我國《專利法》修改草案中開放許可制度設計之完善

羅 莉

(中國人民大學法學院,北京100872)

近年來,我國的專利申請量和授權量持續(xù)增長并在世界上名列前茅,2017年中國國內專利申請量繼續(xù)位列世界第一,①參見《全球知識產權申請量再創(chuàng)新高,中國位列第一》,《光明日報》2018年12月9日,第8版。但我國專利的實施率卻一直不盡如人意。②中國社會科學院在其發(fā)布的《法治藍皮書(2017)》中認為我國的專利許可實施率僅為2%;國家知識產權局的調查結論是我國專利實施率集中在57%至75%的區(qū)間范圍。參見國家知識產權局:《2016年中國專利調查數(shù)據(jù)報告》,http://www.gov.cn/xinwen/2017-07/01/5207170/files/0d83016749434af3aeffe3db92343ad9.pdf,2018年12月20日訪問。為了提高專利的實施和運用,正在進行的我國《專利法》第四次修改引入了專利開放許可制度,相應的內容設計規(guī)定在國務院2018年12月11日提請全國人大常委會審議的《專利法修正案(草案)》(以下簡稱:“審議稿”)第50條至第52條。③國家知識產權局向國務院請審議的《〈專利法修訂草案(送審稿)〉的說明》中指出,“促進專利的實施和運用,實現(xiàn)專利價值”是此次我國《專利法》修訂的主要內容之一,而開放許可制度正是這一內容的重要組成部分?！秾＠ㄐ抻啿莅?送審稿)的說明》,http://www.sipo.gov.cn/ztzl/zlfxg/xylzlfxg/1051938.htm,2018年12月10日訪問?！皩徸h稿”規(guī)定的該制度仍存在較大的改進空間。為進一步完善開放許可制度的內容設計,筆者考察了域外的相關法律制度(特別是德國的專利開放許可法律制度)及其實施情況,吸收、借鑒其有益經驗,就“審議稿”中專利開放許可制度的完善提出構想。

一、現(xiàn)行專利開放許可制度的設計及其積極意義

“審議稿”第50條規(guī)定:“專利權人以書面方式向國務院專利行政部門聲明其愿意許可任何單位或者個人實施其專利,并明確許可使用費支付方式、標準的,由國務院專利行政部門予以公告,實行開放許可。就實用新型、外觀設計專利提出開放許可聲明的,應當提供專利權評價報告。專利權人撤回開放許可聲明的,應當以書面方式提出,并由國務院專利行政部門予以公告。開放許可聲明被公告撤回的,不影響在先給予的開放許可的效力?！痹撘?guī)定是關于專利權人提出開放許可聲明及其生效的程序要件。“審議稿”第51條規(guī)定:“任何單位和個人有意愿實施開放許可的專利的,以書面方式通知專利權人,并依照公告的許可使用費支付方式、標準支付許可使用費后,即獲得專利實施許可。開放許可期間,專利權人不得就該專利給予獨占或者排他許可?！边@規(guī)定了被許可人獲得開放許可的程序和權利義務?！皩徸h稿”第52條規(guī)定:“當事人就實施開放許可發(fā)生糾紛的,可以請求國務院專利行政部門進行調解?！痹摋l明確了相應的爭議解決路徑。總體上看,整個制度設計均圍繞增進專利許可供需雙方信息互通、提高交易效率的目的展開。

