殊舉止方式，對(duì)過(guò)失的判斷就不需要推遲到責(zé)任環(huán)節(jié)來(lái)進(jìn)行。換言之，按照新過(guò)失論，對(duì)過(guò)失要進(jìn)行“雙重判斷”——違反客觀的注意義務(wù)，存在客觀的預(yù)見和避免可能性，即具備過(guò)失犯的行為不法；至于行為人可非難的個(gè)別能力（主觀的注意義務(wù)違反、主觀的預(yù)見和避免可能性），則明確屬于責(zé)任的范疇。

新過(guò)失論重視結(jié)果回避義務(wù)在理論上有鮮明特色。首先，在實(shí)行行為階段就能夠限制過(guò)失犯的成立范圍?！敖Y(jié)果回避義務(wù)是一種基準(zhǔn)行為，如果根據(jù)一般人標(biāo)準(zhǔn)，只要采取了對(duì)一般人而言具有合理性的結(jié)果回避義務(wù)行為即基準(zhǔn)行為，即便具有預(yù)見可能性，由此出現(xiàn)的結(jié)果屬于被允許的危險(xiǎn)，并不具有違法性，由此限制了過(guò)失犯的范圍?！雹坳惻d良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第481頁(yè)。其次，新過(guò)失論中的結(jié)果回避義務(wù)概念內(nèi)含程度較高的價(jià)值評(píng)價(jià)，能夠妥當(dāng)?shù)亟鉀Q過(guò)失犯的難題。④周光權(quán)：《結(jié)果回避義務(wù)研究》，《中外法學(xué)》2010年第6期。當(dāng)然，回避的前提是預(yù)見可能性是否存在，對(duì)于結(jié)果發(fā)生完全沒有預(yù)見可能性的，過(guò)失犯當(dāng)然不能成立。

三、客觀歸責(zé)與過(guò)失犯論

（一）結(jié)果避免義務(wù)說(shuō)與客觀歸責(zé)論具有方法論上的一致性

理論上可以認(rèn)為，如果對(duì)實(shí)行行為作實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)，且對(duì)因果關(guān)系不是僅僅從存在論的意義上，還要從經(jīng)驗(yàn)的、論理的、規(guī)范的意義上進(jìn)行理解；⑤參見[日]野村稔：《刑法總論》，全理其等譯，法律出版社2001年版，第125頁(yè)。同時(shí)，對(duì)相當(dāng)性是否存在作審慎判斷，特別是對(duì)存在介入因素（介入自然力、第三人的行為、行為人新的行為、被害人的行為）時(shí)是否導(dǎo)致因果關(guān)系中斷形成系統(tǒng)理論，就基本上可以得出客觀歸責(zé)理論不需要的結(jié)論。因此，似乎也就沒有必要在事實(shí)判斷（條件說(shuō)）、法律判斷（相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)）之外，另外建構(gòu)一套實(shí)質(zhì)地評(píng)價(jià)行為與后果關(guān)系的理論。⑥參見鄭澤善：《刑法總論爭(zhēng)議問(wèn)題比較研究Ⅰ》，人民出版社2008年版，第240頁(yè)。

筆者曾經(jīng)指出，即使沒有客觀歸責(zé)理論，似乎也并不妨害我們對(duì)于因果關(guān)系是否存在進(jìn)行判斷；只要實(shí)質(zhì)地理解“類型化”的實(shí)行行為概念，客觀歸責(zé)理論似乎可以不需要。沒有客觀歸責(zé)理論，在過(guò)失犯的構(gòu)成要件符合性判斷上，也不會(huì)出現(xiàn)什么問(wèn)題。所以，在理論上完全可以建構(gòu)與客觀歸責(zé)無(wú)關(guān)的過(guò)失論。①同前注?，周光權(quán)文。

然而，最近幾年來(lái)，隨著對(duì)刑法價(jià)值判斷問(wèn)題的進(jìn)一步思考，筆者的主張有了重大轉(zhuǎn)變：如果考慮到相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)對(duì)很多問(wèn)題的解決并不圓滿，同時(shí)存在不少具有相當(dāng)性聯(lián)系但不能歸責(zé)的情形，因此，需要重視客觀歸責(zé)論的方法論意義。②周光權(quán)：《客觀歸責(zé)理論的方法論意義》，《中外法學(xué)》2012年第2期。

應(yīng)該說(shuō)，在過(guò)失犯領(lǐng)域，日本部分學(xué)者所堅(jiān)持的結(jié)果避免義務(wù)說(shuō)和德國(guó)借助于客觀歸責(zé)論的難題解決思路，在問(wèn)題意識(shí)和方法論上都大致相同，僅僅是表述不同。

