企業(yè)管理中的末位淘汰制：法律問題與改進(jìn)途徑

李 璜

（湖南師范大學(xué) 商學(xué)院，湖南 長沙410081）

企業(yè)管理中的末位淘汰制：法律問題與改進(jìn)途徑

李 璜

（湖南師范大學(xué) 商學(xué)院，湖南 長沙410081）

末位淘汰制源于西方企業(yè)的管理方式，作為一種績效管理手段，它可謂毀譽(yù)參半。雖然它對于激勵員工的作用不容否認(rèn)，但其在實(shí)施過程中往往會違背現(xiàn)行的《勞動合同法》的法律規(guī)定。如何在現(xiàn)有《勞動和同法》的框架內(nèi)改革與完善制度自身，使末位淘汰制兼具合理性與合法性，成為大量專業(yè)人士一直探討的問題。通過采用案例實(shí)證法進(jìn)行了研究，探尋了末位淘汰制度與現(xiàn)行法律相銜接的途徑，并通過重新進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，使得末位淘汰制重新獲得生存的空間，發(fā)揮其在提高組織績效上的積極作用。

末位淘汰；勞動合同法；績效

F272.92

A

1673-9272(2014)06-0105-04

2014-11-18

李 璜（1990-），男，湖南長沙人，碩士研究生，研究方向：產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)。

末位淘汰制是一個較新的經(jīng)濟(jì)詞匯，是指工作單位根據(jù)本單位總體目標(biāo)和具體目標(biāo)，結(jié)合各個崗位實(shí)際情況，制定一定的考核指標(biāo)體系，同時根據(jù)考核的結(jié)果，對得分靠后的員工進(jìn)行淘汰的一種績效管理制度。末位淘汰制度最早起源于歐美某些學(xué)?？荚嚂r的一種評分體系，90年代初期，通用電氣總裁杰克·韋爾奇通過參考這一體系并根據(jù)多年的管理實(shí)踐提出了末位淘汰制的雛形——活力曲線，并用此幫助通用度過了最困難的時刻。[1]末位淘汰制也被稱為“10%淘汰率法則”，既績效考核排名末尾10%的員工，是必須辭退的員工。上世紀(jì)九十年代初期，“末位淘汰制”被引進(jìn)我國，作為企業(yè)提高工作績效的一種績效管理制度被廣大企業(yè)采納實(shí)行。

“末位淘汰制”的本質(zhì)是一套用于激勵的措施，它將刺激理論作為其根本理論依據(jù)。[2]當(dāng)這一理論運(yùn)用于管理實(shí)際中時，就是要改造和完善管理環(huán)境，運(yùn)用獎勵、懲罰等手段，使得被管理者的積極行為持續(xù)下去并得到進(jìn)一步的發(fā)揚(yáng)，而讓他們的消極行為轉(zhuǎn)變成積極行為。例如，當(dāng)人的積極行為發(fā)生后，立即使用物質(zhì)或精神的鼓勵肯定這一行為，對其行為進(jìn)行正面的積極強(qiáng)化；當(dāng)人的消極行為發(fā)生后，對個體采取其所不希望的懲罰，如減薪、批評、降職、開除等，對其行為進(jìn)行負(fù)面的消極強(qiáng)化，從而達(dá)到使消極行為得到抑制或者改造的目的。末位淘汰制度所利用的，正是這種消極強(qiáng)化的原理。[3]在對“末位淘汰制”定義的分析中，我們能夠看到，它正是以上述激勵理論為理論基礎(chǔ)的，是激勵理論的具像化操作，是激勵理論的一個變種，因此，也就可以認(rèn)為，這是產(chǎn)生“末位淘汰”的理論依據(jù)。

對企業(yè)而言，通過采用末位淘汰制，實(shí)現(xiàn)人員分流是解決這個問題最直接和有效的辦法。這樣可以激勵員工高效辦公，也有利于管理隊(duì)伍的建設(shè)，還可以成為企業(yè)向前發(fā)展的推手。但這其中存在的法律問題不容忽視。

一、企業(yè)在實(shí)施末位淘汰制過程中存在的法律問題

（一）企業(yè)實(shí)施末位淘汰制時存在的法律問題

末位淘汰制這一績效管理方式于20世紀(jì)90年代引入中國，它在最大限度地挖掘員工潛力，達(dá)到個人績效的最大化方面有著積極的意義，廣為一些企事業(yè)單位采用，但在是否合法的問題上被人詬病。本文以一個案例為對象來分析末位淘汰制在我國所面臨的法律難題。

