論碳排放權(quán)設(shè)質(zhì)依據(jù)及立法建議

徐海燕+李莉

摘要：碳排放權(quán)是在碳排放額度上設(shè)立的一項新型無形財產(chǎn)權(quán)。因其具有交換價值，故能設(shè)立擔保。物權(quán)法定原則的緩和化掃除了設(shè)定碳排放權(quán)擔保的理論障礙。碳排放權(quán)的特性和權(quán)利質(zhì)權(quán)的構(gòu)造決定了在碳排放權(quán)上設(shè)定權(quán)利質(zhì)權(quán)比設(shè)定抵押權(quán)更為適宜。建議立法者在設(shè)立碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)時，采用登記生效模式。與其他權(quán)利質(zhì)權(quán)相比，碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)更易受政策影響，故體現(xiàn)的物上代位性較弱。因此，質(zhì)權(quán)人宜選擇其他保全碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)的方式。

關(guān)鍵詞： 碳排放權(quán)無形財產(chǎn)權(quán)權(quán)利質(zhì)權(quán)登記生效

中圖分類號：DF521文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）01-0016-07

碳排放本是對工業(yè)溫室氣體排放的形象且概括的說法，①在學術(shù)論文中被作為工業(yè)溫室氣體排放的替代名詞使用。而碳排放權(quán)，從不同視角觀察呈現(xiàn)出不同的面貌。從權(quán)利源泉意義上講，碳排放權(quán)是《聯(lián)合國氣候變化框架公約的京都議定書》（以下簡稱《京都議定書》）中賦予公約國的具體排放數(shù)額；從權(quán)利內(nèi)容意義上講，碳排放權(quán)是設(shè)定在額度上的權(quán)利，額度的數(shù)值以碳減排目標量為前提，以科學計算為基礎(chǔ)；②從權(quán)能意義上講，該項權(quán)利具有可轉(zhuǎn)讓性；③從權(quán)利表現(xiàn)形式意義上講，碳排放權(quán)主要分為配額和減排量兩大類，④ 前者指政府分配給企業(yè)的限額，例如EUAs（歐洲排放許可權(quán)），后者指企業(yè)通過實施某種項目獲得的法定的抵充實際排放量的限額，最常見的是CERs（核證減排量）；從權(quán)利適用的規(guī)則意義上講，雖然碳排放權(quán)源于《京都議定書》，但具體的交易規(guī)則需要以國內(nèi)的民商事法律制度為基礎(chǔ)。

“有碳減排，就會有碳交易，而碳減排和碳交易，就必然要求發(fā)展碳金融”，⑤而基于碳排放權(quán)交易的金融又是碳金融的分支。⑥所謂碳排放權(quán)交易的金融，指具有間接融資功能的擔保產(chǎn)品，對應于與碳排放權(quán)掛鉤的債券等具有直接融資功能的金融產(chǎn)品。自2001年出現(xiàn)第一例碳排放權(quán)交易案例，⑦國內(nèi)正有計劃地形成著碳排放權(quán)市場，⑧這意味著如果在碳排放權(quán)上設(shè)定擔保，擔保物權(quán)實現(xiàn)時需要的市場條件已逐步成形，故進一步研究碳排放權(quán)擔保的具體法律制度實為必要。

碳排放權(quán)設(shè)定擔保是否合理，若設(shè)定擔保應采何種擔保形式，這兩個問題在實務中存在著分歧，計有設(shè)定擔保懷疑論、設(shè)定抵押權(quán)和設(shè)定質(zhì)權(quán)等不同的觀點和做法。第一，設(shè)定擔保懷疑論。這一實務中的觀點認為，我國國民經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)多為高能耗產(chǎn)業(yè)，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整難度大，低碳經(jīng)濟本身的可欲難求決定了碳金融的曲高和寡。⑨第二，設(shè)定抵押權(quán)。2008年浙江省嘉興市推出排污權(quán)抵押貸款融資，以此例類推，學界出現(xiàn)了在碳排放權(quán)上宜設(shè)定抵押權(quán)的觀點。⑩第三，設(shè)定質(zhì)權(quán)。2011年興業(yè)銀行為借款人提供了碳資產(chǎn)質(zhì)押貸款，2013年，《廣東省碳排放權(quán)管理和交易辦法》（送審稿）第21條明文規(guī)定了碳排放權(quán)交易產(chǎn)品可以作為質(zhì)押標的。

由此可見，對碳排放權(quán)應否設(shè)定擔保的問題，實務界態(tài)度搖擺；而對設(shè)定何種擔保的問題，理論界鮮見討論，實務界倉促應對，出現(xiàn)了采取抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)兩種互相抵牾的做法?？梢姡槍ι鲜鰡栴}的理論研究還有太多盲點：從私法意義上講，碳排放權(quán)究竟應該如何定性？其是否是對傳統(tǒng)私法中“物”的概念的擴張？還是另有歸屬？能夠交易的碳排放權(quán)是否應設(shè)定擔保？如果不是，理由是什么；如果是，應該設(shè)定何種擔保？具體的法律規(guī)則又應該如何設(shè)計？本文圍繞上述問題，對碳排放權(quán)設(shè)定擔保的問題進行梳理和探討，以期為未來相關(guān)立法提供思路。