對(duì)于如何將傳統(tǒng)的過(guò)失論整合到客觀歸責(zé)論中，日本學(xué)者山中敬一提出的主張是分解注意義務(wù)概念。他認(rèn)為，注意義務(wù)包括結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)兩部分。違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)，與客觀歸責(zé)論的制造風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)應(yīng)，是對(duì)作為行為準(zhǔn)則的規(guī)范的違反，判斷是否違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)，實(shí)際上是站在事前角度審查抽象的結(jié)果預(yù)見可能性；違反結(jié)果避免義務(wù)，與實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)應(yīng)，闡明了結(jié)果歸屬的可能性，判斷是否違反結(jié)果避免義務(wù)，是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的具體結(jié)果檢討其（事后的）避免可能性，即從事后的立場(chǎng)來(lái)判斷事前的注意義務(wù)違反是否實(shí)質(zhì)上增加了對(duì)于結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性。也就是說(shuō)，為了判斷過(guò)失的潛在的實(shí)行行為而存在的“危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)”的關(guān)聯(lián)，以事前的判斷而決定；而為了結(jié)果歸責(zé)而存在的“危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)”的關(guān)聯(lián)，以事后的判斷而定。這樣，即便繼續(xù)采用注意義務(wù)概念，也能將其納入客觀歸責(zé)理論之中。③[日]山中敬一：《刑法總論》（第2版），成文堂2008年版，第375頁(yè)。

其實(shí)，無(wú)論是否強(qiáng)調(diào)將注意義務(wù)概念融合到客觀歸責(zé)論中，都難以否認(rèn)這一事實(shí)：客觀歸責(zé)論和新過(guò)失論一樣，都將“避免可能性”作為問(wèn)題的核心——如果在具體案件中，如果行為人在有所預(yù)見的情況下遵守注意義務(wù)，構(gòu)成要件結(jié)果仍然無(wú)可避免的，就不應(yīng)該要求行為人對(duì)該結(jié)果負(fù)責(zé)，否則就是“不問(wèn)青紅皂白”將行為人作為結(jié)果發(fā)生時(shí)的“替罪羊”，使得個(gè)人稍有不慎就成為過(guò)失的罪犯。換言之，在司法實(shí)務(wù)中，即便行為人有過(guò)錯(cuò)，但其履行預(yù)見義務(wù)結(jié)果仍然會(huì)發(fā)生時(shí)，無(wú)論結(jié)果客觀上多么重大，都不應(yīng)該將結(jié)果發(fā)生的“賬”再計(jì)算到行為人頭上，而應(yīng)果斷地宣告被告人無(wú)罪，絕對(duì)禁止將有死傷就要有人對(duì)此負(fù)責(zé)的“維穩(wěn)思維”用到過(guò)失行為處理上，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大過(guò)失犯的成立范圍。這一結(jié)論既是建立在結(jié)果發(fā)生缺乏避免可能性前提下的，也包含了結(jié)果歸責(zé)的法理。因此，可以說(shuō)結(jié)果避免可能性是新過(guò)失論的核心范疇，而且是最為重要最為基礎(chǔ)的客觀歸責(zé)要素?？梢赃@樣說(shuō)，某一學(xué)者只要肯定結(jié)果避免可能性的重要性，就可以認(rèn)為其承認(rèn)新過(guò)失論，也承認(rèn)客觀歸責(zé)論。

（二）結(jié)果避免義務(wù)說(shuō)的話語(yǔ)系統(tǒng)