“審議稿”中的專利開放許可制度是自愿性的,符合該制度在專利許可制度中的定位,也符合國際條約的有關規(guī)定。專利開放許可制度由專利權人自行提出,而非他人申請或者由專利行政部門強制。自愿性是專利開放許可與專利強制許可的重要區(qū)別。根據(jù)《與貿易有關的知識產權協(xié)定》第31條(a)款的規(guī)定,一國法律雖然可以允許政府或者政府授權的第三方在法定條件下不經專利權人許可使用其專利技術,但該種使用必須一事一議。專利行政部門啟動的、允許任何人實施某項專利的開放許可制度,則不屬于此種一事一議的對象。例如,印度1999年專利法第86條、第87條和第88條曾經規(guī)定,一項專利自頒發(fā)起3年內如果未實施,則不僅其他個人或者法人可以申請強制許可,政府也可以要求專利行政部門頒發(fā)專利開放許可。④Sections 86,87 and 88 of The Patents Act 1970(as amended up to Patents(Amendment)Act,1999),http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=128092,last visited on 12 November,2018.該開放許可條款正是由于和《與貿易有關的知識產權協(xié)定》相抵觸而于2002年印度專利法修訂過程中被刪除。⑤The Patent(Second)Amendment Bill,http://www.legalserviceindia.com/articles/law.htm,last visited on 12 November 15,2018.因此,大多數(shù)國家的專利開放許可都僅由專利申請人或者專利權人自愿向專利局提出聲明,如德國,⑥§23(1)PatG 1981.(Patentgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 16.Dezember 1980(BGBl.1981 I S.1),das zuletzt durch Artikel 4 des Gesetzes vom 8.Oktober 2017(BGBl.I S.3546)ge?ndert worden ist).意大利,⑦Art.50(1)Patent Law(Royal Decree No.1127 of June 29,1939,as last amended by Legislative Decree No.198 of March 19,1996).http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=128267,last visited on 15 April 2018.西班牙,⑧Art.81(1),Ley 11/86,de 20 de marzo,de Patentes.http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/es/es069en.pdf,last visited on 15 April 2018.巴西等。⑨Section 64(1)Law No.9.279 of May 14,1996(Law on Industrial Property).http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=12539,last visited on 15 April 2018.少數(shù)國家允許或者曾經允許專利行政機構提起或者批準開放許可,但這些規(guī)定或者已被廢除,或者形同虛設。例如美國于1995年加入世界貿易組織時將專利保護期從17年延長到20年,這個三年的延長期就包含了一個非自愿的專利開放許可。加拿大在1992年前也曾經針對所有在本國銷售的醫(yī)藥,強制要求其專利必須向加拿大通用藥品生產企業(yè)開放。⑩See Sean Flynn,Aidan Hollis,and Mike Palmedo,“An Economic Justification for Open Access to Essential Medicine Patents in Developing Countries”,Journal of Law,Medicine&Ethics 37,no.2(2009):184～209.英國是極個別的還存在非自愿的專利開放許可的國家,①《英國專利法》第48條第1款b項允許任何人向專利行政機構申請將一項自頒發(fā)之日起三年未實施的專利納入開放許可登記。另外,英國的未登記外觀設計在其保護期的最后五年內,也必須實施開放許可。Section 237 of UK Copyright,Designs and Patents Act 1988.但這些非自愿的專利開放許可不僅受到嚴格限制,而且數(shù)量極少。據(jù)筆者向英國知識產權局問詢后得到的回復,英國在2014年至2017年間未收到一例非自愿的專利開放許可或者非自愿的外觀設計開放許可申請,2018年有兩例非自愿的外觀設計開放許可申請仍在審查之中?！皩徸h稿”規(guī)定專利權人自愿決定是否做出開放許可聲明,既是對專利權人自由處分其專利的尊重,也是對開放許可制度與強制許可制度界限的劃分,還是對《與貿易有關的知識產權協(xié)定》設定的有關義務的遵守。

“審議稿”中的開放許可制度是開放的,有助于促進專利的廣泛實施?！皩徸h稿”對作為開放許可當事人的專利權人和被許可人都沒有做限制,包括發(fā)明、實用新型和外觀設計的專利所有人,均可提出開放許可聲明;任何人均可以成為開放許可的被許可人。專利開放許可制度的開放性,使得專利權人可能與多人達成許可協(xié)議,從而促進專利的實施。打破專利權人的壟斷、讓更多的人得以實施專利,是專利開放制度最早在英國和德國建立的原因。德國西門子公司的創(chuàng)始人西門子先生呼吁德國建立開放許可制度時指出,打破專利權人在整個專利保護期內對其發(fā)明的完全壟斷,不僅使得專利權人的競爭對手更容易獲得專利技術,從而專利技術得以更充分更廣泛地實施,而且專利權人也有可能因簽訂更多的許可合同而獲得更高的經濟回報。②Werner von Siemens,13 Dec.1816-06 Dec.1892.G.A.Feiler,Werner von Siemens und das deutsche Patentwesen,Siemens Zeitschrift 16 Jahrgang,Oktober 1936,S.385,386.因此,各國一般對簽訂開放許可的當事人雙方都沒有特別限制。德國允許專利權人對于任何處于保護期中的專利提起開放許可聲明,③§23(1)PatG 1981,§30(1)PatG 1981,§16a(3)PatG 1981.包括在專利保護期屆滿之后獲得延長保護的專利和秘密專利。④BGH Ia ZB 18/66 vom 01.12.1966“Lizenzbereitschaft für Geheimpatent”.所謂秘密專利,是指含有德國刑法第93條所規(guī)定的國家秘密的專利,類似于中國的國防專利。See§32(2)PatG.德國沒有對被許可人做任何限制,本國人和外國人都可以接受當然許可;⑤Busse/Keukenschrijver PatG(6 Aufl.),§23,Rn.44.專利權人也無權拒絕任何人(包括其主要競爭人)。⑥BpatG 10W(pat)93/99,Beschluss vom 9.Juli 2003“Ruü cknahme der Lizenzbereitschaftserkla?rung”.只要不存在法定障礙,如行為能力受限制等,任何人都可能獲得該專利許可。“審議稿”將該制度的名稱從此前“送審稿”中的“當然許可”改為“開放許可”,恐怕也是為了強調該制度的開放性。

