跨國并購國家安全審查制度研究綜述

摘 要：跨國并購是企業(yè)獲取國外資源、市場以及謀求擴(kuò)張的重要外國直接投資工具。同時，剛結(jié)束的十八屆三中全會公報重點(diǎn)指出“國家安全”的戰(zhàn)略性意義，不禁使人重新將跨國并購和國家安全兩者聯(lián)系起來。長期以來，跨國并購國家安全審查制度的研究在法學(xué)界炙手可熱，本文從不同國家出發(fā)，系統(tǒng)性的回顧了國內(nèi)學(xué)術(shù)界關(guān)于跨國并購國家安全審查制度的研究成果。

關(guān)鍵詞：跨國并購；國家安全；審查制度

一、背景介紹

我國的跨國并購國家安全審查制度起源于2006年8月8日由六部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，目的是防止通過引進(jìn)外國投資者導(dǎo)致國有財產(chǎn)的流失，例如國有品牌的消失。跨國并購過程中涉及的國家安全審查準(zhǔn)確而言為“國家經(jīng)濟(jì)安全”，采用“國家安全審查”這一定義最具代表性的國家為美國，因?yàn)椤皣野踩珜彶椤边@一措辭具備具有包涵國家經(jīng)濟(jì)安全審查、國防安全審查的寬泛作用，所以“國家安全審查”這一說法得到廣泛而合理的運(yùn)用。資源的稀缺性必然驅(qū)動主體之間采用各種方式進(jìn)行資源的爭奪，跨國并購就是典型代表之一，國家作為最具影響力的利益主體，必須保證國際貿(mào)易國家利益的安全性，不能利用國家利益的損失換取雙邊投資的自由化。目前國內(nèi)研究主要集中于分析不同國家的跨國并購國家安全審查制度，例如美國、日本、加拿大、英國、法國、德國等，通過總結(jié)他國的共同特征，旨在為中國修正跨國并購國家安全審查制度提供解惑方法。

二、不同國家跨國并購國家安全審查制度

1、美國的跨國并購國家安全審查制度

美國的跨國并購國家安全審查制度的形成歷經(jīng)較長的演進(jìn)時期，起始于第二次世界大戰(zhàn)之后，二十世紀(jì)七十年代由于美國開放外國并購國內(nèi)企業(yè)產(chǎn)生的跨國并購國際利益紛爭。面對不友好資本進(jìn)入帶來的困擾，美國國會和總統(tǒng)出現(xiàn)了背離，國會認(rèn)為跨國并購浪潮已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p失國家利益，而總統(tǒng)卻認(rèn)為國家利益根本未受到跨國并購的嚴(yán)重侵害，這一跨國并購管制的爭論最終由美國總統(tǒng)的取勝而得以終結(jié)，然而跨國并購帶來的問題并沒有因此畫上句號。緊接著八十年代日本通過跨國并購手段深入滲透美國金融業(yè)和高端科技產(chǎn)業(yè)，日本的威脅使得美國將目光從冷戰(zhàn)之后的國防安全投向國家經(jīng)濟(jì)安全的問題，此時民眾和媒體關(guān)于國家安全的呼聲也高潮迭起。國會作為對民意最敏感的機(jī)構(gòu)，開始不斷提出針對跨國并購?fù){國家安全的議案，經(jīng)過國會和總統(tǒng)的多方溝通協(xié)調(diào)之后，作為美國跨國并購國家安全審查制度根本的《Exon-Florio修正案》終獲通過。美國的跨國并購國家安全審查制度的出現(xiàn)有兩大鮮明的特征，一是制度產(chǎn)生于“跨國控制”威脅；二是國家安全審查制度是一個極度靈活有效的措辭，兩大特征表明了制度的長久使用。

美國有權(quán)行使跨國并購國家安全審查的權(quán)力機(jī)關(guān)為國會、總統(tǒng)和外國投資委員會，行使該職權(quán)的前提包括三個條件，一是制度生效后發(fā)生的跨國并購行為；二是跨國并購屬于被外國人并購或者有外國人參與的情形；三是跨國并購將導(dǎo)致外國控制在美國從事商業(yè)活動的人，此外還存在七項(xiàng)應(yīng)當(dāng)審查跨國并購的個別的情形。當(dāng)然，最為完善的法律制度也闡述了可以申請國家安全審查豁免的跨國并購。