如果使用新過(guò)失論的進(jìn)路，過(guò)失犯的成立以違反結(jié)果回避義務(wù)引起結(jié)果發(fā)生為必要，那么，結(jié)果避免義務(wù)的不履行和結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性必須存在，否則過(guò)失犯不能成立。過(guò)失犯的核心要件是結(jié)果回避可能性，在結(jié)果回避可能性不存在的場(chǎng)合，過(guò)失犯的成立絕對(duì)被否定。例如，護(hù)士甲應(yīng)該對(duì)患者注射A針?biāo)?，但錯(cuò)誤注射了B針?biāo)幨够颊咚劳龅?，其違反了結(jié)果預(yù)見義務(wù)。但如果事后查明，即便該護(hù)士按照醫(yī)生處方為患者注射的是A針?biāo)?，根?jù)患者的體質(zhì)狀況，死亡也在所難免時(shí)，結(jié)果避免可能性不存在，結(jié)果避免義務(wù)的不履行和結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性當(dāng)然也就不存在，過(guò)失就被否定。再如，甲駕車經(jīng)過(guò)某路口時(shí)遇到黃色信號(hào)燈，其原本有義務(wù)減速，但仍以30公里/小時(shí)的速度行駛，撞上超速行駛經(jīng)過(guò)路口的乙車，導(dǎo)致乙死亡的，甲被控業(yè)務(wù)上過(guò)失致死傷罪（日本“黃色信號(hào)燈事件”）。④日本最高裁判所：平成15·1·24判例時(shí)報(bào)1806號(hào)第157頁(yè)。日本法院經(jīng)審理后認(rèn)為，如果存在甲的車速即便降到每小時(shí)10到15公里，結(jié)果仍然可能難以避免的合理懷疑，結(jié)果回避可能性就是不存在的，為此宣告甲無(wú)罪。在這里，甲進(jìn)入交叉路口不減速，違反了注意義務(wù)。但是，如果行為人保持合法車距就能夠避免結(jié)果發(fā)生這一點(diǎn)不能被確定，那么，從規(guī)范評(píng)價(jià)的角度就可以認(rèn)為，行為人結(jié)果回避義務(wù)違反（即違反保持合理車距的交通法規(guī)）與最終的死亡結(jié)果之間欠缺必要聯(lián)系，過(guò)失犯不能成立。在前述兩個(gè)案例中，按照舊過(guò)失論，被告人都有預(yù)見可能性，但是，按照新過(guò)失論就可以認(rèn)為，即便護(hù)士正確預(yù)見不拿錯(cuò)藥，或者甲的減速義務(wù)真的履行，結(jié)果是否真的能夠避免也難以確定時(shí)，結(jié)果回避義務(wù)的履行和結(jié)果之間的因果關(guān)系（以及這種意義上的結(jié)果回避可能性）的存在就有疑問(wèn)，不能對(duì)被告人定以過(guò)失犯。因此，新過(guò)失論否定犯罪成立是以客觀的結(jié)果避免可能性不存在，從構(gòu)成要件該當(dāng)性（規(guī)范評(píng)價(jià)意義上的因果關(guān)系）的角度進(jìn)行的。

對(duì)此，井田良教授明確指出，基于事前的判斷，即使采取某一行業(yè)所要求的結(jié)果回避措施，結(jié)果發(fā)生也不能回避的，結(jié)果回避義務(wù)違反和結(jié)果發(fā)生之間必然欠缺因果關(guān)系。這樣就可以說(shuō)，履行結(jié)果回避義務(wù)就能夠避免結(jié)果發(fā)生這種意義上的“結(jié)果回避可能性”不能確認(rèn)，過(guò)失犯不能成立。①同前注?，井田良書，第220頁(yè)。因此，可以認(rèn)為，新過(guò)失論本身具有濃厚的價(jià)值評(píng)價(jià)特色，與客觀歸責(zé)論之間在方法論上具有內(nèi)在一致性。客觀的注意義務(wù)、客觀的預(yù)見和避免可能性等判斷，實(shí)際上承擔(dān)了過(guò)失犯的客觀歸責(zé)判斷的任務(wù)。

（三）客觀歸責(zé)論的表述

對(duì)于過(guò)失犯，按照（二元）行為無(wú)價(jià)值論的表述就是：違反注意義務(wù)，是行為不法（行為非價(jià)）；可歸咎的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果是結(jié)果不法（結(jié)果非價(jià)）。②x林東茂：《刑法綜覽》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第133頁(yè)。對(duì)此，高橋則夫指出，如果存在事前的結(jié)果避免可能性，行為人實(shí)施了某種實(shí)行行為，該行為違反行為規(guī)范時(shí)，假設(shè)存在處罰未遂犯的規(guī)定，可以對(duì)被告人定罪。在過(guò)失犯領(lǐng)域，因?yàn)楸仨毚嬖诮Y(jié)果才能定罪，那么，在出現(xiàn)結(jié)果的場(chǎng)合，如果考慮事后的結(jié)果避免可能性存在，結(jié)果能夠歸屬于行為人，制裁規(guī)范被違反，就可以要求行為人對(duì)該結(jié)果負(fù)責(zé)，充足過(guò)失犯的構(gòu)成要件。③參見[日]高橋則夫：《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽(yáng)譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第86頁(yè)以下。

對(duì)于過(guò)失犯，在構(gòu)成要件階段考慮客觀歸責(zé)，明顯吸納了新過(guò)失論的所有內(nèi)容。首先，客觀的注意義務(wù)違反、可預(yù)見性、認(rèn)識(shí)可能性、結(jié)果避免可能性等過(guò)失論所使用的概念，都可以在對(duì)于結(jié)果的客觀歸責(zé)中找到自己的位置；如果在客觀歸責(zé)判斷中就已經(jīng)考慮客觀的預(yù)見可能性問(wèn)題，就不需要再將其作為犯罪過(guò)失的核心內(nèi)容；同時(shí)，在結(jié)果歸屬判斷中，已經(jīng)整合了相當(dāng)因果關(guān)系論，因?yàn)橄喈?dāng)性判斷具有一定程度的價(jià)值評(píng)價(jià)特點(diǎn)，因此其屬于客觀歸責(zé)論的下位判斷規(guī)則之一。④同前注?，周光權(quán)文。其次，在責(zé)任階段，則僅需檢驗(yàn)行為人的主觀能力是否可以認(rèn)知客觀的注意義務(wù)并據(jù)此實(shí)施合乎義務(wù)的行為，即主觀的預(yù)見可能性、主觀的注意義務(wù)違反。

