緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)判決效力未定期間犯罪情形的處理

文◎趙峰郭興華

緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)判決效力未定期間犯罪情形的處理

文◎趙峰*郭興華**

本文案例啟示：《刑法》第77條中的“宣告”應(yīng)指刑事判決生效，“發(fā)現(xiàn)”不應(yīng)限于緩刑考驗期限內(nèi)。對于在緩刑判決未生效期間發(fā)現(xiàn)“漏罪”的情形，應(yīng)適用第77條的規(guī)定，即撤銷原判緩刑，與“漏罪”的宣告刑進(jìn)行數(shù)罪并罰。

［基本案情］2011年10月14日，彭某因犯盜竊罪被法院判處拘役5個月緩刑6個月。在上訴期內(nèi)，彭某將未滿14周歲的昝某強(qiáng)奸，但昝某當(dāng)時并未報案。上訴期滿，彭某緩刑判決生效。因彭某在緩刑考驗期間未出現(xiàn)《刑法》第77條的有關(guān)情形，考驗期滿后，未再執(zhí)行原判刑罰。2012年5月3日，昝某作為另一起強(qiáng)奸案件的被害人在公安機(jī)關(guān)陳述時，講述了被彭某強(qiáng)奸的事實，后公安機(jī)關(guān)將彭某抓獲。

該案所引發(fā)的法律問題有兩個：（1）對于彭某在緩刑判決效力未定期間實施的新罪，是否應(yīng)依照《刑法》第77條規(guī)定撤銷緩刑？（2）如果不屬于第77條的規(guī)定，在實體和程序上應(yīng)如何處理？而對本案實體和程序問題的處理，首先要澄清《刑法》第77條中兩個解釋方面的問題，而后考慮對本案應(yīng)否適用第77條的規(guī)定。

一、《刑法》第77條兩個關(guān)鍵詞的解釋

對本案的處理，首先要解決《刑法》第77條的兩個關(guān)鍵詞的解釋問題：（1）第77條“宣告”是什么意思？具體而言，刑法中“宣告”是否等同于刑事訴訟法中“宣告判決”的意思？如果不是，對刑法法條中“宣告”應(yīng)作何解？（2）第77條中的“發(fā)現(xiàn)”是否包括緩刑考驗期滿后的“發(fā)現(xiàn)”？如果包括緩刑考驗期滿后的“發(fā)現(xiàn)”，是否應(yīng)撤銷緩刑，依照第69條的規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰？

（一）《刑法》第77條中的“宣告”應(yīng)指刑事判決生效

刑法條文中多次出現(xiàn)“宣告”，在總則第三章刑罰部分共出現(xiàn)19處。結(jié)合刑事程序的具體情形，在不同條文語境下，其意義并不相同：（1）裁量并判決的意思。例如，《刑法》第48條第1款中“可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行”和《刑法》第72條“可以宣告緩刑”中的宣告。（2）刑事判決、裁定發(fā)生法律效力。例如，《刑法》第69條中“判決宣告以前”中的宣告，《刑法》第70條、第71條中的宣告也是同樣的含義。［1］再如，《刑法》第75條中“被宣告緩刑”中的宣告，也是緩刑判決發(fā)生效力，緩刑考驗期同時開始之時?！缎谭ā返?4條“被宣告假釋”中的宣告，則指假釋裁定的生效。（3）告知的意思。例如，《刑法》第76條中“原判的刑罰就不再執(zhí)行，并公開予以宣告”中的宣告。這一“宣告”應(yīng)由考察機(jī)關(guān)作出，而非原審法院作出，結(jié)合該條中有關(guān)社區(qū)矯正的規(guī)定，具體應(yīng)由進(jìn)行社區(qū)矯正的機(jī)關(guān)作出。這一“宣告”，意在告知被緩刑人緩刑考驗期的結(jié)束，同時也有在一定程度上向公眾告知的意思，當(dāng)然應(yīng)將未成年人排除在外。對同一詞語進(jìn)行刑法解釋，其內(nèi)涵受到語境的限制。實際上，“宣告”的上述三種含義有著“公約數(shù)”，即在刑法上共同的內(nèi)涵，即由有權(quán)機(jī)關(guān)依權(quán)宣布并告知的意思。只不過，不同的宣告行為出現(xiàn)在不同的程序階段，因宣告機(jī)關(guān)和宣告的內(nèi)容不同，相應(yīng)地也在法律效果上產(chǎn)生差異。從這個意義上講，“宣告”的不同含義是因宣告行為所處程序階段的不同而形成，而在刑法上在不同條文中的基本含義有著共通的一面。

