歐盟商標法上侵犯商標權的判斷標準

王太平 盧結華

歐盟商標法上侵犯商標權的判斷標準

王太平 盧結華

鑒于我國2013年《商標法》與歐盟《商標指令》所規(guī)定的侵犯商標權的判斷標準的類似性，深入了解歐盟商標法上侵犯商標權的判斷標準有著非常重要的參考意義。然而，因我國學界主流對歐盟侵犯商標權的判斷標準的理解存在著重大的誤讀，仍有進一步研究之必要。歐盟商標制度的歷史傳統(tǒng)、商標保護的基本立場、《商標指令》的立法理由決定了歐盟商標立法上所規(guī)定的侵犯商標權的判斷標準是以相似性為基礎、以混淆可能性為限定條件的標準，其商標司法和審查實踐則更具體地詮釋和貫徹著這一標準。歐盟侵犯商標權的判斷標準中的相似性是客觀的相似性而不需要考慮混淆可能性，判斷方法是整體評價的方法，考慮的因素是與商品和商標本身相關的所有因素。歐盟侵犯商標權的判斷標準中的混淆可能性是較為限制解釋的混淆可能性，判斷方法是整體評價的方法，考慮的因素包括商標近似性、商品類似性以及商標的顯著性與知名度等。

侵犯商標權 判斷標準 相似性 混淆可能性

一、從一句流行的譯文談起

2013年《商標法》的重大修改之一是對侵犯商標權的判斷標準的調整，根據第57條第（一）項和第（二）項，a2013年《商標法》第57條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；……我國2001年之前的《商標法》b1982年、1993年和2001年《商標法》均規(guī)定：未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用 與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。參見1982年《商標法》第38條第1項、1993年《商標法》第38條第1項和2001年《商標法》第52條第1項。1993年《商標法》和2001年《商標法》在用語上完全相同，而1982年《商標法》的用語則略有差別，這里采用的是2001年《商標法》第52條第1項的用語。所規(guī)定的“商標相同或近似+商品相同或類似”（以下簡稱相似性）的侵犯商標權的判斷標準被一分為二：在商品與和商標均相同的情況下，無需考慮混淆可能性即直接構成侵權，即此時侵犯商標權的判斷標準是“商標相同+商品相同”；在商品與商標有一方不相同但相似的情況下，除了要求商標相同或近似與商品相同或類似之外，還需存在混淆可能性才能構成侵權，即此時侵犯商標權的判斷標準是“相似性+混淆可能性”。對于2013年《商標法》在侵犯商標權的判斷標準中明確引入“混淆可能性”條件這一修改，各界均予以了高度的肯定。確實，這不僅切實反映了我國自1988年《商標法實施細則》以來商標實踐的相關成果，也順應了相關國際公約和世界各國或地區(qū)商標立法與司法發(fā)展的潮流，具有重大的進步意義。然而，2013年《商標法》在引入“混淆可能性”后并未明確相似性與混淆可能性之間的關系，那么，仍需進一步明確的問題是，相似性與混淆可能性之間究竟是什么關系？原本包含混淆可能性的“商標近似”、“類似商品”、“類似服務”以及“商品與服務類似”等概念應該如何界定與具體判斷？新引入的“混淆可能性”又該如何界定與判斷？這些問題都是正確理解和適用2013年《商標法》所確立的侵犯商標權的判斷標準所必須回答的。

鑒于我國2013年《商標法》第57條第（一）、（二）項與歐盟《協調成員國商標立法89/104/EEC一號指令》（以下簡稱《商標指令》）第5條第1款（a）、（b）項c鑒于《商標指令》與《歐盟商標條例》所規(guī)定的侵犯商標權的判斷標準基本相同，本文以《商標指令》為主介紹歐盟商標法所規(guī)定的侵犯商標權的判斷標準。歐盟《商標指令》第5條第1款規(guī)定：注冊商標所有人有權阻止任何第三方未經其同意在貿易過程中使用：（a）與注冊商標相同，使用在與其所注冊的相同商品或服務上的任何標識；（b）由于與注冊商標相同或近似，同時與其所注冊的商品或服務相同或類似的任何標識，其使用可能會在公眾中引起混淆的；這種可能的混淆包括該標識與該注冊商標之間可能引起的聯想。在立法用語上的相似性，深入了解歐盟商標法上侵犯商標權的判斷標準，對于理解我國2013年《商標法》第57條有非常重要的參考價值。然而，我國商標學界主流對歐盟《商標指令》立法理由第10條第3段的翻譯嚴重影響了對歐盟商標法中侵犯商標權的判斷標準的正確理解。關于歐盟《商標指令》立法理由第10條第3段，d這句話的英文原文是："whereas it is indispensable to give an interpretation of the concept of similarity in relation to the likelihood of confusion."我國學界共存在著兩種翻譯：一是主流的翻譯：“必須結合混淆的可能來解釋相似的概念”；e李明德、黃暉、閆文軍：《歐盟知識產權法》，法律出版社2010年版，第495頁；《歐洲共同體理事會協調成員國商標立法1988年12月21日第一號指令》（89/104/CEE），黃暉譯，載《中華商標》1999年第1期。其他類似的翻譯參見：歐洲內部市場協調局：《怎樣在歐盟注冊商標和保護商標》，國家工商局譯，中國工商出版社2003年版，第17頁（該書譯為“應該聯系可能引起混淆來解釋相似的概念”）；劉孔中：《商標法上混淆之虞之研究》，五圖圖書出版社1997年版，第82頁（該書譯為“類似之解釋必須著眼于混淆之虞”）；彭學龍：《商標法的符號學分析》，法律出版社2007年，第269頁（該書譯為“應結合混淆之虞來解釋相似概念”）。二是少數學者的翻譯：“必須解釋與混淆可能性相關的近似概念?！眆孔祥?。骸渡虡伺c不正當競爭法：原理與判例》，法律出版社2009年版，第268頁。根據前者，相似性是一個考慮混淆可能性的主觀概念，混淆可能性內化于相似性的概念之中，而根據后者，相似并不是一個必須考慮混淆可能性的主觀概念，混淆可能性是與近似相關但并不內化于近似的獨立的客觀概念。

