論完善刑事訴訟出庭證人如實作證的法律保障

文◎束斌

論完善刑事訴訟出庭證人如實作證的法律保障

文◎束斌*

真實的證言，有助于法庭迅速查明案件事實，做出及時公正的裁決，虛假的證言可能導(dǎo)致冤假錯案，耗費更多的司法資源。當(dāng)前，我國刑事訴訟中出庭證人如實作證保障制度存在諸多問題，導(dǎo)致一些刑事案件特別是部分重大、疑難、復(fù)雜案件不能作出及時、公正、有效的判決。本文在梳理出庭證人如實作證義務(wù)的理論基礎(chǔ)上，就影響如實作證問題展開探討，希望對完善法律保障制度有所助益。

一、出庭證人如實作證義務(wù)的理論基礎(chǔ)

（一）誠信原則的法律要求

誠信原則實際上是道德準(zhǔn)則的法律化，我國《民法》將其規(guī)定為基本原則，實質(zhì)上是將合理的道德要求上升為貫穿法律的精神。在刑事訴訟中，誠信原則這一概念主要包含兩個方面的內(nèi)容：一是在客觀方面，訴訟參與人應(yīng)當(dāng)在實施相關(guān)的訴訟行為時，對其他訴訟參與人的利益不進(jìn)行侵害和有意欺騙，行使訴訟中的權(quán)利時注意實事求是；二是在主觀方面，當(dāng)訴訟參與人確信其行為符合法律，且從主體產(chǎn)生這一確信過程看，他是誠實和無過錯的，主體基于這一確信作出相應(yīng)的訴訟行為時，法官可賦予該主體相應(yīng)的程序性利益。［1］證人如實作證是證人作證的應(yīng)有之義，證人不論是在庭上還是在庭前所作的證言都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)誠信原則。誠信原則是訴訟制度的一種潛規(guī)則，遵守它不一定會給行為人帶來多大的利益，但違反它卻要承受法律上的責(zé)任。在證人制度的語境下，要求證人客觀、如實地陳述其所知曉的與案件有關(guān)的事實，不猜測、不妄斷、不作積極的評論。違背誠信原則作證是不道德的，并將可能受到法律的制裁。

（二）公正與效率價值實現(xiàn)的必然要求

真實的證言有助于迅速準(zhǔn)確查明案件事實，可以使偵查機(jī)關(guān)及時掌握第一手資料，節(jié)省大量迂回外圍的調(diào)查，并為法官的最終判斷提供有力的根據(jù)，對法官作出公正的裁判具有重要的作用，而虛假的證言有導(dǎo)致冤假錯案的可能，同時也會嚴(yán)重浪費司法資源，對于訴訟的進(jìn)行有著非常不利的影響。證人如實作證，能夠使偵查、檢察和審判機(jī)關(guān)避免受到不當(dāng)因素的影響，使訴訟程序順利有序地進(jìn)行下去，有利于及時準(zhǔn)確的懲治犯罪。

（三）出庭證人如實作證義務(wù)具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)

首先，證人出庭作證是證人如實作證的必要條件。證人出庭作證是人的一個外部行為，實踐中完全可以通過強制出庭、采取懲戒等措施以保證證人按時到庭。證人出席法庭使之就所作證言接受質(zhì)詢成為可能，為法庭判斷真?zhèn)蝿?chuàng)造條件，但證人出庭作證并不表明其一定會如實作證。其次，證人如實作證為證人出庭作證指明良性方向。證人證言的真實性在法庭上比較容易得到檢驗。俗話說“一句謊言可能要用十句謊言來自圓其說”，面對當(dāng)庭質(zhì)問，如實作證就會成為證人出庭作證的正確或者是最佳選擇。再次，證人如實作證是出庭作證的根本目的。如前所述，我國刑事偵查、起訴、審判活動更多采用書面證言的形式，優(yōu)勢在于節(jié)約司法資源，使辦案人員能夠快速對案件作出處理。其劣勢也顯而易見，使審判人員無法有效對書面證言判斷真?zhèn)?，庭審中的舉證、質(zhì)證流于形式。因此證人出庭作證作為一種訴訟手段，其根本目的是要通過合理的庭審程序，最大限度保障證人能夠如實作證。