“審議稿”賦予開放許可聲明要約性質,有助于保障許可交易的安全和效率。“審議稿”一方面規(guī)定權利人發(fā)布開放許可聲明后即受其約束,另一方面要求權利人在開放許可聲明中確定開放許可使用費支付方式和標準,使得開放許可聲明具備了要約所應有的內容,即符合我國《合同法》第14條規(guī)定的“內容具體確定和表明經受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束”?！皩徸h稿”第51條第1款對國家知識產權報請國務院審議的《專利法修訂草案(送審稿)》第83條的文字進行了修訂,在該款末尾增加“即獲得專利實施許可”,進一步明確了被許可人接受開放許可、獲得專利實施許可并不需要再取得專利權人的同意;進一步明確了被許可人接受開放許可聲明、支付使用費后,專利許可合同即成立;進一步明確了開放許可聲明的要約性質。開放許可聲明的要約屬性是由其設立目的決定的,否則許可合同的交易成本就無法縮減,許可合同的交易確定性就得不到保障,開放許可制度的目的就會落空。正是由于開放許可聲明要約屬性對于該制度的重要性,德國專利法通過允許專利行政機構在必要時介入專利開放許可談判,對專利開放許可使用費進行裁決,來保障開放許可聲明的要約屬性得以實現(xiàn)。⑦§23(4)PatG 1981.國內有學者將此規(guī)定理解為德國專利法上的開放許可聲明不是要約的證明。⑧參見黃玉燁、李建忠:《專利開放許可聲明的性質探析——兼評〈專利法修訂草案(送審稿)〉》,《政法論叢》2017年第2期。筆者對此持不同意見。該規(guī)定并未授權專利行政機關對專利權人簽訂許可合同的意思表示的效力進行確認或者否定,專利行政機關的介入也不改變專利權人受開放許可聲明約束的事實。專利行政機關在專利權人和被許可人就合同具體條款無法達成一致時對合同具體條款進行裁定,確保了專利權人簽訂專利許可合同的意思表示得以實現(xiàn)。換言之,只要潛在被許可人愿意,就一定可以達成開放許可協(xié)議獲得許可。這也是該制度被稱為“開放許可”的原因之一。因此,專利行政部門的介入并沒有改變開放許可聲明的要約性質。

“審議稿”規(guī)定的專利開放許可制度為被許可人和潛在被許可人提供了一定的保護,有助于維護許可交易的安全。首先,這一設計對專利開放許可關系中的意思表示,包括專利權人對開放許可的聲明及撤銷,以及被許可人接受開放許可的通知,均要求以書面形式做出。專利權人的意思表示以書面形式做出,便于潛在被許可人和被許可人清晰地了解權利人的意圖,以便就是否接受開放許可聲明做出決定,保護自己的利益。其次,就實用新型和外觀設計提出開放許可聲明的,“審議稿”要求專利權人提供專利權評估報告,以免由于專利效率不穩(wěn)定而影響被許可人的利益。最后,“審議稿”要求專利權人不得在開放許可期間就該專利給予獨占或者排他許可。

總體而言,目前“審議稿”規(guī)定了專利開放許可簽訂的程序,為專利開放許可雙方當事人提供了一定的保障,允許專利行政部門應當事人的請求介入處理專利開放許可糾紛,有助于幫助雙方盡快達成一致、提高專利許可交易效率?！皩徸h稿”對專利開放許可制度的設計比較合理、務實,對專利許可當事人的引導體現(xiàn)了對市場機制的運用和對市場規(guī)律的尊重,很有價值。

