“酒托女”引誘男網(wǎng)友高消費案件的處理

文◎天津市河西區(qū)人民檢察院

“酒托女”引誘男網(wǎng)友高消費案件的處理

文◎天津市河西區(qū)人民檢察院*

編者按：近年來，利用“酒托女”引誘男網(wǎng)友到酒吧內(nèi)高消費的案件頻發(fā)，成為司法實務(wù)界關(guān)注的熱點。此類案件是否構(gòu)成犯罪，如何定罪量刑？涉案酒吧保安、服務(wù)員等受雇進(jìn)行幫助的人員是否也構(gòu)成犯罪？這些問題在實踐中存在較大的認(rèn)識分歧。本期選取天津市河西區(qū)人民檢察院對此類案件的討論成果，以期有益于司法辦案。

發(fā)言人：王朝亮（天津市河西區(qū)人民檢察院公訴科助理檢察員，天津市十佳公訴人）

何磊（天津市河西區(qū)人民檢察院公訴科檢察員）

楊雪（天津市河西區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督科檢察員）

尹巍（天津市河西區(qū)人民檢察院公訴科助理檢察員）

李曉青（天津市河西區(qū)人民檢察院公訴科助理檢察員）

李莉（天津市河西區(qū)人民檢察院民行檢察科助理檢察員）

［基本案情］2013年至2014年1月，犯罪嫌疑人林某在其經(jīng)營的本市和平區(qū)某酒吧內(nèi)，豢養(yǎng)以犯罪嫌疑人吳某為首的詐騙團(tuán)伙，由“鍵盤手”蘇某冒充年輕女性上網(wǎng)與被害人聊天，獲取被害人信息，確定犯罪目標(biāo)；由“發(fā)號員”寧某將獲取的被害人信息傳遞給“酒托女”張某等人；由張某等人冒充網(wǎng)友與被害人聯(lián)系見面，將被害人帶至酒吧，由“服務(wù)員”王某為被害人點單并結(jié)賬，以低價紅酒、劣質(zhì)茶水、水果，誘騙被害人進(jìn)行高額消費；由“保安”李某負(fù)責(zé)在酒吧門前監(jiān)視“酒托女”與被害人，設(shè)法確?！熬仆信痹趯嵤┰p騙后安全脫身。林某等人采用上述方法共計實施詐騙61起，詐騙所得贓款共計人民幣576090元。本案中，保安李某、服務(wù)員王某不參與贓款分成，王某供述對酒店經(jīng)營行為不知情，有時意識到可能存在問題，自己只是按照酒店規(guī)定負(fù)責(zé)為客人點單結(jié)賬。

問題一：本案中利用“酒托女”引誘男網(wǎng)友到酒吧進(jìn)行高消費的行為是否構(gòu)成犯罪？如果構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么犯罪？

尹?。何艺J(rèn)為本案屬于民事欺詐，涉案犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成犯罪。首先，涉案犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成詐騙罪。在本案中，犯罪嫌疑人雖有冒充年輕女性、冒充網(wǎng)友的行為，也有以低價酒水、水果讓被害人支付高額消費的行為，但從酒吧營業(yè)范圍來看，其已經(jīng)履行了主要義務(wù)，即為被害人供應(yīng)了酒水，并未非法占有被害人的錢款。因此，犯罪嫌疑人僅存在欺詐行為，但不應(yīng)承擔(dān)詐騙罪的刑事責(zé)任。其次，涉案犯罪嫌疑人的行為也不構(gòu)成其他犯罪。從案情來看，犯罪嫌疑人向被害人供應(yīng)的酒水、水果等只是品質(zhì)較次、價格低廉，但并不能證實不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)或摻入有毒、有害非食品原料，也并未對被害人身體健康造成實質(zhì)或潛在危害，故亦不能根據(jù)我國《刑法》第143條、第144條，以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪對犯罪嫌疑人定罪。最后，本案可通過非刑罰措施處理，具體說來就是以《消費者權(quán)益保護(hù)法》為法律依據(jù)，讓酒吧相關(guān)責(zé)任人員承擔(dān)民事責(zé)任，并對酒吧進(jìn)行相應(yīng)處罰。根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第15條、第55條、第56條的規(guī)定，由于酒吧存在欺詐行為，工商行政管理部門可依職權(quán)或被害人的控告舉報，對酒吧做出停業(yè)整頓或吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰；同時被害人還有權(quán)要求酒吧相關(guān)責(zé)任人增加賠償其受到的損失，以保護(hù)其合法權(quán)益。