二、出庭證人如實作證的認(rèn)定

如實，顧名思義是按照實際情況，正確地反映情況的意思。如實與虛假相對立，以事物是否與客觀真實情況相一致、相符合為參照，符合即為如實，不符合則為虛假。

我國《刑事訴訟法》雖然沒有直接明確對這一問題作出規(guī)定，但從正反兩方面表明了證人如實作證的立法精神?！缎淌略V訟法》第59條規(guī)定：證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應(yīng)當(dāng)依法處理。第123條則規(guī)定了證人作偽證應(yīng)當(dāng)負(fù)法律責(zé)任。筆者認(rèn)為這進(jìn)一步表明了如實作證的法律屬性，以承擔(dān)法律責(zé)任為如實作證義務(wù)的履行提供保障。由此，證人是否如實作證最終表現(xiàn)為一種客觀的參照結(jié)果，即證人對案件事實所提供的證言經(jīng)過法庭調(diào)查確認(rèn)，是否符合案件所查證的事實。如果符合查證的事實，則證人證言應(yīng)當(dāng)屬于如實作證的情形，如果不符合查證的事實，則還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步考察證人的主觀心態(tài)。

證人如實作證反映出證人的一種主觀態(tài)度和心理活動，這種主觀態(tài)度應(yīng)從認(rèn)識因素和意志因素兩方面進(jìn)行考察。前者是指，證人主觀上認(rèn)識到自己是在客觀的反映對案件事實的所見所聞，不是有意歪曲、隱瞞、虛構(gòu)事實。后者是指，證人希望所作的證言能夠反映客觀事實，有助于法庭查明案件事實。需要指出的是，證人的心理活動不能離開證人的注意而存在，因為證人作證必然是對某一事實的聚焦。根據(jù)心理學(xué)的概念，注意可以分為指向性和集中性，證人注意案情時的心理活動強度越大，緊張度越高，則其精神越集中，其注意的指向物越少，其他與指向物無關(guān)的情況則有可能被其忽略［2］。正因為如此，我國《刑事訴訟法》第60條規(guī)定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能作證人。

證人出庭作證是其對過去事件恢復(fù)記憶的過程。心理學(xué)研究表明人的記憶是有規(guī)律的。一方面，人的記憶有遺忘的趨勢。另一方面，人對事物形象的記憶并不會是“一次成型、永不磨損的”，隨著時間推移，有的情節(jié)會更加模糊，而個別的細(xì)節(jié)問題有可能更清晰。證人通過各種感覺器官來進(jìn)行感覺活動，感覺存在各種限制，容易受到外界因素影響而產(chǎn)生各種錯覺，這就大大影響了證言的可靠性。正是由于證人的主觀心態(tài)、心理活動往往與客觀事實存在諸多偏差，在辨別證人是否有意歪曲、隱瞞、虛構(gòu)事實方面需要作出慎重的判斷，切不可客觀歸罪，忽略證人的主觀心態(tài)。

三、出庭證人如實作證的影響因素

（一）傳統(tǒng)道德、倫理因素的影響

自古以來，“厭訟、非訟”的觀念深入人心，俗話說“衙門難見，官臉難看，有理沒禮莫進(jìn)來”。古代證人的訴訟地位非常低下，常常只有作證的義務(wù)，沒有相應(yīng)的權(quán)利，甚至成為了刑訊的對象。

證人作證本是履行對國家的義務(wù)，也在履行社會責(zé)任。由于受傳統(tǒng)道德觀念影響，人們對出庭作證“不以為榮、反以為恥”，社會也沒有形成鼓勵、支持、包容證人如實作證的氛圍。在社會普遍存在抵觸出庭作證的心理預(yù)期之下，證人即使被強制出庭，其證言的可采性和真實性也會大打折扣。

（二）情感因素的影響

中國是一個熟人社會，如果證人與當(dāng)事人雙方具有親屬、朋友或者鄰里關(guān)系，證人在庭上可能會礙于情面而作出虛假證言。如筆者曾辦理一起發(fā)生在農(nóng)村的故意殺人案件，被害人與被告人就使用有爭議的宅基地蓋房一事多次發(fā)生爭執(zhí)。一天上午被告人正在蓋房的時候，被害人出面阻攔，被告人拔出刀子捅死了被害人。案發(fā)時是白天，且被告人召集了很多村民幫其蓋房，但在場的十余名證人竟無一人出庭作證證明被告人持刀捅刺被害人。

另外，證人也具有人類的一般樸素情感，出于對案件事實的認(rèn)知，可能會對被害人的遭遇產(chǎn)生惻隱之心、同情之意，對犯罪行為產(chǎn)生憤恨的心態(tài)，就可能會在法庭上對被告人的犯罪行為夸大其詞甚至是作出虛假的陳述。此外，如果證人曾經(jīng)受到國家機(jī)關(guān)的處理或者因種種原因具有反社會心理，對司法懷有抵觸的心理，也可能會故意提供虛假的證言。