本文認為，綜合該句的語法結構、立法理由的上下文邏輯以及歐盟相關商標實踐來看，第二種翻譯才是正確的，具體理由如下：第一，從該句的語法結構來看，后半部分“in relation to……”在句子成分上屬于起補充說明作用的介賓短語，其意思是“關于，有關，涉及”，而并無“結合”的意思。事實上，這句話也可翻譯為“關于混淆可能性，必須解釋近似的概念”，與第二種翻譯的意思是一致的。第二，從《商標指令》立法理由第10條第3段的上下文來看，該段的前一句重申了歐盟商標保護同樣適用于商標和商品近似的情況，后一句規(guī)定了“混淆可能性的評估取決于多個因素，特別是取決于商標在市場上的知名度、商標同使用或注冊的標識可能產生的聯系、商標與標識以及商標與標識所識別的商品或者服務的相似程度”。第一種“必須結合混淆的可能來解釋相似的概念”的翻譯將導致解釋相似時要結合混淆可能性，而評估混淆可能性時又必須考慮商標與商品或者服務的相似性，這必然陷入循環(huán)論證的邏輯悖論。第三，從歐盟商標審查及司法實踐來看，g詳見本文第三和第四部分。歐洲內部市場協調局和歐洲法院在判斷商品與商標的相似性時，僅對與商標與商品本身相關的所有因素進行客觀比較，并不考慮混淆可能性。

因此，盡管我國學界對歐盟商標法上侵犯商標權的判斷標準已經具有相當的研究，h參見魏森：《歐盟商標法對混淆的認定標準探析》，載《電子知識產權》2006年第8期，第53～55頁；彭學龍：《論“混淆可能性”——兼評〈中華人民共和國商標法修改草稿〉（征求意見稿）》，載《法律科學》2008年第1期，第130～143頁；鄧宏光：《論商標侵權判斷標準——兼論我國〈商標法〉第52條的修改》，載《法商研究》2010年第2期，第46～53頁；姜鵬：《美國的商標侵權判斷標準辨析》，載《中華商標》2012年第3期，第38～42頁，等等。但鑒于以上所述的嚴重誤讀，歐盟商標法上侵犯商標權的判斷標準仍有進一步研究之必要。

二、歐盟商標法規(guī)定的侵犯商標權的判斷標準

根據歐盟《商標指令》第5條第1款（a）項和（b）項，在商標與商品均相同的情況下，不需考慮混淆可能性，直接判定構成侵犯商標權；在商標與商品有一方不相同但相似的情況下，除了需要相似性之外，還需存在混淆可能性才構成侵犯商標權。從字面來看，第5條第1款（b）項所規(guī)定的侵犯商標權的判斷標準不僅包括相似性，還包括了混淆可能性。那么，這里相似性與混淆可能性的關系究竟是怎樣的呢？本文認為，要確定歐盟侵犯商標權的判斷標準中的相似性與混淆可能性的關系，不僅需要了解歐盟商標制度的歷史傳統(tǒng)，更需要對歐盟商標保護的基本立場有清醒的認識。

歐盟商標制度來自于歐盟各國的商標制度，是協調各成員國商標立法的結果。在統(tǒng)一之前，各國商標法上的侵犯商標權的判斷標準并不一致，比如英國商標法采用的是“相似性+混淆可能性”的標準，i參見1938年英國《商標法》第4條第1項。而比荷盧商標法采用的則是“相似性+聯想可能性”的標準。j盡管其商標法規(guī)定的侵犯商標權的判斷標準是相似性標準，但比荷盧法院（Benelux court）卻在著名的Union案中發(fā)展出了比混淆可能性標準保護范圍還要寬的“聯想可能性”標準。See Charles Gielen and Benoft Strowel, The Benelux Trademark Act: A Guide to Trademark Law in Europe, 44 Trademark Rep. 566 (1996).《商標指令》在規(guī)定混淆可能性時特別明確規(guī)定，“這種可能的混淆包括該標志和該商標之間可能引起的聯想”，就是充分考慮各成員國的立法傳統(tǒng)的折中結果。