1. 末位淘汰案例

1981年3月，46歲的季士剛通過招聘進(jìn)入南陽市臥龍區(qū)農(nóng)業(yè)銀行（以下簡稱農(nóng)行或銀行）工作。2003年7月河南省農(nóng)行下發(fā)了《關(guān)于認(rèn)真做好2003年度撤并機(jī)構(gòu)分流富余的人員工作的通知》（以下簡稱《通知》），要求各二級分行及直屬單位做好2003年度撤并機(jī)構(gòu)、分流富余人員的工作。2004年9月，銀行與季士剛簽訂了無固定期限勞動合同。依據(jù)《通知》精神，南陽市農(nóng)行制定了南陽市農(nóng)行員工業(yè)績末位淘汰有關(guān)規(guī)定。臥龍區(qū)農(nóng)行2005年10月31日召開職工代表大會，審議并通過了《臥龍區(qū)支行2005年第三季度員工業(yè)績末位淘汰和違規(guī)違紀(jì)淘汰工作的實(shí)施細(xì)則》。2005年11月，銀行在未與季士剛協(xié)商的情況下即以末位淘汰為由強(qiáng)行將他推入所謂的內(nèi)部勞動力市場。同時，50歲的王勤政和44歲的符宛霞分別是1981年和1985年被招入臥龍區(qū)農(nóng)行工作的，也分別從事了出納、會計(jì)、信貸等工作，同樣是和銀行簽訂了無固定期限勞動合同，同樣在2005年11月被末位淘汰。

被末位淘汰后，季士剛等三人就此事向南陽市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。勞動仲裁委受理后，公開開庭進(jìn)行了審理，并于2008年8月作出仲裁裁決書，裁決臥龍區(qū)農(nóng)行在裁決生效15日內(nèi)給三人安排或調(diào)整工作崗位，補(bǔ)繳三人的養(yǎng)老保險金及滯納金，補(bǔ)發(fā)三人每人2005年12月至復(fù)崗期間工資待遇每月2383元。

銀行對仲裁結(jié)果不服，向法院起訴了三名職工。法院判決：駁回原告臥龍區(qū)農(nóng)行訴訟請求；判決生效一個月內(nèi)，由原告給三名被告安排工作崗位，補(bǔ)發(fā)相應(yīng)的工資等。

2.末位淘汰案例分析

經(jīng)過對案情的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，臥龍區(qū)農(nóng)行對季士剛等三名員工采取“末位淘汰”措施，存在以下問題：

（1）不符合《勞動合同法》。在本案中，被告三名職工都與臥龍區(qū)農(nóng)行簽訂有無固定期限勞動合同，建立了長期的勞動合同關(guān)系。原告在對員工實(shí)施管理行為時，已享受了勞動合同的權(quán)利，被告作為勞動者在履行勞動合同義務(wù)的同時也享有憲法賦予勞動的權(quán)利。我國的法律規(guī)定，勞動是勞動者的基本權(quán)利和義務(wù)，任何單位和個人，非經(jīng)法定程序不得剝奪。即使勞動者在本崗位業(yè)績處于末位，用工單位也應(yīng)通過各種措施來提高勞動者的勞動技能。《勞動合同法》規(guī)定的用工單位與勞動者之間的合同關(guān)系只有兩種狀態(tài)，即勞動合同存在或勞動合同解除。而原、被告之間并未解除勞動合同，其勞動關(guān)系仍然存在，三被告作為已就業(yè)人員在勞動關(guān)系存續(xù)期間應(yīng)享有同等的工資及養(yǎng)老保險待遇。季士剛等人作為已就業(yè)人員，雙方簽訂有無固定期限勞動合同，且家庭無其他就業(yè)人員，因此，原告臥龍區(qū)農(nóng)行的行為不符合《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定。[4]