《刑法》第77條第1款中有兩個“宣告”，即“對宣告緩刑的犯罪分子”和“發(fā)現(xiàn)判決宣告以前”。這兩個“宣告”的意思是一樣的，即緩刑判決宣判并發(fā)生法律效力，即上述第二種意思。其理由在于：就第一個“宣告”而言，語境根據(jù)在于“在緩刑考驗期限內(nèi)”，換言之，其內(nèi)涵應(yīng)從“在緩刑考驗期限內(nèi)”來界定，而緩刑考驗期的開始，是從判決生效后開始，結(jié)合《刑法》第76條的規(guī)定，法院應(yīng)將犯罪人移交社區(qū)矯正部門依法進(jìn)行社區(qū)矯正；就第二個“宣告”而言，則應(yīng)結(jié)合《刑法》第69條以及70條、第71條的規(guī)定來理解，而該條中的宣告即應(yīng)指判決效力確定的情況。［2］依次推論，對于在緩刑判決效力未定期間（即判決后上訴、抗訴期間）內(nèi)實施的犯罪，屬于“漏罪”的情況，而非“新罪”的情況。

（二）《刑法》第77條中的“發(fā)現(xiàn)”不應(yīng)限于緩刑考驗期限內(nèi)

《刑法》第77條中的“發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪”中的“發(fā)現(xiàn)”，是否在緩刑考驗期限內(nèi)？如果認(rèn)為這一“發(fā)現(xiàn)”是指在緩刑考驗期限內(nèi)，那么，相應(yīng)地就形成以下推論：在緩刑考驗期后發(fā)現(xiàn)被判刑人存在“漏罪”的情況下，只能就該罪定罪處罰；由于緩刑考驗期已過，原判刑罰不應(yīng)再予以執(zhí)行，因而不能根據(jù)《刑法》第69條的規(guī)定與對“漏罪”的宣告刑進(jìn)行并罰。這顯然是令人難以接受的：（1）如果以有關(guān)機(jī)關(guān)“發(fā)現(xiàn)”的遲延而事實上免除對被判刑人的刑罰執(zhí)行，與在緩刑考驗期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)“漏罪”而被撤銷緩刑進(jìn)而被數(shù)罪并罰的情形相比，會形成在法律處遇上的不平等。（2）在發(fā)現(xiàn)“漏罪”的情況下，適用緩刑的基礎(chǔ)已喪失，因而應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，不能以有權(quán)機(jī)關(guān)“發(fā)現(xiàn)”的遲延而改變這一法律基礎(chǔ)。（3）在這種情形下，如果不對被判刑人執(zhí)行刑罰，實際上是一種免除刑事責(zé)任的方式，進(jìn)言之，刑罰執(zhí)行本是承擔(dān)刑事責(zé)任的基本形式，在緩刑的情況下只是暫緩而有條件地不予執(zhí)行，當(dāng)這一條件不存在時，即應(yīng)執(zhí)行刑罰。而如果依照以上推論而不執(zhí)行刑罰，實際上就沒有讓被執(zhí)行人承擔(dān)刑事責(zé)任。對此，無論是從刑法現(xiàn)有規(guī)定看，還是從法理上考量，都是沒有根據(jù)的。因此，以上推論是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