這樣說(shuō)來(lái)，傳統(tǒng)上作為責(zé)任過(guò)失（尤其是舊過(guò)失論）而存在的諸多要素，原本是想解決結(jié)果歸屬性、行為違法性問(wèn)題，其側(cè)重點(diǎn)在于為客觀違法性的判斷提供依據(jù)，而不是為了確定個(gè)人責(zé)任，只不過(guò)在舊過(guò)失論中被錯(cuò)誤歸位到“責(zé)任論”部分，因此，傳統(tǒng)過(guò)失要素與客觀歸責(zé)理論之間具有明顯的對(duì)應(yīng)關(guān)系。首先，注意義務(wù)違反，對(duì)應(yīng)制造法益風(fēng)險(xiǎn)——其下位規(guī)則是進(jìn)一步判斷行為是否“未制造風(fēng)險(xiǎn)”，或者“未制造不被允許的危險(xiǎn)”。行為制造法益風(fēng)險(xiǎn)，是對(duì)行為規(guī)范（注意義務(wù)）的違反。行為規(guī)范的對(duì)象是一般公民，其功能是提供行動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)樣態(tài)，使國(guó)民在從事特定行動(dòng)之前了解注意義務(wù)的內(nèi)容，對(duì)自己行為的法理后果進(jìn)行預(yù)測(cè)，進(jìn)而對(duì)國(guó)民的行為進(jìn)行指引，以達(dá)到一般預(yù)防的刑罰目的，防止在現(xiàn)有社會(huì)秩序中，行為人辜負(fù)社會(huì)期待。在這里，風(fēng)險(xiǎn)是不是被允許，對(duì)于過(guò)失犯的判斷至關(guān)重要。對(duì)此，結(jié)果無(wú)價(jià)值論者也同意。例如，平野龍一教授就認(rèn)為：過(guò)失行為不僅僅是和結(jié)果之間具有因果關(guān)系的行為，而且一定是具有引起結(jié)果的實(shí)質(zhì)上“不被允許”的行為。①參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第194頁(yè)。其次，客觀避免可能性則對(duì)應(yīng)實(shí)現(xiàn)法所反對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)。其下位判斷規(guī)則包括反常的因果歷程、合法替代行為等內(nèi)容。最后，客觀歸責(zé)理論通過(guò)“構(gòu)成要件的射程”來(lái)解決被害人有意識(shí)地從事自我危害行為的歸責(zé)問(wèn)題，確定被害人與行為人客觀上誰(shuí)應(yīng)對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)，這也是傳統(tǒng)過(guò)失論試圖要在責(zé)任過(guò)失中解決的問(wèn)題。

這里需要指出，承認(rèn)客觀歸責(zé)論，或者承認(rèn)新過(guò)失論，并不意味著舊過(guò)失論中的預(yù)見可能性判斷不需要了。傳統(tǒng)過(guò)失論上作為預(yù)見可能性來(lái)討論的問(wèn)題，只不過(guò)已經(jīng)分別融合到客觀歸責(zé)論制造法益風(fēng)險(xiǎn)與實(shí)現(xiàn)法益風(fēng)險(xiǎn)這兩個(gè)判斷中了?！霸谂卸ㄐ袨槿耸欠裰圃炝瞬皇茉试S的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，當(dāng)然會(huì)考察客觀上對(duì)于該種行為模式可能引發(fā)之效（后）果的預(yù)測(cè)；而風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)要素所要排除的反常因果歷程，則同樣要運(yùn)用客觀預(yù)見可能性的概念來(lái)判斷具體的事件歷程是否反常。傳統(tǒng)過(guò)失要素將之合成單一要素來(lái)處理，但此種同時(shí)牽涉到行為自由的劃定（行為不法的確認(rèn)）以及結(jié)果歸責(zé)問(wèn)題，客觀歸責(zé)論將之區(qū)隔成有先后順序之別的兩個(gè)審查要素，自屬較為細(xì)致的安排，也才能分清楚審查對(duì)象（事前還是事后）的不同。”②同前注②，蔡圣偉書，第24頁(yè)。這樣的思考方法，實(shí)際上是將部分原來(lái)作為（責(zé)任）過(guò)失處理的問(wèn)題，提前到構(gòu)成要件符合性階段判斷。