李莉:我同意尹巍的觀點，我認(rèn)為本案屬于民事欺詐，不構(gòu)成犯罪。民事欺詐行為與詐騙罪具有某些相同的表面特征，二者都具有欺騙行為并給對方造成了一定經(jīng)濟(jì)損失。但是二者還是有本質(zhì)區(qū)別的：一是主觀目的不同。詐騙罪的主觀目的《刑法》中規(guī)定的很明確，是以非法占有為目的，行為人不打算付出任何代價或做出任何勞務(wù)即取得對方信任而非法占有對方財物；而民事欺詐則是通過履行約定的合同，達(dá)到謀取一定經(jīng)濟(jì)利益的目的。二是客觀行為有區(qū)別。一方面，詐騙罪與民事欺詐在客觀行為上都具有虛構(gòu)事實、隱瞞真相等情形，但是二者虛構(gòu)的事實內(nèi)容不同。詐騙犯罪虛構(gòu)的是基本事實，而基本事實是左右當(dāng)事人做出判斷的主要依據(jù)，因此在詐騙犯罪中受害方的行為是完全建立在虛假的事實基礎(chǔ)上的；而民事欺詐當(dāng)中，虛構(gòu)的對象是輔助事實，基本信息是真實的，虛構(gòu)的事實不足以影響被害人的基本判斷。另一方面，行為人履行承諾的能力不同。在詐騙犯罪中，行為人根本不打算實現(xiàn)自己的承諾，也沒有能力履約；而民事欺詐的行為人是有一定的履約能力和履約意愿的。

本案中酒吧老板雇傭“酒托女”等人的手段，其主觀目的是為了提高酒吧的營業(yè)額。酒吧具有合法的資質(zhì)、正常的營業(yè)場所以及日常營業(yè)額，在整個過程中也確實對受害人提供了酒水、茶點和環(huán)境等方面的服務(wù)，因此可以推測出：在日常營業(yè)之外，雇傭“酒托女”的行為主觀上是為了提高營業(yè)額，為了多“賺錢”，而不是純粹的“騙錢”。

從客觀行為上看，該酒吧不是純粹的“無本生意”。雖然酒水等消費品的實際價值與標(biāo)明的價格差距較大，但是受害人對點單消費的基本事實沒有認(rèn)知錯誤，每個人對差價的接受程度不同，受害人選擇進(jìn)行消費不是基于對酒水實際價值的錯誤認(rèn)識而作出的行為。酒吧在客人點單后，履行了提供酒水等服務(wù)的義務(wù)，其既據(jù)有履約能力又有實際的履約行為。因此應(yīng)該認(rèn)定為屬于民事欺詐的范疇。