（三）公安、司法機(jī)關(guān)對證人保護(hù)不力

我國新《刑事訴訟法》完善了公檢法機(jī)關(guān)對證人提供保護(hù)的相關(guān)制度，但仍存在許多問題，主要表現(xiàn)在:第一，規(guī)定過于原則。對證人的保護(hù)應(yīng)當(dāng)形成嚴(yán)密的網(wǎng)絡(luò)，然而法律對各機(jī)關(guān)保護(hù)程序的啟動、執(zhí)行和責(zé)任等沒有做出具體的規(guī)定。第二，保護(hù)證人的案件類型單一。法律列舉了應(yīng)當(dāng)對證人進(jìn)行保護(hù)的四類案件，這不利于普遍意義上的鼓勵證人出庭作證，因為任何刑事案件中證人都可能面臨危險。第三，缺乏事前預(yù)防措施。相關(guān)人員為使證人不在法庭上作出對己不利的證言，往往在證人出庭作證之前，對證人進(jìn)行威脅、引誘。［3］現(xiàn)行立法則主要關(guān)注事中保護(hù)和事后懲罰，對事前預(yù)防措施規(guī)定不足。第四，保護(hù)手段不完善。隨著證人出庭制度的不斷發(fā)展，現(xiàn)有的保護(hù)手段已不能滿足需求，需發(fā)展高科技的保護(hù)方式。

（四）對出庭證人的詢問規(guī)則不完備

2012年《刑事訴訟法》對證人出庭接受詢問的程序沒有修改，仍未規(guī)定證人出庭后如何作證或者如何對其進(jìn)行詢問。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》雖然對詢問的方式、內(nèi)容作出了規(guī)定，但仍存在以下問題：第一，詢問主體不明確。對于在什么情況下公訴人、辯護(hù)人、被告人可以詢問沒有規(guī)定，僅以審判長的指令為程序引導(dǎo)存在較大的隨意性和導(dǎo)向性。第二，交叉詢問的規(guī)則沒有完全建立，缺乏詢問的具體規(guī)則，如反詢問、再詢問的制度設(shè)計以及詢問的范圍，對是否可以誘導(dǎo)性詢問規(guī)定過于絕對等。第三，法庭控制過多。我國庭審制度雖然帶有部分職權(quán)主義的色彩，然而對抗制必然是庭審改革的主要方向。按照交叉詢問的精神，一方詢問完畢后，另一方當(dāng)然享有詢問的權(quán)利，而不必經(jīng)由法庭許可。此外對一些中斷詢問的規(guī)定不細(xì)致，增加了法官對交叉詢問的干涉，使得交叉詢問缺乏連貫性。

四、完善出庭證人如實作證的法律保障

（一）建立證人法庭宣誓制度

證人宣誓來源于古代帶有宗教色彩的宣誓儀式。這種儀式最初完全是以宗教信仰為依托。隨著社會文明的不斷進(jìn)步，證人宣誓制度逐漸褪去了宗教信仰的外衣，通過宗教信仰與人的道德良心之間的聯(lián)系發(fā)揮著制約作用。我國目前是通過法官向證人說明作偽證應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，令證人在保證書上簽字來完成類似證人宣誓這一程序，這并非嚴(yán)格意義的證人宣誓制度。相比于口頭宣誓而言，證人向法庭簽保證書實際上還是一種書面形式，莊嚴(yán)的法庭權(quán)威對其所產(chǎn)生的無形力量就十分有限。

因此，應(yīng)當(dāng)建立出庭證人于法庭之上宣誓的程序。第一，由法律或司法解釋事先擬定宣誓的內(nèi)容，該內(nèi)容簡明扼要，突出法律義務(wù)和責(zé)任；第二，出庭證人應(yīng)面向法庭或國徽，一手捧《憲法》，另一手舉手向法庭口頭宣誓誓言的內(nèi)容；第三，修改《刑法》對偽證罪的規(guī)定，將法庭宣誓作為證人構(gòu)成偽證罪的先決條件。

（二）完善證人出庭作證保護(hù)制度

丹寧勛爵曾言：“沒有一種法律制度有正當(dāng)理由能強迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕給予援助。采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則整個法律訴訟就會一錢不值?！保?］世界上很多國家也都制定了專門的《證人保護(hù)法》，建立了完善的證人保護(hù)程序。我國法律對證人保護(hù)的規(guī)定相對籠統(tǒng)，實際可操作性差，證人保護(hù)制度難以發(fā)揮應(yīng)有的效果，客觀上造成了出庭證人不敢、不愿如實作證的局面。應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行完善。