在過(guò)失犯領(lǐng)域承認(rèn)客觀歸責(zé)論，與（二元）行為無(wú)價(jià)值論具有內(nèi)在一致性。過(guò)失犯不法構(gòu)成要件的基本框架是：其一，法益風(fēng)險(xiǎn)制造揭示了行為無(wú)價(jià)值，其具體判斷內(nèi)容是行為是否違反了注意義務(wù)（結(jié)果預(yù)見義務(wù)、結(jié)果避免義務(wù)），是一種以行為規(guī)范為根據(jù)的對(duì)行為自身屬性的判斷（事前判斷）；其二，法益風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)說(shuō)明了結(jié)果無(wú)價(jià)值，其具體判斷內(nèi)容是結(jié)果與行為之間的常態(tài)關(guān)聯(lián)、合義務(wù)替代行為、注意義務(wù)規(guī)范的保護(hù)目的，是一種對(duì)事物發(fā)展經(jīng)過(guò)及其關(guān)聯(lián)性的回顧（事后判斷）。③陳璇：《論過(guò)失犯中注意義務(wù)的規(guī)范保護(hù)目的》，《清華法學(xué)》2014年第1期。

（四）客觀歸責(zé)論在方法論上的優(yōu)越性

雖然結(jié)果避免可能性說(shuō)和客觀歸責(zé)論都可以同時(shí)解決過(guò)失犯問(wèn)題，是齊頭并進(jìn)的思路，但是，客觀歸責(zé)論明顯有體系性地解決過(guò)失犯論的考慮，且能夠?qū)⑿逻^(guò)失論的避免可能性說(shuō)完全包容進(jìn)來(lái)，因此，客觀歸責(zé)論具有方法論上的優(yōu)越性。這樣一來(lái)，在過(guò)失犯的領(lǐng)域，承認(rèn)客觀歸責(zé)理論就是理所當(dāng)然的。只有這樣才能達(dá)到限縮過(guò)失犯的成立范圍的目的。對(duì)此，有學(xué)者指出，在故意犯中，即便不承認(rèn)客觀歸責(zé)，對(duì)未制造法益風(fēng)險(xiǎn)（例如，勸說(shuō)他人坐飛機(jī)）、未實(shí)現(xiàn)法益風(fēng)險(xiǎn)（例如，行為人傷害他人，受傷者因?yàn)榈卣鹚劳觯┑陌讣隙l件關(guān)系，但也可以根據(jù)行為人對(duì)于結(jié)果發(fā)生“缺乏故意”來(lái)否定犯罪成立或者既遂。但是，對(duì)于過(guò)失犯，如果沒有客觀歸責(zé)來(lái)限制，僅考慮條件關(guān)系，本身就沒有行為人“缺乏過(guò)失”這一道防線，要想限定過(guò)失犯的成立范圍，不至于打擊面過(guò)大，就必須引入客觀歸責(zé)理論。④同前注?，蔡圣偉文，第315頁(yè)。對(duì)此，羅克辛也明確指出：“客觀歸責(zé)理論對(duì)于考察過(guò)失犯而言，是一種非常重要的理論。因?yàn)橐钥陀^歸責(zé)理論對(duì)過(guò)失犯認(rèn)定的影響為核心，能夠?qū)^(guò)失的體系性地位、客觀歸責(zé)理論和交通肇事罪的關(guān)系、信賴原則的運(yùn)用進(jìn)行深入探討。”⑤同前注?，克勞斯·羅克辛?xí)?，?15頁(yè)。如果承認(rèn)過(guò)失犯都是結(jié)果犯，只要是結(jié)果犯就必定離不開結(jié)果歸屬問(wèn)題，進(jìn)而肯定客觀歸責(zé)論對(duì)于解決過(guò)失犯問(wèn)題有特殊意義，那么，再固守傳統(tǒng)的過(guò)失理論或許就是不合理的。

（五）過(guò)失犯中客觀歸責(zé)論的運(yùn)用：一起范例

將結(jié)果避免可能性作為過(guò)失判斷的核心、將客觀歸責(zé)論運(yùn)用于過(guò)失犯論究竟對(duì)于問(wèn)題的解決具有何種意義，本文結(jié)合具體案例做進(jìn)一步分析。

被告人趙達(dá)文駕駛汽車行至某路口時(shí)，因超速（該路段限速每小時(shí)60公里，被告人的車速高于77公里/小時(shí)）采取措施不及，其所駕車輛軋?jiān)谏⒙溆诼访嫔系挠晁w后失控，致其沖過(guò)隔離帶進(jìn)入輔路，與正常行駛的楊某所駕駛的汽車和騎自行車正常行駛的劉某等人相撞，造成3人死亡、2人受傷。經(jīng)交通管理部門認(rèn)定，被告人趙達(dá)文負(fù)此事故全部責(zé)任。