一、 碳排放權(quán)的法律性質(zhì)及作為擔保物的合法性

（一）碳排放權(quán)的法律性質(zhì)

權(quán)利是人與外在于人的事物在法律上的連接，而具有經(jīng)濟價值的權(quán)利就可以歸結(jié)為財產(chǎn)權(quán)。由于在碳排放的數(shù)量確定性和需求不確定性之間存有張力，故碳排放量具有經(jīng)濟價值，因此，將碳排放權(quán)定性為一項財產(chǎn)權(quán)當無疑義。

研究權(quán)利的法律性質(zhì)，本質(zhì)是分析權(quán)利的歸屬和定性。目前學界對碳排放權(quán)的法律性質(zhì)存有爭議，計有用益物權(quán)說、準物權(quán)說和新型財產(chǎn)權(quán)利三種學說。筆者認為這些學說在邏輯上都存在不周延之處。首先，《物權(quán)法》第117條規(guī)定用益物權(quán)客體包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，而動產(chǎn)和不動產(chǎn)是以物的物理屬性——能否移動為劃分依據(jù)的，可見其上位概念是有體物，即具有實體存在，可以由觸覺而認知的物體。而能容納排放出的二氧化碳類氣體的大氣環(huán)境，從最靠近地表的對流層，到最遠離地表的散逸層，都不屬于有體物，因而不可能成為用益物權(quán)的客體。其次，通常意義上認為的水權(quán)、狩獵權(quán)、漁業(yè)權(quán)、礦業(yè)權(quán)屬于準物權(quán)，準物權(quán)具有客體不特定性的顯著特征。民事主體享有的碳排放權(quán)的客體是一國行政機關(guān)批準的工業(yè)溫室氣體排放額度，該額度產(chǎn)生的核心標準是商事主體的產(chǎn)值，且該額度一經(jīng)批準，數(shù)量就具有特定性，故與上述準物權(quán)的客體構(gòu)造并不相同，所以，碳排放權(quán)也不可能成為準物權(quán)。再次，雖然學界已對新型財產(chǎn)權(quán)類型進行了探索和總結(jié)，但筆者認為，從研究權(quán)利屬性的角度講，將碳排放權(quán)

歸類為新型財產(chǎn)權(quán)的提法太過籠統(tǒng)，并未體現(xiàn)碳排放權(quán)的特征，因而，在涉及碳排放權(quán)的交易規(guī)則等具體問題上，上述定性并無多大實益。

依筆者一管之見，宜將碳排放權(quán)定性為無形財產(chǎn)權(quán)。碳排放權(quán)是民事主體經(jīng)過行政許可后才能享有的權(quán)利，特許是權(quán)利產(chǎn)生的前提，故其本質(zhì)是政府擬制的一項權(quán)利，而“當代政府創(chuàng)造出的公共資源的使用權(quán)都成為新的財產(chǎn)形式，財產(chǎn)日益具有無體性的特點，任何潛在利益都可成為無形財產(chǎn)，據(jù)此推論，應將碳排放權(quán)定位為一類新型的無形財產(chǎn)權(quán)，如此，在探討碳排放權(quán)法律性質(zhì)時，就不用再糾纏于尋找自物權(quán)，也才能將主要精力放在探索碳排放權(quán)的利用和流轉(zhuǎn)規(guī)則上。

（二）碳排放權(quán)作為擔保物的合法性

依照傳統(tǒng)的大陸法系擔保物權(quán)法理論，擔保物權(quán)的本質(zhì)是價值權(quán)，因而，衡量一項客體能否成為擔保物的核心標準，是其是否具有交換價值。另外，依照《物權(quán)法》的規(guī)定，擔保人對擬設(shè)定擔保物有處分權(quán)是意定擔保物權(quán)設(shè)立時的必要條件，但由于《物權(quán)法》同時承認擔保物權(quán)的善意取得制度，所以，擔保人對客體有處分權(quán)的標準，不能與剛性的交換價值標準相提并論。美國學者在研究擔保物的特征時提出了價值可以計量、可以消耗、擔保物增值可能、對債務人有實際意義、容易監(jiān)管和可以轉(zhuǎn)讓六條具體標準，在筆者看來，除了容易監(jiān)管外，其余的標準均是擔保物具有的交換價值的衍生特性，換言之，交換價值標準才是衡量權(quán)利是否具有可擔保性的核心標準。