二、“審議稿”中的專利開放許可制度的不足及其完善

專利開放許可制度的最主要的功能是促進專利實施。這是我國《專利法》第四次修改引入該制度的原因,也是該制度最初產生的原因。專利開放許可制度通過如下幾個方面達到實現(xiàn)促進專利實施的功能。第一,對專利權人所具有的吸引力。許可并不是專利權人實施其專利的唯一方式,而開放許可僅是許可中的一種。如果開放許可相對其他實施方式而言對專利權人并無吸引力,則專利開放許可市場就成了無源之水、無本之木,無以為繼。第二,制度實施范圍的廣泛性。開放許可制度只有涵蓋盡可能多的專利權人和被許可人,才可促進專利更廣泛的實施。第三,許可協(xié)議簽訂的高效率和低成本。專利開放許可專利權人將其愿意許可他人實施專利的意愿及許可條件公之于眾,減少了潛在被許可人尋找專利權人以及雙方就許可合同進行談判的時間和經濟成本。第四,專利開放許可的交易安全性。安全性是高效率和低成本的有效保障。法律通過對專利開放許可聲明和接受聲明的效力以及對權利人的約束來保障專利開放許可的交易安全性。對照專利開放許可制度的上述四方面功能,“審議稿”對專利開放許可制度的規(guī)定尚有不足之處。

第一,“審議稿”中設計的專利開放許可制度設計缺乏對專利權人的吸引。專利是一種私權,專利權人有權自行決定是否授予他人許可、授予何人許可、授予什么樣的許可、以什么樣的條件授予許可。如果沒有相應的對價和優(yōu)惠,很難想象專利權人會愿意主動放棄部分合同自由。與不少國家(如德國、意大利、西班牙、巴西等)在對開放許可的定義中即明確實施開放許可的專利權人只需繳納普通專利年費的一半不同的是,⑨See§23(4)PatG 1981;Art.50(1)Italian Patent Law;Art.81(1),Spanish Patent Act,Law No.24/2015 og 24 July,2015;Section 64(1)Brazilian Law on Industrial Pioperty,Law No.9.279 of May 14,1996.“審議稿”沒有明確對實施開放許可的專利予以年費減半的優(yōu)惠。事實上,專利年費減半的優(yōu)惠不僅對于資金捉襟見肘的中小企業(yè)專利權人具有吸引力,對于吸引大公司參與開放許可也十分重要。有數(shù)據(jù)顯示,大公司更愿意提出開放許可聲明。有學者對德國專利周報1981年3月31日至2008年12月24日間的專利開放許可聲明進行了統(tǒng)計,發(fā)現(xiàn)大公司對其擁有的超過12%的專利做了開放許可登記,而小公司僅對其不到2%的專利提交了開放許可聲明。⑩Ilja Rudyk,The Licenseof Right,CompulsoryLicensingandtheValueof Exclusivity,https://pdfs.semanticscholar.org/29f0/17e77439f50b0e2aaefe856b4b707a067090.pdf,last visited on 15 October 2018.這是因為大公司(特別是一些科技大公司)擁有數(shù)量龐大的專利,①例如據(jù)世界知識產權組織2018年的《知識產權指數(shù)》報道,華為2013年至2015年所申請的專利數(shù)為14605件,在全球名列第七。World Intellectual Property Indicators 2018,P.81(available at;https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_941_2018.pdf,last visited on 1th March,2019).每年的專利維持費累計起來也是一筆巨大支出?！皩徸h稿”中沒有提到專利行政部門是否會建立專利開放許可數(shù)據(jù)庫,②“審議稿”雖然致力于加強專利信息公共服務體系建設,提供專利信息基礎數(shù)據(jù),促進專利信息傳播與利用,擬現(xiàn)行我國《專利法》第21條第2款修改為“國務院專利行政部門應當加強專利信息公共服務體系建設,……提供專利信息基礎數(shù)據(jù)庫”,但該規(guī)定中并未明確開放許可聲明是否屬于該“專利信息基礎數(shù)據(jù)庫”內容之一。這也會影響制度對專利權人的吸引力。不少國家的專利行政部門不僅在專利登記簿中對提出開放許可聲明的專利增加備注并在專利公報中加以公布,還會建立專門的開放許可聲明數(shù)據(jù)庫。例如,德國建立了專利開放許可數(shù)據(jù)庫,并公布于其專利行政部門官網,供公眾免費查閱,③德國當然許可數(shù)據(jù)庫可以在德國專利商標局網站查閱。https://register.dpma.de/DPMAregister/Uebersicht,last visited on 15 October 2018.新加坡亦然。④See https://www.ip2.sg/RPS/WP/CM/SearchAdvanceP.aspx(by using Boolean search and selecting Licences of Rights within the Search field and‘Yes’for the required value).“審議稿”雖然提到專利行政部門對專利開放許可聲明予以公告,但這并不意味著一定會建立開放許可數(shù)據(jù)庫。零散的公告和系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫對于專利的宣傳作用顯然是不同的。例如,作為最早實施專利開放許可制度的國家,英國在很長時間以來的開放許可聲明提出率并不高,自1997年以來,英國開放許可聲明總量僅占有效專利存量的0.5%,⑤See Andrew Gowers,Gowers Review of Intellectual Property,December 2006.5.50,https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/228849/0118404830.pdf last visited on 12 November,2018.每年提出的開放許可聲明約占當年專利授權總量的2%左右,⑥該比例由筆者根據(jù)英國知識產權局給筆者提供的數(shù)據(jù)計算而出。國家知識產權局微信公眾號《專利法修訂草案你問我答|專利當然許可制度篇》一文稱:“以英國為例,2012年共批準專利當然許可2097項,占當年專利許可授權總數(shù)的30%;2013年共批準專利當然許可2130項,達到當年專利許可授權總數(shù)的40%”。這里的數(shù)據(jù)略有不同,可能因為沒有把指定在英國生效的歐洲專利計入當年專利授權總數(shù)。https://www.v4.cc/News-1390117.html,last visited on 12 November 2018.而同期德國的開放許可聲明占當年專利授權總量平均超過5%。⑦該比例由筆者根據(jù)歐洲專利局網站、德國專利商標局網站歷年公開數(shù)據(jù)以及德國專利商標局對筆者的回復整理計算而得出。Gowers先生在其于2006年發(fā)表的《Gowers知識產權評論》中指出,英國開放許可聲明提出率不高的重要原因之一是專利開放許可的知曉度并不高,特別是中小企業(yè)對這一制度知之甚少。⑧See Andrew Gowers,Gowers Review of Intellectual Property,December 2006.5.50.https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/228849/0118404830.pdf last visited on 12 November,2018.專利局僅將開放許可聲明登記在冊,但未建立專門的開放許可數(shù)據(jù)庫是導致這一結果的重要原因。2009年初,英國知識產權局采納了Gowers先生的建議,上線了專利開放許可數(shù)據(jù)庫。⑨UKIPO launches new patent databases,available at:https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=edf7c827-b665-4dfc-ba51-d8c516dafee4 last visited on 11 November 2018.Patents Endorsed Licence of Right(LOR)and Patens Not in Force(NIF),https://www.ipo.gov.uk/p-dl-licenceofright?filter=Search+within+results&perPage=10&sort=LOR+Start+Date+Reve rse last visited on 11 November,2018.同年英國總共登記了開放許可聲明2531件,占當年專利授權總數(shù)53750件的4.71%,遠高于之前多年來開放許可聲明的占比。⑩該數(shù)據(jù)來源于英國知識產權局對筆者的詢問所給出的回復。