那么，應該如何解讀《商標指令》的這種折中結果呢？本文認為，這與歐盟商標保護的基本立場有著緊密的聯系。歐盟各成員國締結《歐共體條約》而建立歐盟的目的是在歐共體范圍內形成一個共同市場，實現商品、服務、人員和資金的自由流通，然而作為一種合法的壟斷，知識產權本身會對商品、服務、人員和資金的自由流通形成實質限制。因此，商品、服務、人員和資金的自由流通與知識產權保護之間存在著不可避免的沖突。為了尋求二者之間的平衡，《歐共體條約》第28條和第29條明確規(guī)定，“保障商品的自由流動是一個基本原則”，第30條則規(guī)定了各成員國為了保護知識產權的必要措施。盡管如此，從條文順序來看，保障商品、服務、人員和資金的自由流動顯然是優(yōu)先于知識產權保護的。歐盟商標制度的協調與統(tǒng)一正是在《歐共體條約》的原則性規(guī)定的指定下進行的，《商標指令》立法理由第1條直接明確規(guī)定了歐盟商標保護的基本立場。該條內容為：“鑒于成員國目前適用的商標法存在差異，這種差異可能阻礙商品的自由流通和服務的自由提供，扭曲共同市場的競爭；鑒于基于內部市場的建立和運轉，因而有必要協調成員國立法”。也就是說，盡管保護商標也是歐盟商標制度建立的重要目標，促進商品和服務的自由流通卻是更重要的。歐盟總檢察長的解釋更明確了這一點：歐盟理事會認為，促進商品和服務自由流通的目標“限制著對混淆可能性的擴大解釋”，因為“對混淆可能性的擴大解釋將導致對商品或服務的自由流動的不公正的限制”，“《商標指令》必須理解為規(guī)定一個基于來自不同國內制度的商標能夠共存的共同標準。因此，該標準不能確定一個太高的水平”，“如果解釋得太嚴格，《商標指令》就會具有隔離市場的效果?！眐Opinion of Mr Advocate General Jacobs delivered on 29 April 1997. - SABEL BV v Puma AG, Rudolf Dassler Sport.

《商標指令》立法理由第10條直接規(guī)定了歐盟侵犯商標權的判斷標準，是理解相似性與混淆可能性關系的直接依據。該立法理由為：“鑒于注冊商標所賦予的保護的功能特別是保證商標指示來源的功能，在商標與標識相同以及商品或者服務相同的情況下這種保護是絕對的；鑒于注冊商標的保護還適用于商標與標識近似以及商品或者服務類似的情形；鑒于必須解釋與混淆可能性相關的相似性概念；鑒于混淆可能性構成注冊商標保護的特定條件，混淆可能性的認定取決于多個因素，特別是取決于商標在市場上的知名度、商標同使用或注冊的標記可能產生的聯系、商標與標識以及商標與標識所識別的商品或者服務的相似性?！?/p>

結合歐盟商標制度的歷史傳統(tǒng)、商標保護的基本立場和《商標指令》立法理由第10條，歐盟的侵犯商標權的判斷標準可以具體解讀如下：商標與商品的相似性是侵犯商標權的判斷標準的基礎，混淆可能性是侵犯商標權的判斷標準的限定條件。在商標與商品均相同的情況下，商標保護是絕對的，不需要混淆可能性即可構成侵犯商標權。因為這種情況下的權利范圍是商標專用權的范圍，基于該核心權利，商標所有人既可以自己使用商標也可以禁止他人使用商標。不僅如此，這種情況下的商標權范圍是明確的，不存在過分擴張的危險。而在商標與商品有一方不相同而近似或者類似的情況下，商標保護不是絕對的。因為這個范圍已經超越了商標所有人的商標專用權的范圍，不再屬于商標所有人的核心權利，在這個范圍之內商標所有人僅僅能夠禁止他人使用商標而自己不能使用商標。商標法規(guī)定這個范圍，是為了商標所有人的核心權利的正常實現，因而適當擴大了商標權的排斥力范圍。不僅如此，此時商標權的邊界變得模糊而容易擴張。為了明確商標權的邊界，限制商標權的過度擴張，歐盟商標法為商標或商品近似情況下的商標侵權行為施加了混淆可能性的限定條件，l對于混淆可能性，《商標指令》規(guī)定它是“商標與標識近似以及商品或者服務類似的情形”下注冊商標保護的“特定條件”（specific condition），而有學者則將這一條件稱為“補充條件”（the supplemental condition）（See Tobias Cohen Fehoram, Constant van Nispen & Toon Huydecoper, European Trademark Law: Community Trademark Law and Harmonized National Trademark Law, Kluwer Law International, 2010,§8.7.），這些均證明了混淆可能性的補充性地位和限定性作用。從而不僅使得商標權的邊界更為明確，而且也限制著商標權的過度擴張，在適當保護商標權的條件下促進商品和服務的自由流通。