楊雪：我認(rèn)為，以林某等人合謀將被害人騙至酒吧消費的行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人以非法占有為目的實施欺騙行為——對方產(chǎn)生錯誤認(rèn)識——對方基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)——行為人或第三人取得財產(chǎn)——被害人受到財產(chǎn)上的損害。首先，林某等犯罪嫌疑人的行為始終圍繞著非法占有他人財物這一目的展開，通過蘇某以所謂的“交朋友”、“搞對象”、“一夜情”等暗示，吸引男網(wǎng)友，張某等人以此為誘餌引誘被害人去托店“消費”，事后，林某、吳某等人按比例分成。其次，犯罪嫌疑人之間通過相互配合虛構(gòu)了事實，使被害人產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識。鍵盤手通過網(wǎng)絡(luò)誘騙了被害人，在酒托女與被害人見面時，被害人誤以為與其見面聊天消費的就是在網(wǎng)上與其交流的女子，而酒吧消費就是進(jìn)一步交往的前奏，是關(guān)系進(jìn)一步發(fā)展的代價。酒托女也隱瞞了自己與酒吧的關(guān)系，使被害人對其在托店酒吧消費的實質(zhì)產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識。最后，酒托詐騙中犯罪嫌疑人的欺騙行為與被害人交付錢款之間存在刑法意義上的因果關(guān)系。如前所述，酒托詐騙者虛構(gòu)了兩部分“事實”：一部分是由鍵盤手與酒托女聯(lián)手虛構(gòu)的酒托女與被害人“交朋友”、“談戀愛’、“一夜情”等事實，即“網(wǎng)絡(luò)誘騙”行為;另一部分是由酒吧與酒托女合作完成的以不合格酒或廉價酒冒充高檔酒讓被害人消費、付款，即“托店消費”行為。這兩部分“事實”系各犯罪嫌疑人共謀后由不同的犯罪嫌疑人虛構(gòu)，雖表面上相互獨立，但相輔相成，指向一個共同的目的，即騙取被害人錢款。因此，必須將“網(wǎng)絡(luò)誘騙”與“托店消費”結(jié)合起來，作為一個整體行為來看。如果沒有前面的“網(wǎng)絡(luò)誘騙”行為，被害人就不會到該酒吧進(jìn)行高額的酒水消費。即使消費了，在發(fā)現(xiàn)消費金額異常時，如果不是為了在酒托女前保全顏面，他們也不會輕易付款?？梢?，正是酒托詐騙中犯罪嫌疑人的欺騙行為，讓被害人最后交付了錢款，受到了損失。換言之，犯罪嫌疑人的欺騙行為與被害人“自愿”付款之間存在刑法上的因果關(guān)系。

何磊：我認(rèn)為此案中林某等人構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪而非詐騙罪。兩罪的根本區(qū)別在于被害人是自愿消費還是受到暴力或脅迫手段后被迫交易。從該案的案情來看，諸多被害人明顯屬于后者：首先，從被害人與犯罪嫌疑人見面的起因來看，通常是網(wǎng)友第一次見面，被害人不可能因為這個原因就自愿為酒托女高額消費；其次，被害人在酒吧內(nèi)是迫于隱形威脅而被迫消費，而并非自愿。酒托女把被害人帶到酒吧后，往往未經(jīng)任何掩飾或者鋪墊就點高價酒水，且酒托女點單后，服務(wù)員就持移動POS機(jī)要求被害人立即刷卡，一次刷卡數(shù)額在近千元至幾千元不等，此過程實際已沒有任何“詐騙”或“掩飾”的成分，而是對被害人赤裸裸的隱形威脅與強(qiáng)迫。作為智力正常的成年人，在這種情況下不可能還沒意識到事情“不同尋常”，但身處“黑店”之中，身旁就是虎視眈眈的服務(wù)員，酒托女也一改之前的柔情蜜意，而是直截了當(dāng)?shù)摹包c單、再點單”，再加上酒吧門口有意無意朝被害人瞥上兩眼的“保安”，被害人還如何反抗？只能乖乖刷卡了事，并盡快逃離此地。雖然在這個過程中沒有明顯的對被害人實施暴力或者威脅的手段，但被害人一旦身處酒吧這個環(huán)境，就已經(jīng)處在威脅當(dāng)中，被迫消費也只能是唯一的選擇了。最后，被害人在匆匆離開酒吧后，往往即選擇報警，如果是因為被騙消費，那么意識到自己被騙應(yīng)該有一段時間才對，這也說明其在酒吧內(nèi)的消費行為并非自愿。