第二,“審議稿”中設計的專利開放許可制度的開放性不夠?！皩徸h稿”第50條只規(guī)定專利權人可以提交開放許可聲明,筆者建議考慮將提交開放許可聲明人的范圍擴大到專利申請人。這樣可以進一步提升專利開放許可制度的開放性。允許專利申請人提出開放許可聲明的好處在于,專利申請人可以在提交專利申請時一并提交開放許可聲明,不僅程序簡便,而且在專利生效之初即能夠享受專利年費減半的優(yōu)惠,可以在更大程度上激發(fā)專利權人參與專利開放許可的積極性。例如,德國不僅允許專利權人提出開放許可聲明,還允許專利申請人提出開放許可聲明。德國每年均有大量的開放許可聲明與專利申請一并提交。據(jù)統(tǒng)計,從1981年3月31日至2008年12月24日間,在德國總共有76094個專利登記了開放許可,其中22722例發(fā)生于專利授權之前,①See Ilja Rudyk,Three Essays on the Economics and Design of Patent Systems,P.16,https://d-nb.info/1036836819/34,last visited on 15 October 2018.約占總數(shù)的三分之一。考慮到不是所有專利申請人最終都獲得了專利授權,專利申請人提交開放許可聲明的比例應該更高。因此,允許專利申請人提出開放許可聲明對于這一制度的廣泛實施十分重要。

