自由心證理論下法官自由裁量權(quán)論析

摘 要：隨著我國(guó)司法體制改革不斷深入，法官自由裁量權(quán)逐漸成為人們爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。從法的運(yùn)行規(guī)律看，法官自由裁量權(quán)是與法共存的，也就是說(shuō)，法官在審判案件的過(guò)程中不可避免地要運(yùn)用自由裁量權(quán)，法官自由裁量權(quán)的存在和發(fā)展具有重要價(jià)值。將從法官自由裁量權(quán)的理論基礎(chǔ)出發(fā)，淺議法官自由裁量權(quán)存在的必要性，為我國(guó)法官自由裁量權(quán)的更有效行使提供理論上的支持和方法論上的建議。

關(guān)鍵詞：自由裁量；自由心證；價(jià)值；理論基礎(chǔ)；

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）30-0086-02

自由，古語(yǔ)意為自作主張，出于《孔雀東南飛》中“吾意久懷忿，汝豈得自由”一聯(lián)，最早收輯在《玉臺(tái)新詠·古詩(shī)》，也亦有順天道而為之之意。后隨著西方自由思想傳入中國(guó)，“自由”一詞開(kāi)始了其積極正向的含義之旅。哲學(xué)上的自由是人所享有的一種可以按照自己心里的選擇和指導(dǎo)，來(lái)思想或不思想，來(lái)運(yùn)動(dòng)或不運(yùn)動(dòng)的權(quán)力。在司法領(lǐng)域，自由是在法律的框架內(nèi)，自主地做自己想做的事情，強(qiáng)調(diào)在法定范圍內(nèi)的不受限性。

“法官自由裁量權(quán)”一詞來(lái)源于西方法律文化，是附隨14世紀(jì)末英國(guó)衡平法的產(chǎn)生而出現(xiàn)的。英國(guó)衡平法中將“法官自由裁量權(quán)”概念引入，旨在彌補(bǔ)英國(guó)普通法的不足，使法律形式更加靈活，審判更加注重實(shí)際。根據(jù)《布萊克法律大辭典》的權(quán)威解釋，法官自由裁量權(quán)是指法官或法庭上自由斟酌的行為，意味著法官或法庭對(duì)法律規(guī)定或原則的界限予以厘定[1]；而《牛津法律大辭典》將其定義為“酌情做出決定的權(quán)力，并且這種規(guī)定在當(dāng)時(shí)情況下應(yīng)該是正義、公正、正確、公平和合理的”。由此可見(jiàn)，“法官自由裁量權(quán)”就是法官在兩種以上均被允許的法律規(guī)則可能之中的自由選擇權(quán)，或者在法律規(guī)則存在缺陷以及沒(méi)有明確法律規(guī)則可供適用的情況下，法官依據(jù)經(jīng)驗(yàn)和良心，發(fā)揮主觀能動(dòng)性，對(duì)具體案件做出合法合理處分的裁量自由度。

一、法官自由裁量權(quán)的理論基礎(chǔ)

18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，隨著“自由心證”理論在西方法律思想界的繁榮，“法官自由裁量權(quán)”有了更加深刻的理論基礎(chǔ)。自由心證（intime conviction），法語(yǔ)詞源，是證據(jù)評(píng)價(jià)方面的原則，其主要內(nèi)涵是，法律不預(yù)先設(shè)定機(jī)械的規(guī)則來(lái)指示或約束法官，而由法官針對(duì)具體案情，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心來(lái)自由判斷證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)。

在國(guó)外，自由心證下的法官自由裁量權(quán)有兩層含義：一是自由判斷原則（freeevaluation of evidence），即證據(jù)的證明力大小與強(qiáng)弱均由法官自由判斷，法律不予事先規(guī)定；二是內(nèi)心確信原則（inner conviction），即法官依據(jù)的是對(duì)證據(jù)形成的主觀性確信，這種確信是建立在理性良知與經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上的[2]。