問題二：如果本案中林某等人的行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)如何認(rèn)定犯罪數(shù)額？酒水價值是否應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除？

尹巍：我認(rèn)為酒水價值應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除。一方面，從犯罪嫌疑人的角度來看，其通過向被害人供應(yīng)名不副實的酒水，向被害人返還了部分錢款。在詐騙類犯罪中，犯罪數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為犯罪嫌疑人非法占有的數(shù)額，而在案發(fā)前向被害人返還的部分不應(yīng)計入犯罪數(shù)額。對于如何返還，是以實物方式返還還是以服務(wù)方式返還，法律并未明文規(guī)定，鑒于服務(wù)方式返還的價值不好確定，實踐中以實物返還者居多。結(jié)合本案，酒水即是實物，且被提供給被害人飲用，其所有權(quán)已為被害人所有，而實現(xiàn)這一過程的正是犯罪嫌疑人，不論其動機(jī)為何，其主動供應(yīng)酒水的行為卻使其非法占有的被害人錢款數(shù)額減少，理應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。實踐中，司法機(jī)關(guān)可將收繳的酒水、搜查出的進(jìn)貨單、發(fā)票等，作為鑒定依據(jù)，由鑒定部門對酒水的價值做出鑒定，并從犯罪嫌疑人的詐騙數(shù)額中扣除。另一方面，從被害人的角度來看，犯罪嫌疑人供應(yīng)酒水的行為使被害人的錢款損失數(shù)額減少。按照刑法的相關(guān)規(guī)定及理論，在詐騙類犯罪中，被害人遭受的損失應(yīng)為直接損失，即直接被騙的數(shù)額損失。而本案中，被害人直接被騙的損失為其交付給犯罪嫌疑人的錢款數(shù)額減去其接受犯罪嫌疑人提供的酒水價值。有人認(rèn)為，犯罪嫌疑人提供酒水服務(wù)是必須的，否則被害人就不會給錢，故不應(yīng)將酒水的價值從詐騙數(shù)額中扣除。我對該觀點持不同意見。舉例說明，犯罪嫌疑人欲騙取被害人50萬元人民幣，但必須提前支付5000元高額月息，犯罪嫌疑人為此支付了5000元也是必須的，但在計算詐騙數(shù)額時，司法機(jī)關(guān)顯然沒有理由不扣除這5000元。因此，即使提供酒水是詐騙手段，即使提供酒水是犯罪所需，只要其實施者是犯罪嫌疑人或其委托的人，只要其實施對象是被害人，就應(yīng)當(dāng)將酒水價值從詐騙數(shù)額中扣除，這是符合法理和我國《刑法》的相關(guān)規(guī)定的。

王朝亮：我同意尹巍的觀點。我國《刑法》第266條所規(guī)定的詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。因此，行為人構(gòu)成詐騙犯罪必須要求其在主觀上具有非法占有被害人財物的故意。結(jié)合本案，被害人與“網(wǎng)友”聯(lián)系見面，并到該酒吧點單消費，完全是被害人的“自愿”行為。換言之，被害人對在該酒吧與“網(wǎng)友”點單消費，甚至是高消費，其最初在主觀上是認(rèn)可的。假如該酒吧所提供的是真正的高檔酒水、水果，則本案根本就不成立犯罪。結(jié)案本案，我們不難看出，針對被害人所給付的錢款來講，酒吧所提供的對應(yīng)服務(wù)實際上包含兩個方面的內(nèi)容：一方面是那些低價紅酒、劣質(zhì)茶水、水果的小部分費用，另一方面才是酒吧以次充好，采取欺騙方式獲取的大部分費用。因此，作為酒吧，其在日常經(jīng)營活動中，為被害人和“網(wǎng)友”均提供了那小部分的真實服務(wù)，對此其在主觀上根本沒有主觀非法占有的故意。而作為被害人，其與“網(wǎng)友”事實上已經(jīng)享受了酒吧為其二人提供的那小部分費用，被害人對這小部分的消費實際上是沒有損失的，故本案應(yīng)當(dāng)將實際的酒水價值從犯罪數(shù)額中予以扣除。