（2）處置行為失當(dāng)。本案中，原告臥龍區(qū)農(nóng)行依據(jù)上級文件精神，經(jīng)該行職工代表大會審議并通過了員工業(yè)績末位淘汰的實(shí)施細(xì)則，作為企業(yè)內(nèi)部管理的一項(xiàng)規(guī)章制度，其制定程序符合法律規(guī)定，但就其調(diào)整的對象和內(nèi)容而言，“末位淘汰”缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)性，因?yàn)槿魏问虑槎加惺加心?，始末是一個相對概念，存在于社會生活的方方面面。[5]從企業(yè)管理角度看，業(yè)績考核作為企業(yè)內(nèi)部人事管理的一項(xiàng)激勵措施無疑是積極的。它通過對內(nèi)部員工工作成績評定排名，顯現(xiàn)業(yè)績差距，以此激發(fā)后進(jìn)員工工作熱情，從而提高工作效率，達(dá)到勞企共贏的目的。而且，雖然被告季士剛等人現(xiàn)不在崗，但其原因是原告的管理行為所致，正是由于這種管理行為的不合理性造成了原告履行勞動合同不全面的事實(shí)，致使被告無法提供正常勞動。因此，對于處于“末位”的即遭“淘汰”，該做法顯然失當(dāng)。

（二） 末位淘汰制的法律效力分析

近幾年來，企業(yè)把“末位淘汰”寫入規(guī)章制度，然而將這種考核方式用到勞動關(guān)系的處理上，此種行為的合法性是值得質(zhì)疑的。

（1）末位淘汰制違背了《勞動合同法》的立法目的

《勞動合同法》立法的目的，是為了完善勞動合同制度，明確勞資雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)處于弱勢的勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。[6]在資強(qiáng)勞弱的現(xiàn)狀下，末位淘汰制成為了企業(yè)老板的殺手锏，顯然是與立法目的相違背。如果用人單位簡單的將末位淘汰制作為解除與勞動者勞動合同、克扣其工資待遇的手段，其行為是違法的。[7]

（2）法定的解除勞動合同的理由不包括末位淘汰制

我國《勞動合同法》的第39條對單位可以解除勞動合同的事由作了明確的規(guī)定：一是在試用期間證明不符合錄用條件的；二是嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度的；三是嚴(yán)重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；四是被依法追究刑事責(zé)任的。顯而易見，末位淘汰不在此列，不屬于法定的解除勞動合同理由或客觀情況。[8]

（3）末位淘汰制在程序上的不合法

所謂“末位”的事實(shí)并不能作為證據(jù)證實(shí)勞動合同無法履行，現(xiàn)在的“末位”并不意味著會一直是“末位”，“末位”往往只是“量”的體現(xiàn)，并不等同于“質(zhì)”的落后，在此崗位上“末位”不等于在其他崗位也會“末位”。所謂的末位淘汰，其實(shí)就是一種無因淘汰，即不要求存在《勞動合同法》中規(guī)定的解除勞動合同的情形，只需要在勞動競爭中居于末位即被視為構(gòu)成解除勞動關(guān)系的滿足條件。因此，《勞動合同法》特別規(guī)定了：“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，可以提前30 日書面通知勞動者本人，解除勞動合同?！盵9]

（4）末位淘汰制在要件上的不合法

用人單位自身可以根據(jù)管理的需要制訂規(guī)章制度，但是想要該規(guī)章制度具備法律效力，除了要符合一定的程序要件，比如經(jīng)民主程序制定并公示等，更加主要的是要符合實(shí)質(zhì)要件，即內(nèi)容合法。末位淘汰制度屬于公司的內(nèi)部規(guī)定，但其與法相悖，并不具有法律效力，單位依此作為解除勞動合同的決定也是違反法律規(guī)定的。

二、改進(jìn)我國末位淘汰制的途徑

“末位淘汰制”在企業(yè)能夠得以發(fā)揮作用的前提條件是——合法。否則，不但無法發(fā)揮其積極效應(yīng)，甚至還有很有可能給用人單位帶來法律風(fēng)險。要想在現(xiàn)行《勞動合同法》的制度框架內(nèi)，正確、合法地應(yīng)用“末位淘汰制”，使其能夠得到《勞動合同法》承認(rèn)并發(fā)揮其積極效應(yīng)，用人單位必須認(rèn)識到以下幾點(diǎn)。