三、歐洲法院對侵犯商標權的判斷標準的解讀

根據《歐共體條約》第234條的規(guī)定，歐洲法院是負責解釋歐共體法律（僅指歐共體條約、條例、指令）的機構，各成員國法院在審理有關的案件中，如果對歐共體法律的理解有疑問或者發(fā)生了適用上的問題，可以請求歐洲法院作出“前置裁決”或“預決”（preliminary ruling），以解釋歐共體法律的相關條款，以作為成員國法院處理相關案件的法律基礎。根據該規(guī)定，歐盟各成員國法院審理商標案件時如果對歐盟法律的理解有疑問或者遇到適用上的問題，可以請求歐洲法院進行“預決”（preliminary ruling），這些“預決”將直接對《商標指令》的解釋與適用產生指導性的重要影響。因此，分析歐洲法院關于侵犯商標權的判決可以更深入地理解其判斷標準的具體適用。一般認為，1997年～2000年間的Sabel案、mSabel BV v. Puma AG, Case C-251/95, [1997] ECR I-6191 (ECJ, Nov. 11, 1997).Canon案、nCanon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc., Case C-39/97, [1998] ECR I-5507 (ECJ, Sept. 29, 1998).Lloyd案oLloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH v. Klijsen Handel BV, C-342/97, [1999] ECR I-3819 (ECJ, June 22, 1999).和Marca案pMarca Mode CV v. Adidas AG and another, C-425/98 [2000] ECR I-4861 (ECJ, June 22, 2000).是歐盟商標保護的權威判例，其所確立的“商標的區(qū)分功能和混淆的危險范圍內的商標保護”qSee Pier Luigi Roncaglia, Giulio Enrico Siron,Trademark Functions and Protected Interests in the Decisions of the European Court of Jusitce,101 Trademark Rep. 147(2011).是歐盟商標保護的基本原則。其中，Canon案較為詳細地分析了侵犯商標權的判斷標準，至今仍對歐盟侵犯商標權的判斷有重大影響，本部分以Canon案為例探究歐洲法院對侵犯商標權的判斷標準的司法適用。

在1998年的Canon案rCanon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc., Case C-39/97, [1998] ECR I-5507 (ECJ, Sept. 29, 1998).本部分關于Canon案的事實和觀點，不再另外注釋。中，被告米高梅公司申請注冊使用在“錄制在錄像帶上的電影、電影院和電視臺用電影的制作發(fā)行和放映”的Cannon文字商標，原告佳能公司基于其在先注冊于“靜態(tài)照相機和動態(tài)攝像機、電視錄制和拍攝設備、電視轉播、接收與復制設備、電視錄制與復制用磁盤機和光盤機”的Canon文字商標而提出異議。顯然，“Canon”與“Cannon”構成近似商標，那么，該案關注和爭議焦點就在于商品是否類似的問題。德國聯邦法院提交歐洲法院進行預決的問題主要包括兩部分：第一部分是“基于對《商標指令》的合理解釋，在決定兩個標識所指定的商品或服務是否存在足夠的產生混淆可能性的相似性時，在先商標的顯著性，尤其是其聲譽，是否必須予以考慮”，第二部分是“當公眾認為商品或服務具有不同的來源地時，是否還存在《商標指令》第4條第（1）款（b）項規(guī)定的混淆可能性”。

針對第一部分的問題，佳能公司和法國政府認為，商品的類似性判斷不是一個客觀的測試，類似性與商標的顯著性和聲譽有關。與之相反，米高梅公司和英國政府則主張客觀獨立的類似性判定標準，類似性判斷不應考慮商標的顯著性和聲譽。英國政府認為，“如果在判定商品是否類似時需要強調考慮混淆可能性，那還不如直接問是否存在混淆可能性，認定商品的類似性就沒有必要了。而且，如果是這個意圖，《商標指令》將會是另外一種結構?！笨梢姡凑沼目捶?，《商標指令》同時規(guī)定相似性與混淆可能性的立法模式證明了相似性具有獨立的意義，否則直接規(guī)定混淆可能性就足夠了，所以應將相似性與混淆可能性分開考慮。對于這個問題，歐洲法院最后的結論是，“在決定兩個標識所指定的商品或服務是否存在充分的產生混淆可能性的相似性時，必須考慮在先商標的顯著性，尤其是其聲譽”。同時，法院強調，“即使在商標與另一個具有高度顯著特征的商標相同的情況下，仍然有必要舉出所覆蓋的商品或服務之間的類似性的證據”，“混淆可能性是以所覆蓋的商品或服務相同或類似為前提條件的。”因此，基于歐洲法院所強調的觀點可以認為，相似性尤其是商品的類似性是混淆可能性的先決條件，只有滿足最低限度的相似性，才有進一步判斷混淆可能性的必要。

針對第二部分的問題，歐洲法院指出，“如果公眾可能對所涉商品或服務的來源產生錯誤認識，就具有《商標指令》第4條第（1）款（b）項規(guī)定的混淆可能性?！睘榱岁U述這個問題，歐洲法院重申了《商標指令》立法理由第10條所規(guī)定的“注冊商標所賦予的保護的功能特別是保證商標指示來源的功能”，并進一步引用HagⅡ案判決的觀點，“商標的基本功能是保證投放市場的商品產源一致，從而使消費者或最終用戶能夠沒有任何混淆的可能地將這些商品與其他來源的商品區(qū)分開來。”這表明，商標保護的目的是為了避免消費者混淆，有混淆則有商標侵權，沒有混淆則沒有商標侵權，混淆可能性是侵犯商標權的最終判斷標準，是對商標保護范圍的進一步限定。