1.設(shè)立專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定了公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院都可以是證人保護(hù)機(jī)關(guān)。實踐中三機(jī)關(guān)責(zé)任劃分不清，相互推諉、扯皮的現(xiàn)象就難免發(fā)生。證人保護(hù)是一項復(fù)雜而艱巨的工作，檢察院、法院本身職能所限，加之資源有限，并不能很好的履行保護(hù)職責(zé)。相反，公安機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)著治安管理、刑事偵查等職能，可利用的社會資源廣泛，在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部建立專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)更為適宜。

2.適當(dāng)擴(kuò)大保護(hù)證人的對象和范圍?！缎淌略V訟法》將證人保護(hù)的范圍限定在證人及其近親屬，顯得過于狹窄。對于證人的概念，我國同一些英美法系國家的認(rèn)識并不相同，英美法系國家的證人概念比較寬泛，既可以包括當(dāng)事人，也可以包括當(dāng)事人以外的第三人。被害人作為當(dāng)事人之一，是最為了解案件真實情況的人，能夠為查明犯罪事實提供重要的信息，經(jīng)常會成為罪犯加害的對象，很有必要納入保護(hù)的范疇。因此，筆者認(rèn)為我國法律應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大證人保護(hù)的范圍，可以限定為證人、被害人及其近親屬以及其他關(guān)系密切的人，決定保護(hù)的對象則由證人保護(hù)機(jī)構(gòu)來確定，而不應(yīng)將該范圍限定的過于嚴(yán)格。

3.完善證人保護(hù)的措施，規(guī)范證人保護(hù)程序。《刑事訴訟法》規(guī)定了對證人的人身和住宅采取專門性的保護(hù)措施和其他必要的保護(hù)，然而這種概括性的規(guī)定還不能適應(yīng)形勢的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善證人保護(hù)的措施。例如，可以對受嚴(yán)重威脅的證人進(jìn)行貼身保護(hù)，對重大案件可以采取整容、移居等特殊辦法，對易受傷害的證人提供訴訟關(guān)照，對證人人身財產(chǎn)提供保險等，［5］使證人保護(hù)邁入規(guī)范化、精細(xì)化的軌道。證人保護(hù)是一項程序性很強的工作，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格制定證人保護(hù)的規(guī)則，以細(xì)致規(guī)范的形式明確證人保護(hù)過程中的具體程序，如證人保護(hù)的條件、保護(hù)的啟動和結(jié)束條件、被保護(hù)對象不同意有關(guān)決定提出異議的程序、有關(guān)工作機(jī)構(gòu)、工作人員在證人保護(hù)工作中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等。

4.完善屏蔽作證制度?！缎淌略V訟法》第62條規(guī)定了對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等案件，公、檢、法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對證人采取保護(hù)措施，并且列舉了不暴露真實外貌、真實聲音的出庭保障措施。該項立法可謂在刑事訴訟中初步確立了屏蔽作證制度，但還需要從以下幾個方面進(jìn)行完善：第一，明確啟動程序?？剞q審三方都可以成為啟動屏蔽程序的主體，法院可以依職權(quán)直接決定啟動程序，而控辯雙方則可以向法庭提出屏蔽作證的申請，由法院決定是否啟動該程序。第二，明確適用范圍。屏蔽作證畢竟成本較高，且對訴訟公正產(chǎn)生一定不良影響，因此應(yīng)當(dāng)明確界定適用范圍。筆者認(rèn)為強奸案件的被害人、不宜公開真實面貌的未成年被害人或者證人、涉及黑、惡勢力犯罪和團(tuán)伙暴力犯罪的案件的證人和從事打黑、緝毒等偵查工作的偵查人員應(yīng)納入屏蔽作證的范圍。第三，規(guī)范作證程序。為真正發(fā)揮屏蔽作證的功效，從證人宣誓到作證完畢，都應(yīng)當(dāng)不暴露其真實身份信息，法庭可以對其身份進(jìn)行庭外核對。除此之外，法庭仍然可以采用一般的庭審詢問質(zhì)證程序展開法庭調(diào)查。