碳排放權(quán)是商品，具有交換價值，故自然可以成為擔保物。市場發(fā)展階段、經(jīng)濟總體結(jié)構(gòu)等變量，僅僅是設(shè)立碳排放權(quán)擔保后可能影響擔保權(quán)實現(xiàn)的風險因素，不能構(gòu)成否定設(shè)立碳排放權(quán)擔保的理由。

二、 碳排放權(quán)獨立設(shè)質(zhì)的法律依據(jù)

在承認碳排放權(quán)擔保合法性的前提下，又應該設(shè)立何種碳排放權(quán)擔保？這一問題包括：能否將碳排放權(quán)擔保納入到現(xiàn)有的擔保物權(quán)范圍內(nèi)？如果能，為什么能？如果不能，碳排放權(quán)作為獨立的一類擔保物時，宏觀上與物權(quán)法定原則如何協(xié)調(diào)，微觀上適宜設(shè)定抵押權(quán)還是質(zhì)權(quán)？下文分別就此展開辨析。

（一） 能否將碳排放權(quán)擔保納入應收賬款質(zhì)權(quán)的范圍

興業(yè)銀行于2011年給福建某企業(yè)提供了國內(nèi)首筆碳資產(chǎn)質(zhì)押業(yè)務，媒體報道中稱其為售碳收入應收賬款質(zhì)押，這是否意味著，碳排放權(quán)擔保屬于應收賬款質(zhì)押的子類？國內(nèi)碳資產(chǎn)質(zhì)押業(yè)務的具體做法是：CDM（清潔機制）項目下的貸款方，以未來出售CERs（核證減排量）的價款為質(zhì)物，向最終購買CERs的貸款方借款。但在設(shè)立擔保合同時，最終產(chǎn)生的、可供出售的減排量并不確切，這一數(shù)量最終取決于每年產(chǎn)生的實際減排量；因此，擔保合同成立時，出售CERs的付款請求權(quán)的內(nèi)容并不確切。而應收賬款是“能產(chǎn)生穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)”，而該穩(wěn)定現(xiàn)金流的產(chǎn)生源于本質(zhì)為付款請求權(quán)的應收賬款的確切性，即應收賬款質(zhì)押是以具體的未來現(xiàn)金流為標的物進行的質(zhì)押，而以CERs為擔保物貸款時，雖然出售CERs的行為發(fā)生在未來，但款項并非具體、可控、確定，因而，筆者認為，在CERs上設(shè)定擔保的行為并非應收賬款質(zhì)押。

除卻CERs這類表現(xiàn)為減排量的碳排放權(quán)外，在表現(xiàn)為限額的碳排放權(quán)上設(shè)定擔保也不是應收賬款質(zhì)押。因為，雖然“從本質(zhì)上講，任何信貸形式最終都要依賴貸款人未來的現(xiàn)金流來予以償付”，但碳排放權(quán)的限額類似借記卡上的金錢，是先存在、再使用的一個額度，因而可以直接在其上設(shè)定擔保，并不是用未來債權(quán)下款項來擔保。總之，不應將碳排放權(quán)擔保納入應收賬款質(zhì)權(quán)的范圍。

（二）物權(quán)法定原則不應成為碳排放權(quán)設(shè)質(zhì)的理論障礙

《物權(quán)法》第5條規(guī)定了物權(quán)法定原則。依照這一規(guī)定，物權(quán)的類型、種屬關(guān)系、當事人權(quán)利義務、權(quán)利變動等內(nèi)容都由法律規(guī)定，當事人不得創(chuàng)設(shè)。依照《物權(quán)法》第223條第7款規(guī)定，出質(zhì)人可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利上設(shè)定權(quán)利質(zhì)權(quán)，對這一條的反對解釋為：不得在法律、行政法規(guī)沒有列舉的其他財產(chǎn)權(quán)利上設(shè)定質(zhì)權(quán)。同時，《物權(quán)法》第180條第1款第7項又規(guī)定，抵押人可以在法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，而這一條的文義解釋是：法律、行政法規(guī)未加禁止的其他財產(chǎn)，包括財產(chǎn)權(quán)利上均可設(shè)定抵押權(quán)。結(jié)合物權(quán)法定原則，是否意味著碳排放權(quán)設(shè)質(zhì)的路徑就此堵塞？是否意味著碳排放權(quán)設(shè)定擔保的路徑只能是抵押權(quán)？

筆者對上述問題持否定態(tài)度。就第一個問題而言，物權(quán)法定原則緩和化這一命題已成為學界通識。緩和化的表現(xiàn)之一為“權(quán)利內(nèi)容規(guī)定，得依該權(quán)利之性質(zhì)及目的，于不逾越或抵觸其權(quán)利之核心范圍內(nèi)，予以類推適用；或擴張、減縮該物權(quán)之內(nèi)容，俾新形態(tài)之權(quán)利亦得成為該物權(quán)之一種，而融入現(xiàn)行物權(quán)法體系”。《物權(quán)法》第223條第7款所列的六類權(quán)利，其中的有價證券、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、基金份額均屬于無形財產(chǎn)權(quán)，前文界定了碳排放權(quán)為無形財產(chǎn)權(quán)，與《物權(quán)法》所列權(quán)利質(zhì)權(quán)客體屬于同一類權(quán)利，因而符合類推適用《物權(quán)法》對權(quán)利質(zhì)權(quán)規(guī)定的前提；且這種類推僅僅是適用時的變通，并未違反物權(quán)法定原則。