從歐洲法院的判決實踐來看，就相似性而言，其在侵犯商標權的判斷標準中不僅具有獨立的地位，而且是混淆可能性的前提條件，至少相似性中的商品或服務的類似性是混淆可能性的前提條件，沒有商品或服務類似性的前提，混淆可能性是不需要進行判斷的。就混淆可能性而言，“商標的區(qū)分功能和混淆的危險范圍內的商標保護”的基本原則意味著，是否存在混淆的可能是商標侵權判定的歸依，是在相似性的基礎上對商標保護范圍的進一步的限定?？梢姡谇址干虡藱嗟乃痉▽嵺`中，歐洲法院較為一致地詮釋并貫徹著歐盟《商標指令》所規(guī)定的以相似性為基礎、以混淆可能性為限定條件的判斷標準。

四、侵犯商標權的判斷標準的適用之一：相似性的界定與判斷

以上弄清了歐盟商標法上侵犯商標權的判斷標準的基本框架，尤其是弄清了相似性與混淆可能性的關系、相似性和混淆可能性各自在侵犯商標權的判斷標準中的地位，那么，進一步的問題是，相似性和混淆可能性應該如何界定？又應該如何進行具體判斷？這就是本文接下來要解決的問題。

（一）相似性的界定

理論上而言，相似性的界定存在兩種劃分標準：一是主觀的相似性，即結合混淆可能性來判斷是否相似，我國傳統(tǒng)對商品和商標相似性的界定就是典型的主觀的相似性。s根據《商標糾紛解釋》（法釋［2002］32號），類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。二是客觀的相似性，即相似性的判斷僅需考慮與商品與商標本身相關的因素，而不需要考慮混淆可能性。

那么，歐盟商標法上侵犯商標權的判斷標準中的相似性是一個客觀的概念還是一個主觀的范疇呢？根據前述《商標指令》的相關規(guī)定與歐洲法院的相關判決，相似性應該是一個客觀的概念：商品的類似性判斷是對商品本身性質、最終用戶、使用方法、競爭還是互補等所有相關因素的綜合認定，不需考慮混淆可能性；tSee Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc., Case C-39/97, [1998] ECR I-5507 (ECJ, Sept. 29, 1998).同樣，商標的近似性判斷是對商標本身形、音、義各個要素的綜合判定，不需考慮混淆可能性。uSee Sabel BV v. Puma AG, Case C-251/95, [1997] ECR I-6191 (ECJ, Nov. 11, 1997).歐盟商標審查指南則更直接地在商品或服務和商標的審查原則中規(guī)定了“客觀的方法”和“客觀的比較”，“商品或服務的相同或類似判斷應該在客觀的基礎上進行”，vGuidelines for Examination in The Office for Harmonization in The International Market (Trade Marks and Designs) on Commutity Trade Marks, Part C ,Section 2, Chapter2, 12, available at: https://oami.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/ document_library/contentPdfs/trade_marks/Guidelines/09_part_c_opposition_section_2_identity_and_likelihood_of_confusion_ chapter_2_comparison_of_goods_and_services_en.pdf.“商標的比較是所謂的客觀比較，客觀意味著所有商標相關的因素應該被考慮，不考慮它們的顯著性或知名度?！眞Guidelines for Examination in The Office for Harmonization in The International Market (Trade Marks and Designs) on Commutity Trade Marks, Part C,Section 2, Chapter3, 4, available at: https://oami.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/ document_library/contentPdfs/law_and_practice/trade_marks_guidelines/10_part_c_opposition_section_2_loc_chapter_3_ comparison_of_signs/clean_version/10_part_c_opposition_section_2_identity_and_likelihood_chapter_3_comparison_of_signs_ clean_en.pdf.

既然相似性判斷是混淆可能性判斷的先決條件，滿足相似性才有必要進一步判斷混淆可能性，那么，相似性程度是否存在最低限度的要求呢？或者說，應該達到一個怎樣的相似性程度才能進一步判斷混淆可能性呢？歐盟審查指南明確指出，“至少一定的商標近似程度是混淆可能性的必要條件。如果沒有任何近似程度，審查將會在這個點上結束。相反，如果至少存在一定的相似程度，將繼續(xù)審查其他因素?！标P于商品或服務的規(guī)定也是類似的。xGuidelines for Examination in The Office for Harmonization in The International Market (Trade Marks and Designs) on Commutity Trade Marks, Part C ,Section 2 , Chapter1, 10-11, available at: https://oami.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/ document_library/contentPdfs/trade_marks/Guidelines/08_part_c_opposition_section_2_identity_and_likelihood_of_confusion_ chapter_1_general_principles_and_methodology_en.pdf.可見，“至少”一詞表明，相似性程度只需滿足最低限度的相似性即可。