在我國(guó)，自由心證又被稱作是內(nèi)心確信制度，我國(guó)的中文歷史中就存在心證一詞，據(jù)辭源記載，心證是佛教語(yǔ)，言心與佛祖印證?！短迫?shī)》中皎然大師所作《送清香上人》有詩(shī)云：“花空覺(jué)性了，月靜知心證”。唐代詩(shī)人楊衡所作《宿陟岵寺云律師院》中亦有詩(shī)云“燃燈坐虛室，心證紅蓮喻”[3]。這兩處的“心證”都喻義修煉者從修煉中釋疑而悟，將裁判官依證據(jù)為事實(shí)認(rèn)定，比喻成佛家理解真理時(shí)內(nèi)心所抱持的態(tài)度，即“真誠(chéng)的心證”。晚清時(shí)期頒布的《大清刑事訴訟法》在中國(guó)五聽(tīng)基礎(chǔ)上，結(jié)合西方自由心證的做法做出了如下規(guī)定：“凡裁判一案，承審員應(yīng)先將下列各事項(xiàng)細(xì)加研究：兩造各證人之名譽(yù)怎么樣，所供是否可信，兩造所舉之證據(jù)，各造前后各供有無(wú)自相抵牾之處，權(quán)衡兩造供詞之重輕，權(quán)衡兩造情節(jié)之虛實(shí)，所得證據(jù)是滯足以定被告之罪。證據(jù)已足，是否為法律所決。如果經(jīng)研究，確查所得證據(jù)已足證明被告犯罪，則依法定刑，即使被告沒(méi)有認(rèn)罪口供，如果眾證明白，確鑿無(wú)疑，亦應(yīng)按律定擬”[3]。此后北洋政府時(shí)期的《刑事訴訟條例》、《民事訴訟條例》將證據(jù)的判斷委諸法官的良知與理性，正式確立了自由心證制度。國(guó)民黨政府時(shí)期的《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》以及民國(guó)時(shí)期編纂的《法律大辭典》亦有對(duì)自由心證條目的規(guī)定，這些規(guī)定被我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法和實(shí)踐沿用至今。新中國(guó)成立之后，大陸法學(xué)界對(duì)是否引入自由心證制度經(jīng)歷了從批判到為其正名、逐漸接納的漫長(zhǎng)爭(zhēng)議過(guò)程。自由心證理論在我國(guó)的最終確立為法官自由裁量權(quán)提供了充分的理論支持和發(fā)展空間。

二、法官自由裁量權(quán)與后工業(yè)時(shí)代社會(huì)變革

僅憑法官的“良心”、“理性”來(lái)判讀證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)，進(jìn)而定紛止?fàn)幈徽J(rèn)為是走主觀唯心主義之路徑，是與馬克思辯證唯物主義理論相違背的，因而法官的自由裁量權(quán)最初在我國(guó)遭到強(qiáng)烈批判。但隨著社會(huì)的發(fā)展，國(guó)際學(xué)術(shù)交流的日益頻繁，自由心證制度以及法官自由裁量權(quán)的必要性也日漸被人們所認(rèn)識(shí)。

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)很早就開(kāi)始關(guān)注自由裁量權(quán)必要性的問(wèn)題。荀子曾說(shuō)過(guò)：“法而不議，則法之所不至者必廢；職而不通，則職之所不及者必隊(duì)（墜）?！币馑际菦](méi)有自由裁量權(quán)，有些法無(wú)明文規(guī)定的惡行就得不到懲罰，有些情有可原的罪行就無(wú)法得到寬宥。我國(guó)宋代思想家朱熹曾說(shuō)過(guò)：“大抵立法必有弊，未有無(wú)弊之法，其要只在得人?！奔闯珜?dǎo)發(fā)揮裁判官的自由裁量作用以彌補(bǔ)規(guī)則本身的缺陷和不足。明代思想家丘睿亦提出：“法者存其大綱，而其出入變化固將付之于人。”即法律只需做出概要的規(guī)定，法官在具體的案件中可依據(jù)儒家倫理靈活地裁量以維護(hù)宗法等級(jí)秩序?？梢?jiàn)，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)即存在對(duì)法官自由裁量權(quán)的需求。