就第二個問題，《物權(quán)法》并未規(guī)定，在權(quán)利質(zhì)物范圍外的權(quán)利上設(shè)定擔保時就只能適用權(quán)利抵押權(quán)?！段餀?quán)法》第2條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定?！笨梢?，權(quán)利作為物權(quán)客體的情形，均需要法律作出明文規(guī)定，故在權(quán)利上設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)時均需要法律的規(guī)定，所以，從這個意義上講，在判斷一項權(quán)利能否設(shè)定擔保時，抵押、質(zhì)權(quán)兩項法律工具能自由發(fā)揮作用的空間范圍類似，沒有誰比誰更便捷的道理。

（三）為什么不適宜設(shè)立碳排放權(quán)抵押權(quán)

在法定權(quán)利之外的權(quán)利上應該設(shè)定何種擔保，在理論界一直存有爭論，筆者以現(xiàn)有《物權(quán)法》為前提，認為碳排放權(quán)使用量與交換價值的負相關(guān)關(guān)系決定了不宜設(shè)定權(quán)利抵押權(quán)。理由如下：傳統(tǒng)擔保物權(quán)理論認為，抵押權(quán)屬于用益性擔保，質(zhì)權(quán)屬于非用益性擔保，因此，前者可以繼續(xù)使用、收益抵押物，后者在質(zhì)物上則不享有上述權(quán)利。以下就使用、收益兩項權(quán)能與擬設(shè)定擔保權(quán)利的關(guān)聯(lián)分別展開討論。

首先，使用是“指不毀損物體或變更其性質(zhì)，而依其用法，以供生活上之需要而言，可謂純?yōu)槭聦嵣现饔谩?，擔保物?quán)上的使用與所有權(quán)上的使用的差別是，前者必須以不損害擔保物交換價值為前提，如果一項權(quán)利使用后無法回復、對權(quán)利客體的價值增加有害無益，在該類權(quán)利上設(shè)定擔保時，就不需要考慮擔保人繼續(xù)使用擔保物的問題。換言之，在權(quán)利不適合繼續(xù)使用的情形下，針對其擔保設(shè)計出的權(quán)利抵押權(quán)只能徒增邏輯混亂，并無實益。例如，擔保人在存單上設(shè)定擔保后繼續(xù)使用存單內(nèi)金額，必將對擔保權(quán)人的權(quán)利造成損害，擔保權(quán)人自然不會允許這種情況發(fā)生。無論表現(xiàn)為限額還是減排量，碳排放權(quán)的額度均隨使用量的增加而相應減少，二者在碳排放總量范圍內(nèi)是此消彼長的負相關(guān)關(guān)系，所以，從最終擔保權(quán)利實現(xiàn)的角度考慮，在設(shè)定碳排放權(quán)擔保時不宜賦予擔保人使用碳排放權(quán)的權(quán)利。

其次，傳統(tǒng)意義上的收益權(quán)能是指收取法定孳息或自然孳息的權(quán)利。對于權(quán)利而言，僅存在收取法定孳息的可能，而法定孳息產(chǎn)生于用益法律關(guān)系，是用益的對價。易言之，收益權(quán)能是有償使用的獲益，而前文已論證不宜賦予擔保人使用碳排放權(quán)的權(quán)利，因此收益權(quán)能將無從談起。

再次，《物權(quán)法》第180條第1款列舉的可以設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利均屬于用益物權(quán)，碳排放權(quán)屬于無形財產(chǎn)權(quán)，性質(zhì)不相容決定了此處沒有適用權(quán)利抵押權(quán)的余地。

（四）碳排放權(quán)作為獨立質(zhì)物的功能分析

首先，碳排放權(quán)的出質(zhì)人亦可享有碳排放權(quán)的交換價值所帶來的融資實益。最新的研究成果表明，在發(fā)生符號變成商品的邏輯演變后，使用價值不再是對人類需求的滿足，交換價值褫奪了商品的客觀物質(zhì)性，傳統(tǒng)意義上的使用價值沒落。反觀《物權(quán)法》中規(guī)定的權(quán)利質(zhì)權(quán)客體，其使用價值的含義均非傳統(tǒng)意義上的事實的使用，甚至出現(xiàn)了應收賬款的使用價值接近于零的現(xiàn)象。故筆者認為，權(quán)利擔保中客體的使用價值確有別于動產(chǎn)擔保客體的使用價值，擔保人對于擔保物的用益主要是充分利用交換價值而帶來的實益。而權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)計恰可以滿足上述需要。