能夠被接受的觀點是，“發(fā)現(xiàn)”包括緩刑考驗期限結(jié)束后的情況，換言之，在原審緩刑判決生效后，在任何時候發(fā)現(xiàn)被判刑人在該判決生效前有“漏罪”的情況，都應(yīng)撤銷該緩刑，與“漏罪”的宣告刑進(jìn)行數(shù)罪并罰。如此觀點的法律背景有兩點：（1）刑法第77條中“發(fā)現(xiàn)”，在法條中的語義，并未限定于“緩刑考驗期限內(nèi)”，換言之，從“發(fā)現(xiàn)”的語境看，法律只強(qiáng)調(diào)有權(quán)機(jī)關(guān)的“發(fā)現(xiàn)”行為，具體來講，就是經(jīng)起訴后且符合定罪條件的情況下。（2）我國刑法未規(guī)定行刑時效，在這一背景情況下，理論上在任何時候發(fā)現(xiàn)“漏罪”都可以構(gòu)成依據(jù)《刑法》第77條“撤銷緩刑”的前提。需要注意的是，《刑法》第77條規(guī)定的考驗期限內(nèi)犯新罪或者判決宣告以前還有其他沒有判決的罪是區(qū)分犯新罪的時間界限或者是發(fā)現(xiàn)漏罪的時間界限，而不是追訴新罪或漏罪的時間界限。對此，從最高人民法院1985年8月21日發(fā)布的《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)（三）》第36條解釋的法理根據(jù)也可以得到印證。該條解釋認(rèn)為：“對被宣告緩刑的犯罪分子不再執(zhí)行原判的刑罰，是以罪犯在緩刑考驗期限內(nèi)不再犯新罪為條件的；如果罪犯在緩刑考驗期限內(nèi)再犯新罪，即使是在緩刑考驗期滿后，才發(fā)現(xiàn)該罪犯在緩刑考驗期限內(nèi)所犯的新罪，如未超過追訴時效期限的，也應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑。”該條解釋內(nèi)容雖然是對“新罪”“發(fā)現(xiàn)”時間的解釋，但該解釋理由同樣可以適用于“漏罪”。理由在于：該解釋所要解決的問題是，發(fā)現(xiàn)“新罪”是否限于緩刑考驗期限內(nèi)。而對于“新罪”和“漏罪”的發(fā)現(xiàn)問題都存在一個時間段上的判斷，而發(fā)現(xiàn)時間對于兩種情形來說是一致的，既然對于“新罪”的發(fā)現(xiàn)可以是緩刑考驗期滿后，對于“漏罪”而言亦應(yīng)如此。當(dāng)然，可能的問題就是，對于“漏罪”的追訴，要受到《刑法》第87條追訴時效的限制。［3］

二、對緩刑判決未生效期間發(fā)現(xiàn)漏罪的處理

通過對《刑法》第77條兩個關(guān)鍵詞的分析，對于在緩刑判決未生效期間發(fā)現(xiàn)“漏罪”的情形，應(yīng)適用第77條的規(guī)定，即撤銷原判緩刑，與“漏罪”的宣告刑進(jìn)行數(shù)罪并罰。就本案而言，對彭某撤銷緩刑，與對其所犯強(qiáng)奸罪的宣告刑根據(jù)《刑法》第69條規(guī)定進(jìn)行并罰。

有觀點認(rèn)為，由于彭某實施強(qiáng)奸罪是在上訴期間，可以看出其具有明顯的人身危險性，對其適用緩刑不符合《刑法》第72條第1款第3項“沒有再犯罪的危險”的條件，因而原判有誤，應(yīng)通過刑事審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審，并在再審程序（仍是一審程序）審理強(qiáng)奸罪，依照上述實體處理原則確定新的執(zhí)行刑。這種看法并不符合現(xiàn)行刑事訴訟法有關(guān)審判監(jiān)督程序的規(guī)定。按照該法第242條規(guī)定，啟動審判監(jiān)督程序應(yīng)以原判決、裁定存在事實認(rèn)定錯誤和法律適用錯誤的情況。而就本案所描述的情形看，原審法院在審理案件時只能就檢察機(jī)關(guān)起訴的事實范圍進(jìn)行審理，而此時彭某并沒有實施強(qiáng)奸罪。法院基于當(dāng)時的證據(jù)材料判斷彭某“沒有再犯罪的危險”亦無不當(dāng)，因為這本來就是一個主觀性的判斷，作為特定的認(rèn)識主體，法官在認(rèn)識和判斷問題上也存在局限性；只要法官在量刑時充分且妥當(dāng)考慮到當(dāng)時的各種情形，尤其是能夠證明被告人再犯可能的事實，那么，即便被告人實施新的犯罪或者存在“漏罪”的情形，都不能認(rèn)為法官審判時適用緩刑是錯誤的。所以說，就本案來看，不能認(rèn)為原審法院適用緩刑錯誤，并以此作為啟動審判監(jiān)督程序的理由。