美國(guó)著名法學(xué)家龐德認(rèn)為，作為社會(huì)工程控制手段，法律的任務(wù)在于滿足人們的各種要求和愿望，即“為最大多數(shù)人做最多的事情”。就法官而言，其任務(wù)則是運(yùn)用手中的權(quán)力去實(shí)現(xiàn)這一目的。一般而言，對(duì)于有規(guī)律可循的穩(wěn)定社會(huì)，如前所述的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)，人們的利益需求、價(jià)值觀念等基本處于穩(wěn)定狀態(tài)，社會(huì)對(duì)法官自由裁量權(quán)的需求處于低頻狀態(tài)，法官只需正確適用成文法即可基本做出令人滿意的正確判決。到了20世紀(jì)70年代，美國(guó)新保守主義思想家丹尼爾·貝爾首先提出了“后工業(yè)時(shí)代”理論。與傳統(tǒng)社會(huì)、工業(yè)社會(huì)不同，后工業(yè)時(shí)代社會(huì)在經(jīng)濟(jì)、政治和文化領(lǐng)域都呈現(xiàn)出急劇轉(zhuǎn)型的特征。人們?cè)趦r(jià)值追求、道德信仰等準(zhǔn)則方面以及行為模式表現(xiàn)上均呈現(xiàn)出多元化甚至混亂的狀態(tài)，舊因素的瓦解、消失與新因素的產(chǎn)生、形成和發(fā)揮作用之間不能進(jìn)行及時(shí)、有效的對(duì)接，在法律上形成一定“空白區(qū)間”，法律的發(fā)展出現(xiàn)無(wú)所適從、滯后，甚至出現(xiàn)“法令滋張，盜賊多有”的狀況。

當(dāng)代中國(guó)也呈現(xiàn)出明顯的后工業(yè)時(shí)代社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，隨著司法領(lǐng)域的拓展，我國(guó)現(xiàn)代司法的范圍同樣不再局限于治安、國(guó)防和外交，而是滲透到生產(chǎn)、生活、社會(huì)福利、教育文化等各個(gè)領(lǐng)域，使得法律在制定中出現(xiàn)無(wú)經(jīng)驗(yàn)可供參考和借鑒的掣肘。法律的制定和執(zhí)行只能試探性地?cái)M定草案、試行條例，或進(jìn)行局部的法律修改，再加上現(xiàn)代司法對(duì)立法與執(zhí)法專業(yè)性、技術(shù)性的要求不斷提高，法官自由裁量權(quán)作為鼓勵(lì)法官充分發(fā)揮能動(dòng)創(chuàng)造作用和彌補(bǔ)制定法之不足的重要方式，就得以合理存在并不斷擴(kuò)大。

三、法官自由裁量權(quán)與法律發(fā)展邏輯及人類有限理性

社會(huì)是由具有復(fù)雜情感和多元價(jià)值觀的人構(gòu)成的，觀念、心理和習(xí)俗常常支配和影響著人們的情感認(rèn)知和道德評(píng)價(jià)，而法律傾向于非此即彼的邏輯思維。因此，當(dāng)邏輯的法律遭遇非邏輯的現(xiàn)實(shí)時(shí)，就需要法官行使自由裁量權(quán)來(lái)彌補(bǔ)法律因追求邏輯和理性而造成的情理缺失，維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)法律的正義。