對于上述觀點，我國特殊詐騙罪的相關(guān)規(guī)定亦有異曲同工之處。例如，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第3款的規(guī)定，集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續(xù)費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。結(jié)合該司法解釋，行為人為實施詐騙活動而支付的與詐騙活動本身無關(guān)的其他輔助性、推介性的費用不予扣除。換言之，行為人為實施詐騙活動而支付的與詐騙活動本身密切相關(guān)的實際成本，因其無法體現(xiàn)行為人主觀上非法占有的故意，應(yīng)予以扣除。

李曉青：我認(rèn)為，本案中犯罪嫌疑人購買酒水的成本不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。原因如下：首先，從法條規(guī)定上看，詐騙罪的犯罪成本不應(yīng)該從詐騙數(shù)額中扣除。我國《刑法》第266條規(guī)定：“詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”，其中的數(shù)額理應(yīng)理解為詐騙數(shù)額。而所謂的詐騙數(shù)額，就應(yīng)該是犯罪行為人從被害人手中取得財物的價值，如果扣除酒的成本，必將使被害人受騙數(shù)額減少，不符合法律規(guī)定。具體到本案中，吳某等人從被害人手中騙取的錢款就是其高額消費的全部消費款。其次，從社會危害性上看，詐騙罪的犯罪成本也不應(yīng)該從詐騙數(shù)額中扣除。一個行為是否具有刑法意義上的社會危害性，是該行為是否應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰的標(biāo)準(zhǔn)。在詐騙犯罪中，衡量犯罪社會危害性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是被害人受到的經(jīng)濟(jì)損失，而不是犯罪行為人實施該詐騙行為所獲得的經(jīng)濟(jì)利益；如果將成本從犯罪數(shù)額中予以扣除，勢必使得刑法不能準(zhǔn)確衡量被害人的實際損失，最終導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)的情況發(fā)生。

楊雪：我同意李曉青的觀點，犯罪數(shù)額不應(yīng)扣除酒水價值。在詐騙罪數(shù)額認(rèn)定上，存在兩種不同的觀點，一種是“整體財產(chǎn)損害說”，是指“只有其金錢上的整體價值減少時才是受到損失”。換言之，計算詐騙數(shù)額時從犯罪行為人角度考慮，扣除犯罪（直接）成本。另一種是“個別財產(chǎn)損害說”，即從實質(zhì)上判斷被害人喪失財產(chǎn)、法益受到侵害。換言之，在計算詐騙數(shù)額時從被害人角度考慮，無需扣除犯罪（直接）成本。本案中，酒托詐騙是以交易的表象掩蓋犯罪的本質(zhì)，林某等人非法占有的故意非常明顯，通過酒托女將被害人引至酒吧消費，剝奪了被害人消費的自主選擇權(quán)。也就是說，被害人因該團(tuán)伙的“鍵盤手”、“發(fā)號員”、“酒托女”等人的一系列行為誤以為自己是普通的會見網(wǎng)友，并到酒吧消費。如果沒有這一系列行為，被害人就不會進(jìn)店消費，從而造成財產(chǎn)損失?！熬仆信睂τ诓贿M(jìn)入該酒吧消費的人員都以各種理由拒絕，可見他們的目的就是將被害人騙至酒吧進(jìn)行高消費。酒吧提供的酒水飲料小吃等實質(zhì)就是詐騙犯罪的成本，諸如普通詐騙案件中行為人為了實施詐騙租車或購買道具，這些數(shù)額均不應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除。故犯罪嫌疑人的犯罪（直接）成本僅可作為量刑情節(jié)考慮，而其詐騙的數(shù)額應(yīng)從被害人角度考慮，即采取“個別財產(chǎn)損害說”的認(rèn)定方式，以被害人被騙取的數(shù)額作為其詐騙數(shù)額。