2、日本的跨國并購國家安全審查制度

日本的外國直接投資國家安全審查制度來源于《外匯與外貿(mào)法》，明確定義了外國直接投資的范圍，以及擁有審查職權(quán)的單位是財政部或者其它主管部省。與他國的外國投資國家安全審查制度相比，日本具有三個新穎之處：一、若某國對日本投資者投資進(jìn)行國家安全審查，日本擁有審查改過直接投資的對等權(quán)利；二、如果經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)某日本居民的投資是為外國直接投資者服務(wù)的，那么該項(xiàng)投資也將接受日本的安全審查；三、具有安全審查資格的單位向非居民提供投資事前咨詢服務(wù)，咨詢某項(xiàng)投資是否將接受安全審查，如果咨詢答復(fù)為肯定的，投資者可以選擇放棄，前兩個新穎點(diǎn)又合并稱為“對等施用”。雖然日本的跨國并購國家安全審查制度出現(xiàn)最早，但使用的次數(shù)卻不明顯。

3、英國的跨國并購國家安全審查制度

截止目前為止，相較于其他國家，英國并沒有針對外國直接投資進(jìn)行備案與跨國并購國家安全審查的專門性制度文件，而是分散在若干其他法律和慣例中，例如《1975年工業(yè)法》、黃金股制度以及由《1973年公平貿(mào)易法》、《1976年限制性貿(mào)易行為法》、《1976年轉(zhuǎn)售價格法》、《1980年競爭法》四部分組成的英國競爭法三大類制度。英國的外國直接投資審查并沒有使用“國家安全”這一概念，但對試圖危害英國國家或者公共利益的行為作出了明確的禁止性指令。

4、加拿大的跨國并購國家安全審查制度

加拿大關(guān)于跨國并購安全審查的法律之本為《加拿大投資法》，并隨著時間推移演進(jìn)產(chǎn)生了《加拿大投資法實(shí)施細(xì)則》和C-59議案作為補(bǔ)充和修正，值得注意的是C-59并沒有成為真正意義上的法律，因此加拿大的跨國并購國家安全審查并不同于他國的“國家安全”概念。加拿大的跨國并購國家安全審查制度的衍生可以追溯到1867年獨(dú)立之前，在這獨(dú)立前后一百多年期間，以美國為代表的大量外國投資使加拿大成為二十世紀(jì)八十年代外國資本滲透最深入、規(guī)模最大的國家，等加拿大發(fā)現(xiàn)外國資本開始逐步控制其經(jīng)濟(jì)部門、經(jīng)濟(jì)獨(dú)立性被損害、國際收支狀況的惡化這些嚴(yán)重后果之后，再加上民眾的政治壓力，關(guān)于跨國并購的《外國投資審查法》破繭而出，最終形成具有代替性的《加拿大投資法》。

《加拿大投資法》實(shí)施目的是通過審查非加拿大人在加拿大的大額投資確保國家利益，C-59議案明確提出了跨國投資的“國家安全審查”理念，法律授予加拿大總督、部長和投資主管負(fù)責(zé)審查工作的執(zhí)行。應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國家安全審查的并購具備兩個屬性，分別是非加拿大人進(jìn)行的投資；投資將導(dǎo)致加拿大企業(yè)或者在加拿大運(yùn)作企業(yè)的控制權(quán)轉(zhuǎn)出。此外，審查制度包括三類可以申請審查豁免的情形。相對而言，加拿大的外國投資國家安全審查制度較美國更簡單。

5、法國的跨國并購國家安全審查制度

法國完善跨國并購國家安全審查制度的目標(biāo)是美國，力求趕上美國國家安全審查制度的步伐，但是由于國人行為方式的不同，也產(chǎn)生了具有法國特色的“區(qū)別對待”式跨國并購國家安全審查制度。法國在二十世紀(jì)九十年代早期施行某些外國直接投資的強(qiáng)制性制度，包括國家安全審查，并授權(quán)財政部可以征求其他國家部門聯(lián)合負(fù)責(zé)審查，就像涉及國家安全的案例征求國防部的意見。二十一世紀(jì)初，歐洲法院關(guān)于法國的外國直接投資審查違反歐盟法中確保資本自由流動的精神的判決，以及接下來在法國發(fā)生的影響國家利益的并購案，加快了法國修正老舊外國直接投資國家安全審查的進(jìn)程。