第三,“審議稿”中設計的專利開放許可制度沒有對開放許可糾紛提供有效的協(xié)調解決機制?！皩徸h稿”第52條將此前“送審稿”第83條規(guī)定的專利行政部門應當事人請求可以對其糾紛進行“裁決”改成了“調解”。該改動使得專利開放許可制度所追求的高效率功能大打折扣。盡管行政調解由于解紛主體是行政部門,“其手中擁有的權力資源及其具備的專業(yè)和行業(yè)背景,能增強當事人對其糾紛處理方式的尊重,其權威性地位遠非一般的民間調解組織可比”,②何練紅:《論中國知識產權糾紛行政調解》,《法律科學》2014年第1期。但調解協(xié)議仍需要在被調解人即專利開放許可合同雙方當事人之間達成,調解人(即使該調解人是行政部門)不能強制被調解人達成協(xié)議。如果當事人之間分歧過大,則調解程序可能變得冗長,或者難以達成調解協(xié)議。另外,調解協(xié)議的性質是當事人雙方之間的合同,并無可強制執(zhí)行力,當事人仍然可以再提起民事訴訟?？梢?專利行政部門介入調解,于專利開放許可合同的迅速達成并無幫助。然而,在行政裁決中,專利行政部門可以利用專業(yè)背景,幫助雙方當事人盡快達成協(xié)議;如果當事人不能達成協(xié)議,則利用其行政權力,直接作出裁決,從而迅速結束雙方之間的紛爭,達到縮短交易時間,降低交易成本的目的。在專利權人和被許可人無法就專利開放許可使用費達成協(xié)議時,專利行政部門可以應當事人請求進行裁決也是國際通行的做法,德國、意大利、西班牙等都有類似的規(guī)定。③§23(4)PatG.Art.50(2)Italian Patent Law.Art.81(3)Spain Patent Law.我國也有學者認為,對當事人之間的民事糾紛,特別是專業(yè)技術性及政策性較強的民事爭議進行行政裁決,正是狹義的行政裁決的重要內容。④參見范愉:《行政調解芻議》,《廣東社會科學》2008年第6期。此外,我國《專利法》第57條規(guī)定,專利強制許可終了后雙方當事人對使用費不能達成協(xié)議時,由專利行政部門決定。因此,賦予專利行政部門對開放許可使用費的裁決權并不違背我國《專利法》的規(guī)定。

第四,“審議稿”中設計的專利開放許可制度對專利權人缺乏應有的制約,對潛在被許可人和被許可人保護不夠充分。

首先,“審議稿”對于開放許可聲明的生效沒有設定任何前提條件,其第51條第1款規(guī)定,專利權人不得在開放許可期間就該專利給予獨占或者排他許可,并未規(guī)定專利權人在提出開放許可聲明前是否可以給予排他性許可。從理論上來說,如果一項專利之上已經存在排他性的許可,則專利權人不得再許可任何人實施其專利,無論這種許可是排他性的還是非排他性的。⑤參見曾學東:《專利開放許可制度的建構邏輯與實施愿景》,《知識產權》2016年第11期。因此,專利權人對已經簽訂排他性許可的專利提出的專利開放許可聲明是無效的。如果法律沒有禁止對已給予排他性許可的專利發(fā)布開放許可,則權利人完全有可能自己或者與排他性被許可人相互勾結,再就其專利提出開放許可聲明,享受專利費用減半的優(yōu)惠。另外,“送審稿”對于退出專利開放許可制度的專利權人也無任何懲罰的規(guī)定,甚至沒有追繳少交的專利年費的規(guī)定,無論這種退出是由于專利權人主動撤回開放許可聲明還是由于其根本就不滿足開放許可聲明的條件造成的。德國《專利法》明確規(guī)定,專利權人撤銷開放許可聲明的,須在一個月內補交此前因享受年費減免而少交的金額。⑥§23(7)PatG 1981.

其次,專利開放許可制度的另一項重要功能是減少專利訴訟,節(jié)約社會資源。開放許可制度將獲得專利許可變得程序更簡便、成本更低廉,從而降低了專利被侵權的可能性。另外,因為開放許可制度中的專利權人放棄了決定是否許可他人實施以及選擇被許可人的權利,所以,侵權人如果被發(fā)現(xiàn)后及時繳納專利使用費,權利人的利益也得到了補償。一些國家允許侵權人轉變?yōu)殚_放許可被許可人,“先上車后買票”,更可以將專利侵權訴訟轉變?yōu)殚_放許可。例如英國《專利法》第46(3)(c)條規(guī)定,在專利侵權案件中,如果被告在案件判決之前愿意接受開放許可,則不得對其處以禁令;如果被告需要承擔賠償責任,則賠償金額不得超過其根據(jù)開放許可本來需要交納的許可費的兩倍。德國涉及開放許可的法律糾紛非常少,其占所有專利糾紛的比例遠遠低于開放許可聲明占專利總數(shù)的比例。筆者在德國使用非常廣泛的法律門戶網站(https://dejure.org)查到自1981年現(xiàn)行德國《專利法》實施以來由開放許可引起的訴訟僅19例,其中的侵權案件更少,遠低于一般專利許可的糾紛率。因此,允許被侵權人在開放許可框架下與專利權人和解既合乎專利權人的本來意愿,也符合雙方利益?；蛟S正因為如此,“審議稿”的前身“送審稿”第83條第3款效仿英國《專利法》,⑦Section 46(3)(c)of the UK Patent Law 1977(as amended).規(guī)定專利權人不得就提出開放許可的專利提出訴前臨時禁令,但“審議稿”刪除了此條,并無相應補充,沒能使開放許可制度的這一功能得到發(fā)揮。筆者認為應該恢復這一對專利權人的限制性規(guī)定。