（二）相似性的具體判斷

就商品類似性判斷的方法而言，歐盟采用的是整體評價的方法，即綜合考慮與商品本身相關的所有因素，如商品或服務的性質、最終使用者、生產方法以及它們之間是否相互競爭或者相互補充等。例如，衣服與鞋類、帽子與鞋類、包與鞋類，本來它們屬于不同類別的商品，但由于使用目的相同，在美學上有一定程度的互補性，所以它們是類似的。yPaul Maeyaert and Jeroen Muyldermans, Likelihood of Confusion in Trademark Law: A Practical Guide Based on the Case Law in Community Trade Mark Oppositions from 2002 to 2012,103, Trademark Rep.,p.1049(2013).而酒精飲料與非酒精飲料，本來它們同屬于飲料商品且在一定程度上可以滿足消費者相同的需求，但因為它們在消費場合、目標消費者、價格等方面區(qū)別太大而無法認定類似。zPaul Maeyaert and Jeroen Muyldermans, Ibid, 1044(2013).因此，判斷商品的類似性時不能孤立地考慮其中一個或者幾個因素，而應綜合考慮與商品相關的所有因素。就商品類似性具體判斷應考慮的因素而言，首先，尼斯協定下的商品或服務的國際分類表僅僅起到行政性認定的作用，不能作為認定商品或者服務類似的結論，7P.P.TV v. OHIM-Rentrak Corp. (PPT), Case T-118/07, [2011] ECR II-00030, para.35 (GC, Feb. 18, 2011).所以，即使商品或服務出現在尼斯分類表的不同類別中，也不能認為它們不類似。同理，即便出現在尼斯協定下的國際分類表中的同一類別中也不能自動認定為類似。其次，在商品類似性的具體因素的考慮上，歐洲法院明確指出，“在評價有關商品或服務的相似性時，與商品或服務相關的所有因素本身都應該予以考慮。這些因素包括：商品或服務的性質、最終使用者、生產方法以及它們之間是否相互競爭或者相互補充，等等?！?Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc., Case C-39/97, [1998] ECR I-5507 (ECJ, Sept. 29, 1998).

就商標的近似性判斷而言，其采用的方法也是整體評價的方法，即整體評價商標的形、音、義等要素，這意味著，商標的形、音、義三要素的相似性存在一定程度的交互彌補關系，即較低程度的含義的相似性，可以被較高程度的視覺和聽覺的相似性所彌補；相應地，較低程度的視覺和聽覺的相似性，也可以被較高程度的含義的相似性所彌補。進一步，關于商標近似性的具體判斷，歐洲法院指出，“所涉商標在形、音、義的近似性上的綜合認定，必須基于商標在一般消費者心目中產生的總體印象，特別是其顯著的和主導的部分。”9Sabel BV v. Puma AG, Case C-251/95, [1997] ECR I-6191 (ECJ, Nov. 11, 1997).由此可以看出，歐洲法院在商標近似性的判斷中基本確定了以下三個基本原則：一是以普通消費者認知為標準，因為“消費者很少有機會直接對比兩個商標，而只能借助于記憶中不完整的形象進行。由于消費者對于不同種類的商品的注意力也是不同的，在對比時需要根據商品不同的種類以及銷售時不同的條件，賦予音、形、義不同的權重”。0Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH v. Klijsen Handel BV, C-342/97, [1999] ECR I-3819 (ECJ, June 22, 1999).二是要對商標進行音、形、義的綜合分析，商標的近似性判斷主要是從商標的視覺、聽覺和含義三個層面進行，而且形、音、義各自的重要性并不相同，其取決于比對商標的具體情況、商標所附屬的商品或服務的性質，例如，購買衣服時，視覺要素更為重要，而電話購物時，則是聽覺要素更為重要。三是要重點考慮商標的顯著部分和主要部分。尤其是對于組合商標而言，組合商標的不同組成部分在整個商標中的地位和作用是不同的，由于消費者只能依靠其腦海中對它們的不完整記憶加以判斷，商標的主要部分或者顯著部分就可能決定了商標給消費者的綜合印象。

五、侵犯商標權的判斷標準的適用之二：混淆可能性的界定與判斷

與侵犯商標權的判斷標準中的相似性的適用類似，混淆可能性的適用同樣需要明確其界定與具體判斷兩大問題。

（一）混淆可能性的界定

混淆可能性的英文原文是“Likelihood of Confusion”，按照詞典的解釋，“Likelihood”所代表的“可能”、“可能性”并不是一般的可能性，而是具有很大現實性的可能性。因此，侵犯商標權的判斷標準中的混淆可能性“必須是一種明顯的可能性，而不是一種遠不可及、抽象的或理論上的可能性”。1Emmerich, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 5. Auflage 1997, s.282. 轉引自邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版，第249頁。當然，這也不需要達到實際混淆的程度，“Likelihood”所代表的可能性恰好界于一般的混淆可能性與實際混淆之間。