法國新法的創(chuàng)制確立了“區(qū)別式”進(jìn)行“戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)”外國直接投資審查制度，區(qū)別式的對象為歐盟外國投資者和非歐盟外國投資者。戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)包括兩大類，一類是區(qū)別歐盟投資者和非歐盟投資者的產(chǎn)業(yè)；另一類針對全體外國投資者的產(chǎn)業(yè)，第二類產(chǎn)業(yè)基本與法國國防安全相關(guān)聯(lián)，提供密碼產(chǎn)品、私人信息產(chǎn)品與國防部有合作的軍民技術(shù)、項(xiàng)目等行業(yè)。法國的外國投資實(shí)行三個審查標(biāo)準(zhǔn)，股權(quán)、資產(chǎn)、數(shù)值標(biāo)準(zhǔn)，均由財政部負(fù)責(zé)。

6、德國的跨國并購國家安全審查制度

作為第二次世界大戰(zhàn)戰(zhàn)敗國的德國，由于其國情決定了其對外國投資的態(tài)度，因此早期的國家安全審查制度非常開放和友好，直到《1956年美國與德國友好通商航海條約》的出現(xiàn)，理論上算作德國二十世紀(jì)關(guān)于國家安全審查的正式法律文件，雖然德國從未真正使用過，1961年《對外貿(mào)易與支付法》也面臨同樣的境遇。即使德國作為二十世紀(jì)對外國投資者最開放、最友好的主體，并不代表著德國就是外國投資者的天堂。眾所周知，德國人做事非常嚴(yán)謹(jǐn)，法律施行也很嚴(yán)格。例如此期間，在德國注冊的企業(yè)將面臨嚴(yán)苛的勞工法，不能輕易解雇雇員，也不能未經(jīng)政府批準(zhǔn)擅自改變企業(yè)設(shè)備等。

德國現(xiàn)行的國家安全審查制度《對外貿(mào)易與支付法》是對2004年新修訂后的《對外貿(mào)易與執(zhí)法實(shí)施條例》的兩次再修訂后的成果。授予政府可以對威脅德國經(jīng)濟(jì)、安全利益以及法律秩序等行為進(jìn)行限制，同時規(guī)定了對特定并購有條件的強(qiáng)制性審查制度。

三、中國跨國并購安全審查制度以及不足

我國仍處于建立跨國并購國家安全審查制度的嘗試階段，代表法律文件是《外國投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》以及《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，其中后者涉及“國家經(jīng)濟(jì)安全”的概念。中國安全審查之所以被認(rèn)為處于嘗試階段，因?yàn)榇嬖诿黠@的不足。

首先通過總結(jié)六個國家的跨國并購國家安全審查制度，均存在一個共同點(diǎn)：明確定義國家安全這一概念。我國法律文件沒有對“國家經(jīng)濟(jì)安全”進(jìn)行明確的定義，甚至一個范圍凸顯的描述。其次，具有審查行政權(quán)，卻沒有配置該項(xiàng)權(quán)利的制約機(jī)構(gòu)，沒有監(jiān)督、制衡的權(quán)利終將混亂和模糊。再次，法律文件之間相互沖突，或者過度重合。最后，法律實(shí)行的細(xì)則不明確。

雖然我國跨國并購國家安全審查制度尚不完善，歸根于市場經(jīng)濟(jì)仍處于中國式“摸著石頭過河”階段，不斷的總結(jié)、補(bǔ)充和修正才能成就更加優(yōu)秀的成果，剛剛結(jié)束的十八屆三中全會讓我們了解了新一代領(lǐng)導(dǎo)人對于“改革”的決心和信心，會議公報已出，等待著細(xì)則的早日公布，期望著法律體制的不斷修正和完善。

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作者簡介：劉茂娟（1988-），女，漢族，四川宜賓人，西南交通大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，碩士學(xué)歷，研究方向?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)與金融市場監(jiān)管。