對(duì)于該案，一審法院認(rèn)為，被告人趙達(dá)文違章超速駕駛車輛，且未盡到注意義務(wù)，在其發(fā)現(xiàn)散落在路中的雨水井蓋時(shí)，采取措施不及，是導(dǎo)致事故發(fā)生的原因，據(jù)此，以交通肇事罪，判處其有期徒刑3年，緩刑3年。二審法院認(rèn)為，五名被害人在此次交通事故中，均無(wú)違章行為。在無(wú)其他行為人違章的前提下，認(rèn)定趙達(dá)文負(fù)此次事故的全部責(zé)任并無(wú)不當(dāng)。法院認(rèn)為：“趙達(dá)文所駕駛的車輛確實(shí)軋?jiān)谏⒎旁诘缆飞系挠晁w，但軋上井蓋是否必然導(dǎo)致該案的發(fā)生，缺乏證據(jù)證明。而現(xiàn)有證據(jù)卻能證明趙達(dá)文在肇事時(shí)車速已超過(guò)該路段的限速標(biāo)志，因趙達(dá)文違章超速，故遇井蓋后已無(wú)法控制車速，導(dǎo)致采取措施不及，是造成此次肇事的一個(gè)原因，趙達(dá)文上訴提出事故的原因是由井蓋引起的，理由不充分；駕駛員駕車行駛是一項(xiàng)危險(xiǎn)作業(yè)，其有義務(wù)隨時(shí)‘注意’道路上的各種狀況，以便及時(shí)采取有效措施……趙達(dá)文由于超速駕駛，致使其遇到緊急情況后，盡管已采取措施，但已不可避免，造成三人死亡、二人受傷的重大交通事故，對(duì)此趙達(dá)文應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任?！庇纱?，駁回上訴，維持原判。①北京市第一中級(jí)人民法院（2005）一中刑終字第3679號(hào)刑事附帶民事裁定書。該案二審判斷對(duì)定罪理由的說(shuō)明雖然較為詳盡，但在能否要求趙達(dá)文對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)這一問(wèn)題上，仍然有值得進(jìn)一步討論的余地。

在本案中，行為人超速是違反道路交通安全法的行為，超速者對(duì)于可能發(fā)生死傷結(jié)果不能說(shuō)毫無(wú)認(rèn)識(shí)，至少存在預(yù)見可能性。按照舊過(guò)失論，一旦違反預(yù)見義務(wù)，就要對(duì)一切違反該義務(wù)所發(fā)生的后果負(fù)責(zé)。這明顯是應(yīng)該被摒棄的客觀“歸罪”的理論。在本案中，因?yàn)樾袨槿耸墙煌ㄟ\(yùn)輸活動(dòng)的參與者，有高于一般人（尤其是行人）的特殊預(yù)見能力，其要否認(rèn)結(jié)果預(yù)見可能性和預(yù)見義務(wù)都是很困難的。如此一來(lái)，定罪就變得很容易。但在本案中，真正成為問(wèn)題的是不是預(yù)見可能性，而是結(jié)果避免可能性是否存在。如果這種可能性不存在，不能進(jìn)行客觀歸責(zé)，過(guò)失犯在構(gòu)成要件階段就被排除。山中敬一教授就此指出，違反結(jié)果避免義務(wù)，是從事后的立場(chǎng)來(lái)判斷事前的注意義務(wù)違反是否實(shí)質(zhì)上增加了對(duì)于結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性?！叭绻嬖诩幢闶锹男辛俗⒁饬x務(wù)仍然會(huì)發(fā)生結(jié)果的狀況，則該注意義務(wù)是意味著從事后而言對(duì)于該結(jié)果的防止沒有幫助，而因該注意義務(wù)的違反所創(chuàng)出的危險(xiǎn)，實(shí)質(zhì)上是在被允許的危險(xiǎn)范圍之內(nèi)?！雹谕白?，山中敬一書，第376頁(yè)。