（一）正確的理解“淘汰”的內(nèi)涵，合理界定“淘汰”的方式

所謂“淘汰”，并非一定指解除勞動合同，而可以是將勞動者從特定崗位上撤換下來，其可以包括降級、降職、調(diào)整工作崗位、待崗培訓(xùn)、免職、解除勞動合同等多種形式。[10]用人單位應(yīng)該清楚，在現(xiàn)行《勞動合同法》制度的框架內(nèi)，用人單位解除勞動合同的條件和程序受到來自《勞動合同法》的嚴(yán)格限制，除非其具備法律規(guī)定的情形，且遵循法律規(guī)定的程序，否則用人單位單方面解除勞動合同均屬違法。從法律意義上說，《勞動合同法》從根本上沒有賦予用人單位與勞動者協(xié)商確定勞動合同解除條件的自由。[11]但是，如果將“淘汰”界定為降級、降職、調(diào)整工作崗位、待崗培訓(xùn)、免職等其他形式，則不在《勞動合同法》禁止的范圍之內(nèi)，可以視其為勞資雙方事前約定的單方變更勞動合同的權(quán)利，即雙方認(rèn)可一旦勞動者在業(yè)績方面居于末位，用人單位就有權(quán)利單方面變更勞動合同的內(nèi)容，但只能在不解除勞動合同的大前提下對勞動者處以降級、降職、調(diào)整工作崗位、待崗培訓(xùn)、免職等形式的處理。

（二）正確理解“末位”的內(nèi)涵，設(shè)定合理的指標(biāo)體系

用人單位如果要采用“末位淘汰制”，首先就必須要明確上述“末位”的內(nèi)涵，對其進(jìn)行區(qū)別對待。盲目推行“末位淘汰制”則會悖逆基本的科學(xué)準(zhǔn)則?！澳┪惶蕴睂⑴c排序的員工規(guī)模和素質(zhì)分布是有前提的，即員工素質(zhì)和表現(xiàn)符合統(tǒng)計(jì)上的“正態(tài)分布”，而事實(shí)上要達(dá)到這種狀態(tài)十分困難。[12]在同一個單位用同樣的標(biāo)準(zhǔn)去評價員工，則可能出現(xiàn)某甲單位的末位是某乙單位的首位的情況，即“末位不末”、“首位不首”。因此用人單位要準(zhǔn)確界定動者是確實(shí)“不能勝任工作”，還是在勝任工作的前提下業(yè)績居于“末位”。為此，用人單位必須要設(shè)定適合本單位實(shí)情的科學(xué)、合理的指標(biāo)體系，用以判斷勞動者是否“勝任工作”?？己梭w系的制定需要用人單位擁有明確的目標(biāo)管理制度和清晰的職位職責(zé)界定。[13]

（三）遵循法律程序，確?！澳┪惶蕴啤背蔀閮?nèi)部規(guī)章制度

制定企業(yè)內(nèi)部的勞動規(guī)章制度，既是用人單位的權(quán)利，同時也是用人單位的義務(wù)?！澳┪惶蕴啤弊鳛橛萌藛挝粌?nèi)部制定的“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度”，在制定全過程中，必須“經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定”，并且予以“公示”或“告知勞動者”，才能得到《勞動合同法》的認(rèn)可。[14]因此，用人單位在實(shí)行“末位淘汰制”前，應(yīng)結(jié)合績效目標(biāo)制訂績效考核評估、績效改進(jìn)等內(nèi)容，詳細(xì)制定包括實(shí)行末位淘汰的崗位、程序、淘汰形式等各個方面的標(biāo)準(zhǔn)方案，并充分征求員工的意見，經(jīng)過職工代表大會討論通過，向員工公示后方能生效。[15]

（四）改變“淘汰”思維，尋求替代方式。

企業(yè)管理中的淘汰機(jī)制有多種，除了末位淘汰制，還有更科學(xué)的機(jī)制，標(biāo)準(zhǔn)線淘汰制，比如標(biāo)準(zhǔn)線淘汰制。標(biāo)準(zhǔn)線淘汰制是指參加競爭的成員按照事先約定的淘汰標(biāo)準(zhǔn)，對處于標(biāo)準(zhǔn)線以下的成員進(jìn)行淘汰的辦法。這一方法不受事先規(guī)定的淘汰比例的限制，評估的結(jié)果可以實(shí)事求是地反映員工的業(yè)績水平（見下表）。

表1 末位淘汰制與標(biāo)準(zhǔn)線淘汰制的對比

此外，還可以采用替代淘汰制，即公布最好的以替代末位淘汰制。中國著名的管理咨詢公司總經(jīng)理王璞先生公布了北大縱橫的競爭機(jī)制——“只公布最好的”。在新經(jīng)濟(jì)時代，最激烈的競爭是人才的競爭，因此大家才都強(qiáng)調(diào)以人為本，社會分工越來越細(xì)，因此團(tuán)隊(duì)精神也變得越來越重要，在增強(qiáng)了員工的歸屬感和忠誠度方面，“只公布最好的”在這一點(diǎn)上做的比末位淘汰制要好的多。