與本案討論問題相關(guān)，需要特別分析的是，設(shè)若被判刑人在上訴期間內(nèi)實施的犯罪被即時發(fā)現(xiàn)，在程序上應(yīng)如何處理？對此，可能存在三種解決方案：第一種方案是，如果被判刑人沒有上訴，檢察機(jī)關(guān)沒有抗訴的情況下，原審法院啟動審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審，在實體上，撤銷原審判決，同時審理其在上訴期間所犯新罪，而后根據(jù)《刑法》第69條規(guī)定并罰確定執(zhí)行刑。第二種方案是，如果被判刑人上訴或者檢察機(jī)關(guān)抗訴的情況下，二審法院撤銷原判發(fā)回重審，重審（一審）法院在審理中將上訴期間所犯新罪一并審理，并依照《刑法》第69條規(guī)定并罰。第三種方案是，即便被判刑人上訴或者檢察機(jī)關(guān)抗訴，二審法院只就一審法院作出判決所依據(jù)的事實和法律根據(jù)進(jìn)行審理，而不對上訴期間所犯罪行進(jìn)行審理，也不因此而撤銷原判發(fā)回重審，同時由于“上訴不加刑”原則的限制，對于被判刑人上訴的情況，不能將緩刑變更為“實刑”，但在抗訴的情形下，二審法院撤銷緩刑決定執(zhí)行，似乎并無法律上的障礙；對于上訴期間實施的犯罪，有管轄權(quán)的法院在檢察機(jī)關(guān)起訴后進(jìn)行單獨(dú)的審理，同時再與原判刑罰依照第77條和第69條進(jìn)行并罰。在三種解決方案中，筆者認(rèn)為第三種是妥當(dāng)?shù)模淅碛膳c前述相同：二審法院的審理范圍受到一審法院審理范圍的限制，而一審法院的審理范圍受到檢察機(jī)關(guān)起訴范圍的限制；一審法院依據(jù)審判時的證據(jù)判斷而做出的判決，不能因為審判后而發(fā)生新事實，認(rèn)為審判時適用法律錯誤，所以，對于在上訴期間實施犯罪的情形，不符合啟動再審程序的條件，也不構(gòu)成二審法院發(fā)回重審的理由。當(dāng)然，在抗訴情形下，二審法院將緩期執(zhí)行改判為執(zhí)行，是基于對被判刑人人身危險性的重新的整體考量，如此處理并無不妥。

注釋：

［1］就《刑法》第70條中的“宣告”而言，該條中第二句提到“已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)”。從這句話推論，該條中“宣告”的意思，應(yīng)指已發(fā)生法律效力的情況，因為只有已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決才能依法予以執(zhí)行。在程序上，如果在一審宣判后上訴期間內(nèi)發(fā)現(xiàn)“漏罪”，既不能由二審法院撤銷一審判決進(jìn)行重審，也不能在二審中審理該“漏罪”而與一審判決的犯罪進(jìn)行并罰：就前者而言，不能因為發(fā)現(xiàn)“漏罪”而說明一審判決錯誤，即不符合《刑事訴訟法》第225條的規(guī)定，進(jìn)言之，法院審判罪行的范圍受到檢察機(jī)關(guān)起訴罪行范圍的限制，在檢察機(jī)關(guān)沒有就“漏罪”起訴的情況下，法院對檢察機(jī)關(guān)起訴的罪行進(jìn)行審理并判決，不能因為事實上有“漏罪”而認(rèn)為法院判決錯誤；就后者而言，如果二審就“漏罪”進(jìn)行審理，則會出現(xiàn)就該“漏罪”的審判事實上一審終審的情況。所以，依循法理，對“漏罪”的審理，即便是在上訴期間發(fā)現(xiàn)，也應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)提起單獨(dú)的訴訟，由法院審理，而就原審的罪行的判決，此時只能是效力確定的情形。

［2］根據(jù)1993年4月16日最高人民法院《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》，對于1979年《刑法》第65條（對應(yīng)《刑法》第70條）有關(guān)漏罪的并罰問題中，對該條中“宣告”的界定為“人民法院的判決宣告并以發(fā)生法律效力以后”。該解釋對該條中“宣告”的意思界定并無不當(dāng)，但表述卻有問題：它是用一個廣義的“宣告”來被解釋對象的、一個狹義的“宣告”，或者說，是用刑事訴訟法發(fā)生的“宣告”（第196條）來解釋刑法中“宣告”的含義。從邏輯上講，被定義項=屬+種差。如果將上述解釋“換算”為對第70條的解釋，就形成：（狹義的）宣告=（廣義的）宣告+發(fā)生法律效力。由于前后使用同樣的語詞，這樣的定義顯然不夠妥當(dāng)，而且易導(dǎo)致誤解。

［3］在這種情況下，由于已過追訴時效，偵查機(jī)關(guān)和審查起訴機(jī)關(guān)可能根據(jù)《刑事訴訟法》第15條規(guī)定撤銷案件或者作出法定不起訴處理。對于這種情形，筆者認(rèn)為，由于涉及撤銷緩刑的問題，應(yīng)由法院對“漏罪”作出依《刑法》第87條和《刑事訴訟法》第15條宣告無罪，同時撤銷原判緩刑，交付執(zhí)行。

*四川省邛崍市人民檢察院檢察長［611530］

**北京市懷柔區(qū)人民檢察院未檢處處長［101400］