第五,“審議稿”中設計的要求專利權人在開放許可聲明中確定許可費的支付方式和標準,恐難以執(zhí)行。不同于其他國家僅要求專利權人在開放許可聲明中做出給予任何人非排他性專利許可的承諾即可,“審議稿”要求專利權人在做出開放許可聲明時即明確許可使用費的支付方式和標準。盡管與“送審稿”第82條第1款規(guī)定的“明確專利許可使用費”相比,“審議稿”的這一規(guī)定給予了專利權人在專利使用費的確定方式上更多的選擇,該確定方式可以是固定的使用費數(shù)額,也可以是計算方式和依據(jù),但對于專利權人來說可能仍感束縛。專利許可費是專利許可合同中雙方博弈的核心,無論普通專利許可還是開放許可,莫不如此。在做出開放許可聲明時就要求明確許可使用費的支付方式和標準,讓專利如超市中的商品一樣明碼標價,自然有利于潛在被許可人迅速地做出決定,提高促成開放許可的效率,避免開放許可制度流于形式。因此,“審議稿”要求專利權人明確許可使用費的支付方式和標準似無不可。不過,一方面,專利許可使用費的確定十分復雜,且難有所謂的市場參考價格;另一方面,專利的價值也會隨著時間和市場變化。在現(xiàn)實中很多專利許可合同的使用費都不是一個確定的數(shù)目,合同中可以約定專利使用費的計算方式,也可以約定一些權益的交換,或者多種方式同時使用。因此,要求專利權人在做出開放許可聲明時即確定專利許可費的支付方式和標準,不僅對專利權人有難度,而且可能對專利權人或者被許可人不公平。應該在專利權人提出專利開放許可聲明時給予其更多自由,允許其在被許可人接受專利開放許可聲明后再就專利許可費的金額、支付方式、支付時間等與被許可人進行協(xié)商。

三、對將在我國《專利法》得以體現(xiàn)的專利開放許可制度的完整規(guī)范表述

基于以上對“審議稿”中設計的專利開放許可制度的不足之處的分析以及完善方案,筆者建議對“審議稿”的有關具體規(guī)定作如下修改和補充。

第一,將“審議稿”第50條的內容調整為:“專利申請人和專利權人以書面方式向國務院專利行政部門聲明其愿意許可任何單位和個人實施其專利,并明確許可使用費支付方式、標準或者愿意接受國務院專利行政部門就許可使用費所做調解的,由國務院專利行政部門予以公告,實行開放許可。專利開放許可聲明自在專利簿登記時生效,并在專利公報公告。國務院專利行政部門對于實行開放許可的專利給予專利年費減半的優(yōu)惠(第1款)。此前存在關于該專利的非排他性許可合同的,開放許可聲明無效(第2款)。就實用新型、外觀設計專利提出開放許可聲明的,應當提供專利權評價報告(第3款)。專利權人撤銷開放許可聲明的,應當以書面方式提出,于到達國務院專利行政部門時生效;由國務院專利行政部門予以公告。自撤銷開放許可聲明一個月內,專利權人須向專利行政部門補交此前少交的年費。開放許可聲明被公告撤銷的,不影響在先給予的開放許可的效力(第4款)?！?/p>