通常認為，登記生效模式設(shè)立的權(quán)利質(zhì)權(quán)上存在質(zhì)權(quán)競存關(guān)系，這意味著出質(zhì)人可以在設(shè)定一個質(zhì)權(quán)之后再在同一質(zhì)物上設(shè)定其他質(zhì)權(quán)，這種行為就是對質(zhì)物交換價值的充分利用，且能從對其使用中獲得資金融通等實益，因而，從實際效果來講，權(quán)利質(zhì)權(quán)中的出質(zhì)人與權(quán)利抵押權(quán)中的抵押人權(quán)利有相似之處，亦均具有充分利用出質(zhì)權(quán)利的交換價值的法律構(gòu)造。史尚寬先生將權(quán)利質(zhì)權(quán)總結(jié)為“其擔保的作用反近于抵押權(quán)，謂之介于一般質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)之中間區(qū)域，亦無不可”。

上述論證說明，在使用價值的概念被解構(gòu)和重構(gòu)的前提下，權(quán)利質(zhì)權(quán)與權(quán)利抵押權(quán)在使用、收益擔保物上具有相埒的地位；故對出質(zhì)人而言，權(quán)利質(zhì)權(quán)的法律構(gòu)造可以使其權(quán)利最大化。

其次，從擔保權(quán)人的角度而言，碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)人享有的孳息收取權(quán)使其控制償債風險的能力增強。權(quán)利抵押權(quán)人孳息收取權(quán)的行使必須以債務不能清償或者抵押權(quán)必須實現(xiàn)為前提，而權(quán)利質(zhì)權(quán)人孳息收取權(quán)的行使始于質(zhì)權(quán)生效之時。這使得在設(shè)定權(quán)利質(zhì)權(quán)的情形下，債權(quán)人對債務人償債風險的控制能力增強，使權(quán)利實現(xiàn)更有保障。

綜上所述，無論從碳排放權(quán)的特性、權(quán)利質(zhì)權(quán)和權(quán)利抵押權(quán)的構(gòu)造、物權(quán)法定原則，還是碳排放權(quán)作為獨立質(zhì)物的功能入手，碳排放權(quán)都宜作為權(quán)利質(zhì)權(quán)客體。唯需注意的是，物權(quán)法定緩和化僅是理論通說，并非法定原則，且物權(quán)法定原則始終是物權(quán)法中的基石性原則，故碳排放權(quán)設(shè)質(zhì)的可行性論證依然是理論層面，要最終將其升華為一項擔保物權(quán)，還必須等待法律的確認。筆者認為，可以效仿《中華人民共和國擔保法司法解釋》第97條中對收費權(quán)設(shè)質(zhì)的做法，由司法解釋先行確認碳排放權(quán)設(shè)質(zhì)的合法性，待立法時機成熟時，再將碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)成文法化。

三、 碳排放權(quán)設(shè)質(zhì)的立法建議

（一）碳排放權(quán)設(shè)質(zhì)的公示方式

依照《物權(quán)法》第17章第2節(jié)對權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)定，權(quán)利質(zhì)權(quán)的公示分為交付權(quán)利憑證和登記生效兩種方式。在《物權(quán)法》第223條列舉的13類權(quán)利上，具體的公示方法如下：首先，在無憑證式權(quán)利上設(shè)質(zhì)，采登記生效主義。例如，應收賬款設(shè)質(zhì)時，除了約定賬款的合同外，并不存在權(quán)利憑證，故法定公示方式為到信貸征信機構(gòu)辦理登記；其次，憑證式權(quán)利設(shè)質(zhì)時，依權(quán)利憑證的性質(zhì)采交付主義或登記生效主義。權(quán)利憑證分為設(shè)權(quán)文書和證權(quán)文書，前者所代表的權(quán)利自憑證簽發(fā)之時產(chǎn)生，后者所代表的權(quán)利與憑證的簽發(fā)沒有關(guān)聯(lián)，憑證僅起證明權(quán)利存在的作用。這決定了交付設(shè)權(quán)式憑證，即可以起到類似交付占有動產(chǎn)的公示效力，故交付是此類憑證設(shè)質(zhì)時的公示方式，票據(jù)、提單、倉單設(shè)質(zhì)均屬此列；而交付證權(quán)式憑證僅起到證明作用，故登記生效是此類憑證設(shè)質(zhì)時的公示方法，最典型例證是專利權(quán)質(zhì)權(quán)，雖然專利局會給專利權(quán)人頒發(fā)專利證書，但專利權(quán)產(chǎn)生于專利局公告之日，故專利證書僅屬于證權(quán)權(quán)利憑證，《物權(quán)法》中規(guī)定了專利權(quán)質(zhì)權(quán)登記生效模式。