問題三：本案中，酒吧保安、服務(wù)員等受雇進(jìn)行幫助的人員是否構(gòu)成犯罪？

王朝亮：我認(rèn)為保安、服務(wù)員等不構(gòu)成共同犯罪。我國《刑法》第25條所規(guī)定的共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪需要具備三個要件，即：（1）有兩個以上的犯罪主體。就自然人來說，必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人。兩個以上的單位以及單位和自然人共同實施的犯罪，也可以構(gòu)成共同犯罪。（2）在客觀方面，必須具有共同犯罪行為，包括實行行為、幫助行為、組織行為、教唆行為和共謀行為，這些共同犯罪行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的共同原因。（3）在主觀方面，必須具有共同的犯罪故意。一是故意實施性質(zhì)相同的犯罪，二是有意識聯(lián)絡(luò)。

結(jié)合本案，保安、服務(wù)員等受雇人員，其職責(zé)分工與那些具體對被害人實施詐騙犯罪的“網(wǎng)友”和酒吧經(jīng)營者有著本質(zhì)的不同：服務(wù)員的職責(zé)是為被害人點單并結(jié)賬，保安的職責(zé)是在酒吧門前監(jiān)視“酒托女”與被害人，設(shè)法確?！熬W(wǎng)友”的安全。一方面，服務(wù)員為被害人提供的是引座、點單、傳菜、結(jié)賬等正常的服務(wù)，保安提供的是維護(hù)酒吧正常的經(jīng)營秩序，以及“酒托女”的人身安全。從這方面來看，保安、服務(wù)員沒有任何實施詐騙的主觀故意。另一方面，被害人是基于“網(wǎng)友”的認(rèn)識錯誤，具體由酒吧經(jīng)營者以低價紅酒、劣質(zhì)茶水、水果為被害人提供服務(wù)，進(jìn)而騙取被害人的錢款。從這方面來看，保安、服務(wù)員沒有任何實施詐騙的客觀行為。因此，保安、服務(wù)員等受雇的人員，其在主觀上沒有對被害人的錢款有非法占有的故意，客觀上也沒有對被害人的錢款實施詐騙行為，不成立共同犯罪。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處。結(jié)合該司法解釋，行為人明知為他人實施詐騙犯罪，必須為其提供的是與實施詐騙犯罪有直接作用的幫助行為，才以共同犯罪論處。此外，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》，辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場的案件，應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，重點打擊賭場的出資者、經(jīng)營者。對受雇傭為賭場從事接送參賭人員、望風(fēng)看場、發(fā)牌坐莊、兌換籌碼等活動的人員，除參與賭場利潤分成或者領(lǐng)取高額固定工資的以外，一般不追究刑事責(zé)任，可由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰。對設(shè)置游戲機(jī)，單次換取少量獎品的娛樂活動，不以違法犯罪論處。結(jié)合該司法解釋，保安、服務(wù)員等受雇人員，除參與酒吧利潤分成或者領(lǐng)取高額固定工資的以外，一般不追究刑事責(zé)任。