（三）建立規(guī)范的證人出庭質(zhì)證程序

如實作證的關(guān)鍵是證人出庭接受控辯雙方的質(zhì)證，然而我國法律在庭審詢問程序上的規(guī)定過于簡單，不利于保障對證言真實性的調(diào)查和當(dāng)事人、證人訴訟權(quán)利的行使。我國可以借鑒發(fā)達(dá)國家關(guān)于該程序的合理內(nèi)核，建立由法官主持下的交叉詢問程序。法官不具有質(zhì)證權(quán)，但整個庭審過程必須在法官主持下有秩序進(jìn)行。［6］首先由提供證人一方進(jìn)行詢問，再由對方進(jìn)行詢問，詢問可以交叉重復(fù)進(jìn)行。其次，詢問必須在法官的主持之下，第一輪詢問完畢后，由法官決定是否進(jìn)行第二輪詢問，在詢問過程中對于雙方提出的無關(guān)發(fā)問、誘導(dǎo)性發(fā)問、有損尊嚴(yán)及人格的發(fā)問均應(yīng)及時制止。再次，必要時證人之間可以進(jìn)行對質(zhì)，但應(yīng)限定在一定的范圍之內(nèi)。最后，當(dāng)控辯雙方詢問完畢后，法官可以再進(jìn)行補充詢問，最后由書記員將法庭筆錄交證人核對簽字后退出法庭。

（四）制定完備的偽證處罰規(guī)定

法律對偽證行為的處理應(yīng)從以下幾個方面予以完善：

1.區(qū)分偽證行為的危害程度、責(zé)任主體做出不同的處罰。從我國《刑法》規(guī)定的構(gòu)成要件來看，偽證罪是一個行為犯，一旦實施了偽證的行為，就可能立即構(gòu)成該罪。但必須指出的是，《刑法》分則的規(guī)定應(yīng)受到總則的約束，即對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，可不當(dāng)作犯罪處理。因此，對于一些輕微的偽證行為，我們應(yīng)堅持刑法謙抑性的原則，不輕易將其歸入犯罪，可以采取行政手段進(jìn)行處理。此外，偽證罪僅對司法機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任，勢必造成對另一些受侵犯的權(quán)利主體利益的忽視。讓證人為偽證行為承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，是增強偽證罪威懾力的一個重要方面。

2.對偽證罪的“虛假證明”作進(jìn)一步解釋。理論上對虛假證明的認(rèn)識存在主觀說、客觀說之爭，主觀說認(rèn)為證人陳述不符合其內(nèi)心記憶的事實即為虛假證明，而客觀說認(rèn)為證人陳述不符合客觀事實屬于虛假證明，筆者認(rèn)為主觀說在司法實踐中很難證明，客觀說有“客觀歸罪”之嫌。法庭讓證人出庭作證目的就是為了查明案件的真相，用法律的手段追求客觀真實，即實際達(dá)到的是法律真實。就某一證人的當(dāng)庭陳述而言，要認(rèn)真判斷其與最終認(rèn)定事實的符合程度、影響程度以及證人主體的心智、認(rèn)知水平等，綜合各方面因素得出是否有虛假證明的結(jié)論。

3.偽證罪的構(gòu)成應(yīng)對具體案件的處理產(chǎn)生實質(zhì)影響。筆者認(rèn)為當(dāng)前我國證人能夠出庭作證已屬不易，如果將偽證罪規(guī)定的過于寬泛，勢必造成民眾對出庭的恐懼。并且，不能排除證人記憶的模糊、細(xì)枝末節(jié)的忽略、認(rèn)知水平的高低對其陳述真實性的影響。事實上即使不違背內(nèi)心，不同證人對同一個事實的記憶都有可能作出各不相同的陳述，因此在主觀故意本身難以證明的情況下，應(yīng)當(dāng)把對案件處理產(chǎn)生實質(zhì)性影響作為檢驗的一個標(biāo)尺，同時也可能防止輕易入罪。

注釋：

［1］李蓉：《論誠信機(jī)制在刑事訴訟制度中的確立》，載《法學(xué)家》2005年第4期。

［2］王偉：《刑事訴訟中證人作證理論探討》，蘇州大學(xué)2004年碩士論文，載于中國知網(wǎng)。

［3］王永杰：《從訊問到詢問:關(guān)鍵證人出庭作證制度研究》，法律出版社2012年版，第248頁。

［4］［英］丹寧勛爵：《法律的正當(dāng)程序》，李克強等譯，法律出版社1999年版，第25頁。

［5］何家弘：《證人制度研究》，人民法院出版社2004年版，第193頁。

［6］付鳴劍：《完善我國刑事證人作證制度的立法構(gòu)想》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期。

*山東省東營市人民檢察院［257091］