碳排放權(quán)是針對配額的權(quán)利，與存款單類似，是在一定額度上的權(quán)利。而《物權(quán)法》規(guī)定的存款單設(shè)質(zhì)以交付為公示方式，那碳排放權(quán)是否也應采交付公示模式？這首先要解答碳排放權(quán)究竟有無權(quán)利憑證。目前國內(nèi)還沒有在法律層面對該問題作出規(guī)定。參照國際市場上的現(xiàn)有經(jīng)驗，在不同市場上交易的EUAs，CERs，ERs（減排量）和VERs（自愿減排量）都有證書，據(jù)此推測，我國碳排放交易市場完全建成后，碳排放權(quán)應該均有證書，因為“占有之公示力僅能表現(xiàn)極簡單的法律關(guān)系，而登記之公示力則對于較為復雜的法律關(guān)系亦能表現(xiàn)”。在碳排放權(quán)上進行的交易、融資等活動都處于試探階段，所產(chǎn)生的法律關(guān)系一定不會簡單。再者，由于證書極易偽造，故對于一個本不成熟、尚待規(guī)范的行業(yè)而言，使用交付占有的方式進行公示會面臨極大的道德風險，公示難有實效。

綜上，碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)宜采取登記為其公示方式，且依照《物權(quán)法》的規(guī)定類推適用，設(shè)立碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)采取的應是登記生效主義物權(quán)變動模式。這意味著登記內(nèi)容是文件登記而非聲明登記；登記機關(guān)負有實質(zhì)審查義務，并對自己審查的內(nèi)容負有登記不實賠償責任；一經(jīng)登記的碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)，比其他交付占有權(quán)利憑證的權(quán)利質(zhì)權(quán)具有更強的公信力，融資中的第三人可以僅根據(jù)對已登記內(nèi)容的信賴，善意取得碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)。

（二）最高額質(zhì)權(quán)中行使碳排放權(quán)保全權(quán)的途徑

相較于票據(jù)、倉單、提單、知識產(chǎn)權(quán)、應收賬款等客體，碳排放權(quán)的顯著特點在于“該項權(quán)利產(chǎn)生于環(huán)境政策，也有可能由于環(huán)境政策的改變而減少或者撤銷”，可見，這項權(quán)利受政策影響的程度比上述幾類權(quán)利都要大，而政策變動的風險與時間的長短呈現(xiàn)出相關(guān)關(guān)系，即時間周期越長，政策變動風險越大。在碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)中，一般的碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)的出質(zhì)期限可由雙方當事人協(xié)議約定，只有在最高額質(zhì)權(quán)中，在債權(quán)確定之前，出質(zhì)期限不可能確定，雖然在最高額質(zhì)權(quán)中，債權(quán)何時確定在很大程度上由雙方當事人協(xié)商確定、變更，但這種情況下的確定、變更要受到諸如其他質(zhì)權(quán)人權(quán)利不受到影響等因素制約，故以碳排放權(quán)出質(zhì)的最高額質(zhì)權(quán)的出質(zhì)期限往往要比一般權(quán)利質(zhì)權(quán)的期限長，因而，受到政策變動影響的風險就更大。假設(shè)因為政策變動使得碳排放額度減少，此時根據(jù)《物權(quán)法》第216條的規(guī)定，就產(chǎn)生了碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)人如何行使對碳排放權(quán)保全權(quán)的問題。

根據(jù)《物權(quán)法》第174條的規(guī)定，擔保物權(quán)均具有物上代位性，即擔保物權(quán)的效力及于其替代物。如果政策制定機關(guān)就政策行為給予了補償金，那么，碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)的效力及于該補償金當無疑問，主債權(quán)到期的，質(zhì)權(quán)人在此補償金上優(yōu)先受償，未到期的，質(zhì)權(quán)人可以先行提存該補償金。但就我國的行政法制實際情況而言，制定政策的行為有可能定性為抽象行政行為，且依照我國《國家賠償法》的規(guī)定，這一類行為并不在國家賠償?shù)姆秶鷥?nèi)，故在上述假想情形下，碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)人獲得補償金的可能性并不大。因此，碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)人能夠采取的有效保全措施是要求出質(zhì)人另行提供擔保，或者拍賣、變賣已經(jīng)設(shè)定質(zhì)權(quán)的碳排放權(quán)。而最終能否及時采取上述保全措施又源于政策制定機關(guān)對上述政策的公布是否及時、完整和準確。