對“審議稿”第50條的上述調整的目的之一在于增強專利開放許可制度對專利權人的吸引力。首先,依上述建議修改“審議稿”第50條第1款以后,在開放許可定義中明確對聲明實施開放許可的專利年費減半,這是各國專利開放許可制度的通行做法,其意義不言自明。其次,將提出開放許可聲明的時間提前到專利申請階段,允許專利權人在申請階段直至專利終止前的任一階段隨時發(fā)布專利開放許可聲明。這樣能夠既簡化開放許可聲明的手續(xù),又擴大開放許可的適用范圍,讓專利權人盡早享受到開放許可制度的優(yōu)惠,特別是年費減免。最后,增加“或者愿意接受國務院專利行政部門就許可使用費所做調解的”選項。如前所述,在開放許可聲明中明確許可使用費的標準,既不現(xiàn)實,也無必要。開放許可聲明的意義在于表明專利權人愿意受其約束,只要專利權人表明愿意將其專利許可給任何愿意支付對價的人實施,則該聲明即構成要約,其后,公眾即可對根據(jù)該聲明獲得專利許可有合理信賴。這也是各國均未要求專利權人在開放許可聲明中明確許可使用費標準的原因。允許專利權人在開放許可聲明中在給出專利許可費的明確金額、給出專利許可費的計算方式以及表達愿意就專利許可費接受專利行政機關的調解三種方式中選擇,可以給予專利權人更多的靈活空間,有助于打消專利權人的后顧之憂。

對該條修改的另一個目的在于保障被許可人對開放許可聲明的信賴利益。通過對“審議稿”第50條第2款規(guī)定的修改并增加相應的內容,是為了建立對專利開放許可權利人的制約機制,明確專利權人在發(fā)布開放許可聲明時負有保證其專利之上不存在排他性許可的義務,明確專利權人違反該義務應承擔的相應后果。開放許可制度的目的在于將信息公開,降低交易成本,如果被許可人還需要對專利開放許可聲明的有效性去審核,則會加重被許可人的負擔,使得這一目的落空。我國《專利法》并未要求專利許可合同在專利局備案,因此,無論是專利行政管理部門還是潛在的專利被許可人,都無從了解是否存在妨礙開放許可聲明生效的事由。專利權人不僅可能知悉影響專利開放許可聲明效力相關的情況,而且是開放許可制度的最大受益者。因此,開放許可權利人有義務做出此承諾,并應在違反該義務的情況下承擔一定的責任。

第二,將“審議稿”第52條的規(guī)定調整為:“當事人就開放許可使用費的確定發(fā)生糾紛的,可以請求國務院專利行政部門調解。國務院專利行政部門在調解過程中應該舉行聽證會,允許當事人雙方陳述觀點、提交證據(jù)。國務院專利行政部門對開放許可使用費所做調解應該書面通知雙方當事人,并登記備案。許可費確定一年后,任何當事人均可向國務院專利行政部門申請變更許可費。新的開放許可合同改變許可費數(shù)額的,此前簽訂開放許可合同的被許可人可以要求依照新的開放許可合同修改。”做上述調整,一方面可進一步明確專利行政部門在促進開放許可合同簽訂中的職能,另一方面可明確專利行政部門行使該職能時所必須遵循的程序。

第三,在“審議稿”中的第52條之后增加一條:“專利權人故意隱瞞已就專利簽訂獨占或者排他許可的情況而提出開放許可聲明的,國家專利行政部門有權對其處以最高相當于其少交專利年費十倍的罰款;對被許可人造成損害的,被許可人可以要求其賠償損失。”這樣,專利權人在違反誠信義務時將受到懲罰,專利法對權利人的約束不至于落空,被許可人的信賴利益保障得以落實,由此便可以有效保障交易安全,提高交易效率。

四、結 論

專利開放許可制度有助于促進專利許可信息暢通、降低市場交易成本、提高專利的市場化并降低訴訟率。要讓專利開放許可制度真正發(fā)揮其作用,就必須堅持專利開放許可聲明的要約性質,給予專利權人以足夠的吸引和相應的制約,并充分發(fā)揮專利行政部門在信息推廣、法律服務和糾紛裁決方面的作用。雖然專利開放許可制度有助于推動專利實施,但想靠專利開放許可制度顯著提高專利實施率的愿望是不切實際的。專利權是私權,專利人得自由處分其權利。壟斷性是專利的根本特征,排他性的專利許可以前是、現(xiàn)在是、將來也會是專利許可的主流。專利開放許可只是補充性的。德國多年來開放許可數(shù)據(jù)庫中的專利占所有有效專利比例從未超過10%即是一個證明。⑧數(shù)據(jù)由筆者根據(jù)歐洲專利局網站、德國專利商標局網站歷年公開數(shù)據(jù)以及德國專利商標局對作者的回復整理而得出。專利開放許可制度不會讓不愿意許可他人實施其專利的人改變想法,而是可以幫助那些愿意許可他人實施其專利的人達成目的。專利開放許可制度的意義更多地與著作權法領域中的共享協(xié)議相似,系以較低的立法和行政成本給專利權人以及被許可人提供更多的專利實施方式選擇,使權利人與公眾都可以從技術進步中受益。