客觀歸責(zé)論認(rèn)為，雖然行為人違反規(guī)范的行為造成了損害，但是，如果在其實(shí)施合法行為時(shí)結(jié)果也確定會(huì)發(fā)生，事實(shí)上難以避免時(shí)，不能認(rèn)為行為實(shí)現(xiàn)了法益危險(xiǎn)。不過(guò)，如果實(shí)施合法行為，可能使結(jié)果發(fā)生的可能性或者蓋然性降低的，由于行為人沒有實(shí)施該合法（替代）行為，致使結(jié)果發(fā)生的蓋然性升高的，能否進(jìn)行歸責(zé)，則一直是有爭(zhēng)議的問(wèn)題。合法行為的替代，其實(shí)就是結(jié)果避免可能性的另一種說(shuō)法，也是“義務(wù)違反的關(guān)聯(lián)性”問(wèn)題。對(duì)于過(guò)失犯的成立而言，必須在義務(wù)違反行為與結(jié)果發(fā)生之間存在一定關(guān)聯(lián)性，才能認(rèn)為義務(wù)違反行為所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)在具體的結(jié)果中得以實(shí)現(xiàn)，才能要求行為人對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)。如果行為人實(shí)施符合義務(wù)的（合法）行為，結(jié)果卻仍然極有可能發(fā)生的，行為和結(jié)果之間的條件關(guān)系固然存在，但結(jié)果回避義務(wù)違反行為和結(jié)果發(fā)生之間的條件關(guān)系欠缺，即不存在“義務(wù)違反的關(guān)聯(lián)性”。缺乏義務(wù)違反關(guān)聯(lián)性時(shí)，結(jié)果避免可能性被否定。①同前注③，井田良書，第158頁(yè)。這樣一來(lái)，客觀歸責(zé)就不能被實(shí)現(xiàn)。對(duì)此，德國(guó)通說(shuō)及實(shí)務(wù)界也認(rèn)為：如果“無(wú)法確認(rèn)在行為人的錯(cuò)誤行為與發(fā)生的結(jié)果之間存在必要的實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)（或是義務(wù)違反關(guān)聯(lián)：Pflichtwidrigkeitszusammenhang）、無(wú)法排除‘所實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)并不是錯(cuò)誤行為所引起之受非難的風(fēng)險(xiǎn)，而是一個(gè)在合法行為時(shí)亦存在的風(fēng)險(xiǎn)’這種可能性——因此所發(fā)生的結(jié)果系屬不可歸責(zé)”。②[德]沃爾夫?qū)じダ锵＃骸犊陀^之結(jié)果歸責(zé)——結(jié)果歸責(zé)理論的發(fā)展、基本路線與未決之問(wèn)題》，蔡圣偉譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第30卷），北京大學(xué)出版社2012年版，第247頁(yè)。

在該案中，被告人明顯不妥當(dāng)?shù)男袨槭浅伲?，如果趙達(dá)文的車速降到每小時(shí)50公里，結(jié)果仍然可能難以避免的，就應(yīng)該在規(guī)范意義上認(rèn)為具體的結(jié)果回避可能性不存在，被告人無(wú)罪。在這里，趙達(dá)文超速確實(shí)違反了注意義務(wù)（預(yù)見義務(wù)），但是，其保持合法車距就能夠避免結(jié)果發(fā)生這一點(diǎn)在審判上并沒有得到確定，那么，行為人結(jié)果回避義務(wù)違反（即違反保持合理車距的交通法規(guī)）與他人死傷之間就欠缺結(jié)果歸屬的可能性。③這也從另一個(gè)側(cè)面說(shuō)明，將結(jié)果預(yù)見義務(wù)作為過(guò)失犯核心要素的舊過(guò)失論是值得商榷的。如果不能否認(rèn)過(guò)失犯是結(jié)果犯，就需要承認(rèn)在發(fā)生的結(jié)果不能被定性為法所反對(duì)的不法時(shí)，處罰的可能性就應(yīng)該被排除?！凹幢愀鶕?jù)特別規(guī)范認(rèn)定行為違反了注意義務(wù)，也并不意味著該行為必然構(gòu)成犯罪。因?yàn)槌俗⒁饬x務(wù)違反性之外，過(guò)失犯的結(jié)果歸責(zé)還要求合義務(wù)的行為必須具備避免結(jié)果發(fā)生的能力。換句話說(shuō)，如果事后證明，符合最高限速規(guī)定的合法駕駛行為也無(wú)法避免事故的出現(xiàn)，那就說(shuō)明結(jié)果與注意義務(wù)違反性之間欠缺必要的關(guān)聯(lián)，理應(yīng)否定過(guò)失犯的成立”。④同前注?，陳璇文。

附帶指出，在該案判決中，法院明顯借用了危險(xiǎn)升高理論，認(rèn)為超速是提高事故發(fā)生率的蓋然性情況，從而升高了法益風(fēng)險(xiǎn)。二審法院關(guān)于“趙達(dá)文在肇事時(shí)車速已超過(guò)該路段的限速標(biāo)志，因趙達(dá)文違章超速，故遇井蓋后已無(wú)法控制車速，導(dǎo)致采取措施不及，是造成此次肇事的一個(gè)原因”的說(shuō)法，明顯是將其與井蓋偶然出現(xiàn)在不該出現(xiàn)的地方這一因素進(jìn)行比較以后，對(duì)行為的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)，是對(duì)超速會(huì)導(dǎo)致法益風(fēng)險(xiǎn)升高的另一種說(shuō)法。但是，法院在沒有查明合法行為（不超速）是否會(huì)引起后果，對(duì)履行義務(wù)結(jié)果不發(fā)生并未確定時(shí)，就認(rèn)定結(jié)果歸屬于超速行為，可能違反存疑時(shí)有利于被告的原則。只要行為沒有在接近于“確實(shí)”的程度上，能夠肯定過(guò)失實(shí)現(xiàn)于結(jié)果中，就難以進(jìn)行歸責(zé)。此外，危險(xiǎn)在多大程度上升高到足以歸責(zé)的程度，難以確定化、數(shù)值化，也不能不說(shuō)是法院判決的硬傷。所以，該案的處理，雖然運(yùn)用了客觀歸責(zé)的法理，但在很多方面還有值得進(jìn)一步推敲的地方，這也說(shuō)明風(fēng)險(xiǎn)升高理論可能存在缺陷，其最終會(huì)使得對(duì)于實(shí)害結(jié)果的歸責(zé)而言，只需要一個(gè)可以歸責(zé)的危險(xiǎn)就夠了，從而很隱蔽地改造了過(guò)失犯作為結(jié)果犯的本質(zhì)。⑤同前注?，周光權(quán)文。