楊雪：我也認(rèn)為保安、服務(wù)員等受雇人員不構(gòu)成犯罪。雖然李某身處該共同犯罪中，但在該共同犯罪中屬于從犯，但其情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪。首先，李某的身份系“保安”，作用僅是保障“酒托女”在詐騙后順利脫身，不直接參與酒托詐騙，也就是在騙取被害人錢財?shù)倪^程中沒有起到任何實質(zhì)作用，既非主要謀劃者，又非實際實施者。其次，從被害人角度而言，多數(shù)被害人都沒有受到“保安”的威脅，甚至不知道“保安”的存在。“鍵盤手”、“發(fā)號員”也沒有在被害人面前出現(xiàn)，但“鍵盤手”以詐騙為目的與被害人進(jìn)行網(wǎng)聊，“發(fā)號手”在“鍵盤手”和“酒托女”之間傳遞被害人信息。而“服務(wù)員”王某在酒吧內(nèi)作為“酒托女”的接應(yīng)，時刻觀察被害人的情況，協(xié)助“酒托女”對被害人進(jìn)行詐騙，故他們的作用都遠(yuǎn)甚于“保安”李某。再次，李某作為“保安”即使發(fā)現(xiàn)有被害人對“酒托女”進(jìn)行糾纏的行為，出于“職責(zé)”要對“酒托女”進(jìn)行保護(hù)，也不能作為酒吧保安出現(xiàn)，僅能以路人的身份通過言語譴責(zé)被害人，從而保護(hù)“酒托女”，實際上也起不到任何作用，在案例中也沒有體現(xiàn)李某有毆打脅迫被害人的行為。最后，根據(jù)以往案例，保安僅收取固定工資，且一般都較低，不參與酒托詐騙的分成。因此，李某參與詐騙的行為屬于《刑法》第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的”，不宜認(rèn)為是犯罪。

何磊：我認(rèn)為保安、服務(wù)員等受雇人員構(gòu)成犯罪。要判斷這類人員是否構(gòu)成共同犯罪，并不能以其是否參與分成作為惟一的標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵還是要看在共同犯罪中是否起到輔助或者幫助作用，是否符合我國刑法規(guī)定的共同犯罪的條件。首先，保安、服務(wù)員明知其同伙正在實施犯罪，而且事先對于分工、分贓等有共謀，說明其有共同的犯罪故意。其次，保安、服務(wù)員在犯罪中也有犯罪行為，在共同犯罪中起到了一定作用，比如保安是對被害人實施隱性威脅并保護(hù)酒托女不被被害人糾纏的重要環(huán)節(jié)，如果沒有保安存在，酒托女也不敢如此囂張的實施犯罪。而服務(wù)員也不像普通的酒吧服務(wù)人員一樣僅僅是提供服務(wù)，其在酒托女帶被害人來酒吧消費的過程中與酒托女默契配合：把酒水單交給酒托女讓其點單，點單后又要求被害人馬上刷卡消費，同樣也對被害人有一定的“隱性威脅”。如果沒有保安和服務(wù)員在消費過程中對酒托女的配合，犯罪也不可能順利實施。最后，保安、服務(wù)員雖然不像犯罪團(tuán)伙中其他分工人員一樣按分成分贓，而是每月拿固定工資，且其表面上就是每個酒吧都會有的工作人員，但這只能說明其在共同犯罪中起次要、輔助的作用，而不能抹殺其參與共同犯罪的事實。

李曉青：我認(rèn)為，服務(wù)員、保安人員構(gòu)成吳某等人詐騙罪的共犯。共同犯罪要求行為人必須具備兩個基本特征，即共同的犯意和共同的行為。其中共同的犯意是指行為人對共同實施的犯罪行為必須存在通謀，該通謀既可以是明示，也可以是暗示；而共同的行為是指行為人處于以共同目的實施的行為，這種行為既可以是相同的，又可以是存在分工的。具體到本案中，首先，服務(wù)員和保安都對酒吧使用劣質(zhì)酒通過“酒托”詐騙被害人錢財?shù)男袨榇嬖诿髦?，即具備了與吳某等人的共同犯意；其次，服務(wù)員實施了點單和結(jié)賬的行為，正是因為該行為的存在，才使得酒吧能夠?qū)嶋H獲得詐騙錢款，其行為是詐騙行為得以完成的重要環(huán)節(jié)，而保安則為“酒托女”順利脫身提供幫助，是對詐騙善后工作的處理。因此，服務(wù)員和保安的行為完全符合共同犯罪的構(gòu)成要求，其行為具備社會危害性，應(yīng)當(dāng)受到懲處。只是在處理過程中，要與吳某等人適當(dāng)區(qū)分主從犯，以達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

*本文由李閩節(jié)整理［300201］