根據《商標指令》第5條第1款（b）項，“這種可能的混淆包括標識和該注冊商標之間可能引起的聯想”，這表明混淆可能性包括了聯想可能性，但由于歐盟各成員國的歷史傳統(tǒng)不同，混淆可能性與聯想可能性的關系在實際適用中還是引發(fā)了一定的爭議。對此，歐洲法院在Sabel案中明確了，2See Sabel BV v. Puma AG, Case C-251/95, [1997] ECR I-6191 (ECJ, Nov. 11, 1997).只能將聯想解釋成達到混淆的一種途徑，即用以確定混淆可能性的范圍，但不能解釋為用聯想可能性來替代混淆可能性，也就是說，在沒有混淆可能的情況下，不能單獨以存在聯想的可能認定侵權。歐洲法院在Canon案中進一步闡明，3See Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc., Case C-39/97, [1998] ECR I-5507 (ECJ, Sept. 29, 1998).聯想的可能性在三種場合可能出現，即直接混淆的可能性、間接混淆或聯想的可能性和嚴格意義上聯想的可能性，其中只有前兩種構成歐盟《商標指令》所規(guī)定的混淆可能性，僅僅嚴格意義上聯想的可能性即“公眾認為該標志與引證商標近似，而對該標志的感知喚起對引證商標的記憶，盡管該標志和引證商標并不混淆”，并不屬于歐盟《商標指令》所規(guī)定的混淆可能性。

在歐盟商標保護的歷史上，混淆可能性的范圍經歷了在混淆類型、混淆時間等方面的擴張過程。首先，在混淆的類型上，雅各布總檢察官指出，“如果公眾很可能認為在當事人之間存在某種聯系，即便清楚地意識到系爭商品或服務來源于不同出處，就存在商標指令意義上的混淆可能性?！?S ee Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc., Case C-39/97, [1998] ECR I-5507 (ECJ, Sept. 29, 1998).這表明，混淆可能性由狹義的出處，混淆擴張至了廣義的聯系混淆，將發(fā)起或者主辦混淆、關聯混淆和聯營混淆都包括在混淆的可能之內。其次，在混淆時間上，雖然歐盟商標法上沒有明確規(guī)定售前混淆與售后混淆，但歐洲法院在相關判例中已經承認了這些特殊的混淆問題。例如，在關于售前混淆的BP案中，5See BP Amoco v. Kelly,[2002] F.S.R.87, para.44; 48.汽車駕駛者在路上遠遠看到被告的“BOP”加油站時會將其誤認為原告的“BP”加油站，盡管當消費者接近商標后并不會發(fā)生混淆，但法院認為，基于“初始興趣”足以認定被告構成侵權。在關于售后混淆的Arsenal案中，6See Arsenal Football Club Plc v. Matthew Reed ,Case C-206/01, para.33.被告在其體育用品商店中銷售未經Arsenal足球俱樂部授權的帶有Arsenal文字及俱樂部徽記的圍巾、襯衫等商品，并聲明其商品并非Arsenal俱樂部的官方授權商品，歐洲法院認為，被告的使用行為影響了原告商標的功能，即使顧客在購買時沒有發(fā)生混淆，“也不能排除涉案商品在事后被認為是來源于原告的可能性”。

（二）混淆可能性的具體判斷

與相似性的判斷類似，混淆可能性的判斷采用的也是整體評價法，歐洲法院在Canon案中明確指出，“混淆可能性必須整體評價，考慮與案件相關的所有因素。整體評價法意味著認定相關因素之間的某種交互作用，特別是商標之間以及商品或服務之間的相似性。商品或者服務之間較低程度的類似性，可以被商標之間較高程度的近似性所彌補，反之亦然。在先商標越具有顯著性，混淆的危險性越大”。7Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc., Case C-39/97, [1998] ECR I-5507 (ECJ, Sept. 29, 1998).根據歐盟商標審查指南，混淆可能性的整體評價法意味著混淆可能性判斷的“第一步是審查與混淆可能性判斷相關的所有因素”，“第二步是在單獨的整體觀察法中，在綜合平衡這些不同的因素后（這些因素可能相互之間補足或者抵消，并且會根據特定的情況有不同等級的相對重要性），判斷它們所達到的相關性。”8Guidelines for Examination in The Office for Harmonization in The International Market (Trade Marks and Designs) on Commutity Trade Marks Part C Section 2 Chapter1 p.10, available at: https://oami.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/trade_marks/ Guidelines/08_part_c_opposition_section_2_identity_and_likelihood_of_confusion_chapter_1_general_principles_and_methodology_en.pdf.

關于混淆可能性的具體判斷應考慮的因素，歐盟《商標指令》立法理由明確指出，“鑒于混淆可能性，其認定取決于多個因素，特別是商標在市場上的知名度，與其他已使用或已注冊的商標相聯系的可能，商標和標識的近似程度以及其所識別的商品或者服務的類似程度”?！疤貏e是”一詞不僅強調了商品或服務的類似性、商標的近似性、在先商標的顯著性或知名度這三個因素在混淆可能性判斷中的重要作用，而且，這也意味著在混淆可能性判斷的過程中可能還需要考慮大量其他相關的因素。歐洲法院在Lloyd案中考慮了消費者在購買爭議商品或服務時的注意力水平、商標顯著性、商標使用的時間與流通范圍及商標所占市場份額等因素。歐盟商標審查指南則明確規(guī)定了以下因素：相關的時間點、審查局的審查方法、商品或服務的比較、商標的比較、商標的顯著性主要部分、在先商標的顯著性、相關公眾的注意力水平、其他因素（如家族商標、共存商標、購買商品或服務的模式等）。9并且，這些因素之間并不是孤立的，而是存在一定的相互彌補關系，歐洲法院在Canon案中明確指出了其相關關系，“當在（德國）新商標法的意義上評估混淆可能性時，必須在商品的類似程度和商標的相似程度以及尋求保護的商標的顯著性之間建立起一種相互關系，即商標與標識彼此越相似，并且尋求保護的商標越顯著，對商品之間的類似性程度要求就越低”。$0Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc., Case C-39/97, [1998] ECR I-5507 (ECJ, Sept. 29, 1998).但是，需要注意的是，混淆可能性判斷應考慮的這些因素并不是固定的，因為每個案件都會有無法預料的新情況、新特性出現，各個案件所需考慮的側重點又各不相同，因此，混淆可能性判斷所需考慮的具體因素只能基于個案進行衡量。