（三）碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)人實現(xiàn)權(quán)能的保障方式

《物權(quán)法》第219條第2、3款規(guī)定了三種動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)方式：折價、拍賣、變賣，理論上講，上述權(quán)利實現(xiàn)方式對碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)也應適用。但碳排放權(quán)交易不同于其他權(quán)利質(zhì)權(quán)客體的交易，首先，以國際上較成熟的碳排放權(quán)交易市場為例，其為表現(xiàn)為不同形式的碳排放權(quán)提供了不同的交易市場：即供交易初始分配減排量（例如AAUs）的IET（國際排放權(quán)貿(mào)易機制）市場、供交易減排量（ERS）的聯(lián)合機制市場、供交易清潔機制（CDM）下核證減排量（CERs）的CDM市場和供交易VERs（自愿減排量）的自愿交易市場，且各個市場具有自身的交易規(guī)則。其次，即便在同一市場上，也存在多種交易方式，例如，就CDM市場而言，既認可場內(nèi)交易方式，也存在場外交易。 就我國目前而言，主要的碳排放權(quán)市場為CDM場外交易方式。交易規(guī)律的復雜意味著實現(xiàn)碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)的難度增大。為了有效保障碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)，筆者認為，碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)實現(xiàn)時，應該結(jié)合《物權(quán)法》與《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）的規(guī)定，質(zhì)權(quán)人、出質(zhì)人均有權(quán)向人民法院提起實現(xiàn)碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)的特別程序。

《物權(quán)法》中僅規(guī)定了抵押權(quán)人有權(quán)向人民法院提起實現(xiàn)抵押權(quán)的特別程序的權(quán)利，并未規(guī)定質(zhì)權(quán)人有向人民法院提起實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的特別程序的權(quán)利，這是因為依照傳統(tǒng)的法理，“直接占有擔保物的質(zhì)權(quán)人和留置權(quán)人可以自行出賣，也可以委托拍賣”， 故并無必要規(guī)定質(zhì)權(quán)人提起特別程序的權(quán)利；而在抵押權(quán)的情形下，“抵押人如果不配合抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人實際上不可能對抵押財產(chǎn)實施拍賣或變賣，只能求助于司法程序”。由于碳排放權(quán)種類多，交易規(guī)則差異大的緣故，在實現(xiàn)權(quán)利時也需要出質(zhì)人的配合，例如，以CDM項目下的CERs出質(zhì)的，如果沒有出質(zhì)人的相應配合工作，CERs的具體數(shù)額都無法計算，更談不上碳排放質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)。基于此，筆者認為，此處應結(jié)合《民事訴訟法》第196條關(guān)于擔保物權(quán)人享有實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序的權(quán)利的規(guī)定，賦予碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)人提起特別程序的權(quán)利，以便更好地保障碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)人的權(quán)利。

總而言之，碳排放權(quán)是在限額上設(shè)定的一類新型的無形財產(chǎn)權(quán)，碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)是對權(quán)利質(zhì)權(quán)新的可能性的探索，目前我國尚無針對碳排放權(quán)的法律、行政法規(guī)，筆者就碳排放權(quán)質(zhì)權(quán)問題的研究也僅停留在如何定性和較為宏觀的法律適用層面，隨著對碳排放權(quán)規(guī)定的成文法化以及碳排放交易和金融實踐的不斷發(fā)展，這一問題尚有深入研究的必要和空間。

Pledge on Carbon Emission Right and Legislative Suggestions

XU Hai-yanLI Li

Abstract：

Carbon emission right is a brand new intangible property right based on the carbon emission quota allocated by the government. Its exchange value accounts for its security interest as collateral of pledge. Besides， the moderation of the Numerus Clausus principle has made the establishment of such collateral of pledge theoretically sound. Comparatively speaking， setting pledge on carbon emission right is more suitable than the mortgage right due to the features of carbon emission right and the structure of the pledge right. It is suggested that the model of registration effectiveness should be adopted by legislation in setting pledge on carbon emission right. Compared with other pledges on rights， pledge on carbon emission right is more vulnerable to the governmental policies， and the subrogation effect is rather limited. Therefore， the pledgee should also rely on alternative solutions to preserve the pledge on carbon emission right.

Key words：carbon emission rightintangible propertypledge on rightregistration effectiveness

*本文系教育部人文社會科學研究2013年一般項目“動產(chǎn)擔保公示及其優(yōu)先順位規(guī)則研究”（項目編號 13YJA820054）的階段性成果。

[作者簡介]徐海燕，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院教授。李莉，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院民商法學博士研究生。

①之所以形象，是因為碳的概念在人頭腦中的印象比溫室氣體要更具體、生動；之所以概括，是因為學界的研究結(jié)果顯示，《京都議定書》中強調(diào)了6種工業(yè)溫室氣體，而其中60%的量為二氧化碳，所以溫室氣體排放可以統(tǒng)稱為碳排放，后一種說法，參見丁丁、潘方方：《論碳排放權(quán)的法律屬性》，載《法學雜志》2012年第9期，第103—104頁。

②之所以這么說，是因為有學者把排污權(quán)作為碳排放權(quán)上位概念的基礎(chǔ)上，列出了水環(huán)境容量數(shù)值的計算公式，并類推適用于其他資源環(huán)境。參見鄧海峰：《環(huán)境容量的準物權(quán)化及其權(quán)利構(gòu)成》，載《中國法學》2005年第4期，第61頁。