對(duì)于該案處理結(jié)果，其他學(xué)者也表達(dá)了與筆者大致相同的質(zhì)疑：“審判機(jī)關(guān)并未對(duì)被告人違反限速要求這一注意義務(wù)是否為避免危害結(jié)果所必需進(jìn)行評(píng)價(jià)，也未對(duì)被告人即使按照限速標(biāo)準(zhǔn)行駛，是否也可能撞上突然出現(xiàn)的散放于路上的井蓋并造成嚴(yán)重后果進(jìn)行考察，而直接將道路交通安全法所設(shè)定的注意義務(wù)引申為過(guò)失犯的注意義務(wù)，缺乏針對(duì)案件事實(shí)的個(gè)別性判斷?！雹迯埗迹骸哆^(guò)失犯注意義務(wù)的解讀——趙達(dá)文交通肇事案》，《判例與研究》2007年第1期。

顯而易見，在該案中，即使行為人有預(yù)見結(jié)果發(fā)生的可能，但也難以避免該結(jié)果的發(fā)生，因此，不能肯定行為人違反了結(jié)果避免義務(wù)（客觀注意義務(wù)），不能認(rèn)為行為人的客觀注意義務(wù)違反與結(jié)果發(fā)生之間存在因果關(guān)系（新過(guò)失論），自然也就不能將結(jié)果歸屬于行為人（客觀歸責(zé)論）。

需要特別指出，本文所討論的問(wèn)題及其結(jié)論，并不僅僅適用于“合法行為的替代”這一種情形。因?yàn)檫^(guò)失犯都是結(jié)果犯，雖然形式上發(fā)生了某種結(jié)果，但如果該結(jié)果的發(fā)生是行為人審慎注意時(shí)也難以避免的，那么，行為人違反注意義務(wù)的行為與結(jié)果之間就缺乏規(guī)范意義上的關(guān)聯(lián)性，結(jié)果的發(fā)生就不應(yīng)該被定性為可歸屬于特定人的行為，客觀不法就被排除，以過(guò)失犯進(jìn)行處罰的可能性也要被排除，過(guò)失的責(zé)任形態(tài)就不存在。因此，過(guò)失具有雙重定位。一方面，必須檢驗(yàn)不法構(gòu)成要件的過(guò)失行為形態(tài)是否存在——行為是否違反客觀注意義務(wù)而成為過(guò)失行為，是否屬于“應(yīng)注意而不注意”。在這里，以結(jié)果避免可能性作為最為基礎(chǔ)的客觀歸責(zé)要素的方法論，必須適用到所有對(duì)過(guò)失犯的判斷中（只不過(guò)這一點(diǎn)在“合法行為的替代”這種情形中表現(xiàn)得更為突出而已）；另一方面，在不法過(guò)失得出肯定結(jié)論后，需要進(jìn)一步檢驗(yàn)過(guò)失責(zé)任——根據(jù)行為人的個(gè)人能力，判斷其是否具有履行義務(wù)的可能性，是否屬于“能注意而不注意”。顯而易見，不法層次的過(guò)失判斷和責(zé)任形態(tài)的過(guò)失判斷必須依次序分開進(jìn)行。結(jié)果避免可能性的確認(rèn)，或者說(shuō)客觀歸責(zé)的判斷，“往往是個(gè)案判定的重心所在”。①林鈺雄：《新刑法總則》（第3版），臺(tái)北元照出版有限公司2011年版，第500頁(yè)。這樣說(shuō)來(lái)，客觀歸責(zé)論對(duì)于過(guò)失犯的處理思路較為清晰，結(jié)論妥當(dāng)，符合實(shí)務(wù)要求，且與新過(guò)失論的方法論高度一致，值得中國(guó)刑法學(xué)者在未來(lái)認(rèn)真對(duì)待。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）05-0016-11

周光權(quán)，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。