結 論

侵犯商標權的判斷標準是決定是否構成商標侵權的基本標尺，決定著商標保護的具體范圍和強度，是調整商標所有人與其他競爭者的競爭空間和自由的利益平衡杠桿。歐盟商標制度的歷史傳統(tǒng)、商標保護的基本立場、《商標指令》的立法理由決定了歐盟商標立法上所規(guī)定的侵犯商標權的判斷標準是以相似性為基礎、以混淆可能性為限定條件的標準，其商標司法以及審查實踐則更具體地詮釋和貫徹著這一標準。歐盟侵犯商標權的判斷標準中的相似性是客觀的相似性而不需要考慮混淆可能性，判斷方法是整體評價的方法，考慮的因素是與商品和商標本身相關的所有因素。歐盟侵犯商標權的判斷標準中的混淆可能性是較為限制解釋的混淆可能性，判斷方法也是整體評價的方法，考慮的因素包括商標近似性、商品類似性以及商標的顯著性與知名度等。

如果說歐洲在技術和經濟上均已經落后于世界技術和經濟霸主的美國的話，歐盟仍然憑借其數量眾多的世界頂尖品牌而領先于美國。盡管不可否認歐盟的世界頂尖品牌與歐盟各國更為悠久的歷史有關，但歐盟商標制度的貢獻顯然也是功不可沒的。歐盟的相關成員國是商標制度的發(fā)源地，不僅擁有最為悠久的商標保護歷史，更擁有世界上最多的頂級品牌，彰顯著其成功的商標保護實踐。我國2013年《商標法》關于侵犯商標權的判斷標準的法規(guī)用語和作為“國際標準”的《TRIPS協定》的相關規(guī)定以及世界上最大經濟體的美國《商標法》的相關規(guī)定均有相當的差異，卻基本類似于歐盟《商標指令》的相關規(guī)定，這究竟是無意的巧合還是有意的安排？由于在法律解釋時“文義解釋的優(yōu)先性”，$1陳金釗：《文義解釋：法律方法的優(yōu)位選擇》，載《文史哲》2005年第6期，第146頁。法律用語上的近似性使得已經歷40余年實踐的歐盟商標法成為解釋我國2013年《商標法》上的侵犯商標權的判斷標準的最佳模板。在2013年《商標法》已付諸實施，最高人民法院正在制定相關司法解釋之際，本文探討歐盟商標立法與商標實踐中的侵犯商標權的判斷標準，希望能夠為解讀2013年《商標法》第57條所確立的侵犯商標權的判斷標準提供有益的法律材料，有助于2013年《商標法》相關規(guī)定的解釋。

In view of the similarity of legal provisions of judgment standard of trademark infringement between the Trademark Law of China in 2013 and the EU Trademark Directive, it is of great importance to give an insight into the judgment standard of trademark infringement in the EU trademark law. However, there has been a big misunderstanding of judgment standard of trademark infringement in the EU trademark law in the mainstream of Chinese educational circlein, a further study is still necessary.The historical tradition of the EU trademark system, the basic position of trademark protection in EU and the legislation reason of the EU Trademark Directive co-determine the judgment standard of trademark infringement on the legislation, which can be read as: similarity is the basic judgment standard for trademark infringement, which is confi ned by likelihood of confusion. The trademark judicial practice and the trademark examination define and implement such trademark infringement test more specifi cally. The similarity in the judgment standard of trademark infringement in the EU trademark law is the objective similarity, without taking into account of the likelihood of confusion. The methodology in this regard is the global assessment. In assessing the similarity of the goods and services, all the relevant factors relating to those goods or services themselves should be taken into account. The likelihood of confusion in the test of trademark infringement in the EU trademark law is a restrictively interpreted likelihood of confusion.The methodology of the judgment standard in this regard is also the global assessment. In assessing the likelihood of confusion, the factors taking into account includes the similarity of the marks, the similarity of the goods and services, the distinctiveness or recognition of the trade mark, etc.

trademark infringement; the judgment standard of trademark infringement; similarity, likelihood of confusion

王太平，湘潭大學知識產權學院教授、博士生導師

盧結華，湘潭大學知識產權學院知識產權專業(yè)研究生

本文受湖南省“圖書情報與檔案管理重點學科”資助。