③參見《京都議定書》第6條第1款。

④初昌雄：《我國碳金融發(fā)展現(xiàn)狀與發(fā)展策略》，載《經(jīng)濟學家》2010年第6期，第83頁。

⑤逄錦聚：《我國碳金融交易的幾個理論問題》，載《經(jīng)濟學家》2012年第11期，第34頁。

⑥華慶：《構(gòu)建與碳匯市場相匹配的碳金融體系》，載《金融時報》2013年6月5日第8版。

⑦鄧海峰：《排污權(quán)轉(zhuǎn)讓法律問題研究》，載《清華法學》2011年第2期，第107頁。

⑧國家發(fā)展與改革委員會在2012年10月批準了北京、上海等七省市的碳交易試點工作，且計劃于2015年基本形成碳交易市場雛形。參見張笑：《我國碳排放核算報告指南或?qū)⒔粘雠_》，載中國碳排放交易網(wǎng)：http：//www.tanpaifang.com/tanjiaoyi/2013/0708/22043.html，最后訪問時間：2013年7月10日。

⑨涂永前：《我國碳金融發(fā)展的法律困境與出路》，載《法制日報》2012年5月2日第12版。

⑩參見范枻：《碳排放權(quán)抵押貸款：一種發(fā)展低碳經(jīng)濟路徑的經(jīng)濟理論分析》，載中國知網(wǎng)中國優(yōu)秀碩士學位論文全文數(shù)據(jù)庫：內(nèi)蒙古大學2011年碩士學位論文。

參見曹華：《興業(yè)銀行布局我國碳排放交易試點金融服務》，載人民網(wǎng)：http：//finance.people.com.cn/bank/GB/14712602.html，最后訪問時間：2013年9月23日。

馬俊駒、張翔：《人格權(quán)的理論基礎(chǔ)及其立法體例》，載《法學研究》2004年第6期，第46頁。

參見前引①丁丁、潘方方文，第106—107頁。

周楠：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館1994年版，第303頁。

崔建遠：《準物權(quán)的理論問題》，載《中國法學》2003年第3期，第76頁。

梅夏英、許可：《論財產(chǎn)權(quán)法律經(jīng)濟分析的操作性框架》，載《學術(shù)界》2012年第2期，第54—56頁。

馬俊駒、梅夏英：《無形財產(chǎn)的理論和立法問題》，載《中國法學》2001年第2期，第107頁。

具體論證參見徐海燕、李莉：《物權(quán)擔保前沿理論與實務探討》，中國法制出版社2012年版，第13頁。

參見《物權(quán)法》第180條和第208條。

參見《物權(quán)法》第106條第3款。

Rashmi Dyal-chand，Human Worth as Collateral，Rutgers Law Journal.38（2006-2007）， pp.797—799.

前引⑤，第33—34頁。

前引。

參見張若谷、段增寅：《云南成功辦理首筆碳資產(chǎn)質(zhì)押融資業(yè)務》，載云南網(wǎng)：http：//yn.yunnan.cn/html/2012-01/07/content_1989349.htm，最后訪問時間：2013年9月23日。

參見李宇：《債權(quán)讓與的優(yōu)先順序與公示制度》，載《法學研究》2012年第6期，第98頁注釋②。

祝國平、劉吉舫：《基于現(xiàn)金流支持的農(nóng)戶信貸模式研究——以吉林省農(nóng)戶“直補資金擔保貸款”為例》，載《當代經(jīng)濟研究》2013年第4期，第72頁。

謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學出版社2011年版，第38頁。

參見胡開忠：《權(quán)利質(zhì)權(quán)制度的困惑與出路》，載《法商研究》2003年第1期，第43—44頁。

前引，第111頁。

前引，第111頁。

隋彭生：《法定孳息的本質(zhì)——用益的對價》，載《社會科學論壇》2008年第6期（下），第53頁。

參見戶曉坤：《物的功能化時代與使用價值的沒落——鮑德里亞對消費社會的批判》，載《東南學術(shù)》2009年第2期，第43—45頁。

劉保玉：《論擔保物權(quán)的競存》，載《中國法學》1999年第2期，第88—89頁。

史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社2000年版，第388頁。

《廣東省碳排放權(quán)交易和管理辦法》僅是送審稿，還未通過。

參見《中華人民共和國專利法》第39條和第40條的規(guī)定。

房紹坤：《論用益物權(quán)的法律屬性》，載《現(xiàn)代法學》2003年第6期，第12頁。

George M.Padis， Carbon Credits as Collatera， Journal of Technology law & Policy，（16）2011， p.351.

前引， p.361.

參見涂永前：《碳金融的法律再造》，載《中國社會科學》2012年第3期，第102頁。

參見郇志堅、陳銳：《碳排放權(quán)市場價格發(fā)現(xiàn)功能的實證分析》，載《上海金融》2011年第7期，第81頁。

張自合：《論擔保物權(quán)實現(xiàn)的程序》，載《法學家》2013年第1期，第149頁。

前引，第152—153頁。