三、結(jié)語

末位淘汰就像一把“ 雙刃劍” , 作為用人單位人力資源管理的一種手段, 它的使用有一定的積極作用, 用人單位可以將其作為激勵員工的一種有效手段,但是同時也應(yīng)當(dāng)要注意合理的規(guī)避法律風(fēng)險，如此，才能將末位淘汰的負(fù)面影響降到最低，達(dá)到最佳的預(yù)期效果。在《勞動合同法》頒布施行的前提下，想要構(gòu)建和諧有序的勞動關(guān)系，管理者必須在合法的前提之下，掌握末位淘汰制的運(yùn)用規(guī)則，根據(jù)實(shí)際工作的適用范圍、產(chǎn)生效果和達(dá)到目的來運(yùn)用相應(yīng)的游戲規(guī)則，并改革制度本身，做到正確的理解“淘汰”的內(nèi)涵，合理的界定“淘汰”的方式，同時對“末位”的內(nèi)涵進(jìn)行正確的理解，設(shè)定合理的指標(biāo)體系，遵循法律程序，確保“末位淘汰制”成為內(nèi)部規(guī)章制度，如此才能切實(shí)使末位淘汰制發(fā)揮其應(yīng)有的積極作用，更好地為管理服務(wù)，否則末位淘汰勢必會為司法和管理實(shí)踐所淘汰。

[1] 邢新民,楊 喆.勞動合同法實(shí)施指導(dǎo)[M].北京:中國勞動社會保障出版社，2008.

[2] 溫力群.論企業(yè)勞動合同管理[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè),2008,(1):250-251.

[3] 陳 琪.企業(yè)勞動合同管理模式的新探索[J].中國人力資源開發(fā),2008,(09):91-94.

[4] 劉 穎.淺談企業(yè)勞動合同管理[J].人力資源, 2008,(06):82-83.

[5] 孫 凌.企業(yè)績效考核存在的問題和對策[J].發(fā)展, 2011,(7):84-85.

[6] 祖明鑫.企業(yè)績效考核存在的問題及解決措施[J].科學(xué)之友,2011, (13):127-128.

[7] 賈讓成,唐紹祥,丁元耀.未來收益不確定情形下委托代理基數(shù)確定的激勵機(jī)制設(shè)計(jì)[J]. 財經(jīng)論叢,2001,(06):9-12.

[8] 雷 勇,蒲勇健.委托—代理下人力資源有效激勵模式與退出機(jī)制設(shè)計(jì)[J].管理工程學(xué)報, 2006,(01):46-49.

[9] 陳秀秀.試論我國商業(yè)秘密保護(hù)的現(xiàn)狀與完善[J]商場現(xiàn)代化，2006,(30):260-261.

[10] 李獻(xiàn)剛.制造業(yè)企業(yè)套期保值方案實(shí)施的績效評價研究[J].中南林業(yè)科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2013,7(12):47-49.

[11] 莊建平.關(guān)于末位淘汰的若干法律思考[J].法制與社會，2009,(9): 48-49．

[12] 林燕光.淺談企業(yè)績效考核管理[J].現(xiàn)代企業(yè)教育,2011,(9):86-87.

[13] 曹衛(wèi)峰,徐步朝.企業(yè)績效考核與有效溝通之間的關(guān)系研究[J].科技廣場, 2011,(05):212-214.

[14] 李志強(qiáng).新形勢下我國企業(yè)績效考核分析[J].企業(yè)研究, 2011,(12): 39-40.

[15] 張 焰.末位淘汰制的勞動法評析[J].中國證券期貨，2011,(7):249.

[本文編校：羅 列]

The Elimination System in Business Management: Legal Issues and Improving Ways

LI Huang
(The People’s Government of Chunhua Town, Changsha County, Hunan Province, Changsha 410139, Hunan, China)

Elimination system is a model of western business management. As a model of performance management, it is in debating. Although it is functional in stimulating staff, which will constantly violate 《Labor’s Law of contract》. There are lots of debates about elimination system’s legislation and its evolution and reform. On the basis of previous studies, this study conducted by the empirical case, the bottom out of the system to explore how the convergence of existing laws, and re-design of the system, making the elimination system to regain living space to play in improving their organizational performance active role on.

elimination system; Labor Contract Law; performance