其次，“人類理性本身的有限性決定了人類不可能創(chuàng)制完全符合邏輯標(biāo)準(zhǔn)或數(shù)學(xué)計(jì)算公理體系的法典。法律的邏輯化或數(shù)學(xué)化只可以想象和期望，實(shí)際上根本難以實(shí)現(xiàn)?！庇?guó)大法官丹寧勛爵指出：“一個(gè)法官絕不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應(yīng)該把皺折熨平?！倍逊傻陌欛迵崞綄?shí)際上就是一個(gè)法官為追求正義而行使自由裁量權(quán)的過(guò)程。

此外，從現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性和法律制定者認(rèn)知水平的局限性以及歷史發(fā)展的局限性和階段性來(lái)看，生活在一定歷史環(huán)境下的法律制定者認(rèn)知能力的限制使其無(wú)法預(yù)見(jiàn)現(xiàn)實(shí)和未來(lái)社會(huì)可能發(fā)生的所有情況，因而任何一部法律都不可能完備無(wú)遺地對(duì)現(xiàn)實(shí)以及未來(lái)情況做出面面俱到的規(guī)定。丹寧勛爵的名言——“必須記住，無(wú)論一項(xiàng)法律什么時(shí)候被提出來(lái)考慮，人們都沒(méi)有能力預(yù)見(jiàn)到實(shí)際生活中可能出現(xiàn)的多種多樣的情況。即使人們有這種預(yù)見(jiàn)能力，也不可能用沒(méi)有任何歧義的措辭把這些情況都包括進(jìn)去”[4]更進(jìn)一步論證了此觀點(diǎn)，因?yàn)榉梢?guī)則是由語(yǔ)言來(lái)表述的，語(yǔ)言本身又具有一定的模糊性。人類理性的有限性和語(yǔ)言表達(dá)本身的不確定性使法律規(guī)則的周全性和普適性變得令人期待而又遙不可及。因此，客觀上我們便需要法官自由裁量權(quán)的存在以期緩和或消弭法律規(guī)范的僵硬與現(xiàn)實(shí)生活的靈活性之間的矛盾，從而最大限度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

四、結(jié)語(yǔ)

英國(guó)法學(xué)家布萊克說(shuō)過(guò)：“之所以要賦予法官自由裁量權(quán)是因?yàn)?，法律的量隨時(shí)間變化而變化，跨越世紀(jì)、年代、年、月、日，甚至一天內(nèi)不同的時(shí)刻；法律的量的變化也存在于所有社會(huì)、地區(qū)、社區(qū)、鄰里、家庭和各種關(guān)系之中?！比祟惿鐣?huì)自從有了法律以來(lái)，法律事實(shí)上的模糊性與人們對(duì)法律明確性的渴求便一直作為一對(duì)辯證關(guān)系交織存在。因此，法官的自由裁量權(quán)一直是我們念茲在茲的課題。在客觀上我們需要法官發(fā)揮司法能動(dòng)性，同時(shí)，法官的自由裁量權(quán)又需要受到一定的規(guī)制以抑制權(quán)力的腐敗和濫用，這樣才能最大限度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

參考文獻(xiàn)：

[1]高鴻鈞.英國(guó)法的主要特征——一個(gè)比較觀察[J].比較法研究，1991，（3）.

[2]陳學(xué)全.論自由心證的客觀化——以刑事訴訟為視角[J].法學(xué)論壇，2007，（4）.

[3]宋曉龍.自由心證在我國(guó)的歷史與學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴[J].法制與社會(huì)，2008，（36）.

[4][英]丹寧勛爵.法律的訓(xùn)誡[M].北京：法律出版社，1999.

[5]張明楷.案件事實(shí)的認(rèn)定方法[J].法學(xué)雜志，2006，（2）.

[6]黃明耀.裁判方法與法官自由裁量權(quán)的規(guī)制[J].中國(guó)審判，2012，（7）.

[7]胡云騰.裁判文書(shū)說(shuō)理的多維思考[J].法制資訊，2011，（8）.

[8]史寶龍.孫山.法官自由裁量權(quán)的行使與限制[J].理論與現(xiàn)代化，2004，（2）.