我國(guó)軍事采辦法制建設(shè)的構(gòu)想

摘 要：隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐步成熟、軍事現(xiàn)代化逐步推進(jìn)，我國(guó)軍事采辦已經(jīng)邁入了一個(gè)新的層級(jí)。由于軍事采辦之于一個(gè)國(guó)家安全的重要性，以及軍工采辦市場(chǎng)自由和封閉相結(jié)合的特殊性，如何為軍事采辦構(gòu)建一個(gè)法制框架，一直以來(lái)都是學(xué)者研究的重點(diǎn)之一。軍事采辦，既是推進(jìn)我國(guó)軍事建設(shè)的重要一環(huán)，也是滋生軍事腐敗的重要一節(jié)。希望通過(guò)對(duì)我國(guó)軍事法制建設(shè)的構(gòu)想，為我國(guó)的軍事事業(yè)盡自己的綿薄之力。

關(guān)鍵詞：軍事采辦；政府采購(gòu)；法制建設(shè)

中圖分類號(hào)：F0 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）30-0084-02

一、軍事采辦的理論基礎(chǔ)

（一）軍事采辦的概念

軍事采辦，是指軍隊(duì)裝備部門和后勤部門等軍事采購(gòu)主體，依據(jù)軍事物資需求和后勤保障的需求，使用軍費(fèi)或其他相應(yīng)公共資金，購(gòu)買軍事物資，以及勞務(wù)的行為。該定義實(shí)際上已經(jīng)擴(kuò)大了軍事采辦的范圍。有些專家指出軍事采辦的對(duì)象應(yīng)該僅是指軍事物資，有些專家則認(rèn)為應(yīng)該包含工程、勞務(wù)等。筆者認(rèn)為就軍事采辦涉及國(guó)家安全的意義上而言，軍事采辦的含義應(yīng)該盡量做擴(kuò)大范圍解釋，這樣將會(huì)使本文的研究更具有意義。

（二）軍事采辦的性質(zhì)

1.軍事采辦的保密性

雖然有一些軍事物資的采辦需要公開(kāi)招投標(biāo)，但是這并不意味著軍事采辦的保密性不存在。很多情況下，物資的送貨地、軍事工程的施工圖、武器裝備運(yùn)輸及安裝等都必須作為保密的對(duì)象。軍事采辦標(biāo)的物的公開(kāi)，不意味著這其中很多細(xì)節(jié)也需要公開(kāi)。軍事采辦采取招投標(biāo)的形式，不是為了公開(kāi)而公開(kāi)，而是為了拒絕腐敗，因此如何把握這一點(diǎn)是軍事采辦法制建設(shè)過(guò)程中，要思考的問(wèn)題。

2.軍事采辦的強(qiáng)制性

為保障軍事戰(zhàn)備、作戰(zhàn)的需要，在一般市場(chǎng)規(guī)制無(wú)法完成采購(gòu)的情況下，軍隊(duì)可以實(shí)施國(guó)家軍事訂貨，強(qiáng)制有關(guān)企業(yè)按軍隊(duì)特定要求組織生產(chǎn)和供貨，這是一種國(guó)家特許的，任何人、任何企業(yè)所不可阻礙的特權(quán)。特權(quán)背景下的軍事采辦，如何平衡特權(quán)與普通權(quán)利之間的尺度，也是軍事采辦法制建設(shè)過(guò)程中應(yīng)該予以思考的。

3.采辦管理體系的獨(dú)立性

西方發(fā)達(dá)國(guó)家一般都會(huì)將軍事采辦的立法體系與管理體系獨(dú)立于政府采辦的一般采辦，由軍隊(duì)的相應(yīng)部門來(lái)制訂、實(shí)施軍事采辦的規(guī)章制度。我國(guó)由總裝備部和總后勤部分別負(fù)責(zé)武器采購(gòu)和后勤采購(gòu)，獨(dú)立于一般的政府采辦。

二、現(xiàn)階段我國(guó)軍事采辦的問(wèn)題分析

（一）軍事采辦法律體系不完善，操作無(wú)章可循

目前，政府采辦層面有《政府采購(gòu)法》、《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》等相關(guān)法律法規(guī)，但是軍事采辦不在政府采辦法律調(diào)整體系的范圍之內(nèi)，在制定軍事采辦法律制度的過(guò)程中，我們可以有效地借鑒。軍事方面，只有中央軍委制定的軍事法規(guī)和相關(guān)部門制定的軍事規(guī)章涉及軍事采辦的部分內(nèi)容，并沒(méi)有形成一個(gè)完整的體系，而且原則上只對(duì)軍事有效，但是現(xiàn)階段軍事采辦已經(jīng)不僅僅只局限與軍隊(duì)內(nèi)部，還涉及整個(gè)社會(huì)，因此現(xiàn)在的法律體系不能完整地規(guī)范軍事采辦。

（二）合同主體地位不平等，供應(yīng)方缺乏法律保障

關(guān)于軍事采辦的雙方當(dāng)事人之間是民事法律關(guān)系還是行政法律關(guān)系，從理論到實(shí)踐，至今爭(zhēng)論不休。由于軍事雙方主體之間法律關(guān)系的不能確定，導(dǎo)致許多爭(zhēng)議處理起來(lái)，供應(yīng)方的利益不能得到有效的保證。如從行政角度看，供應(yīng)商向采購(gòu)方主張權(quán)利，那就是民告官，由此導(dǎo)致的結(jié)果僅僅是采購(gòu)行為的撤銷，這對(duì)于供應(yīng)方的損失是不能完全賠償?shù)?。從民事角度而言，軍事采辦信息的不對(duì)稱及保密義務(wù)，導(dǎo)致供應(yīng)商的舉證處于十分不利情形。

（三）采購(gòu)管理、監(jiān)督機(jī)制不健全

現(xiàn)階段，我國(guó)軍事采辦管理體制沒(méi)有完全理順整個(gè)軍事采辦程序，而且相關(guān)程序仍不夠規(guī)范，管理的手段及方法與我國(guó)軍事現(xiàn)代化建設(shè)仍出現(xiàn)錯(cuò)位。

我國(guó)軍事采辦監(jiān)督機(jī)制雖然已經(jīng)初步形成機(jī)構(gòu)上相互制約的機(jī)制，但是采辦內(nèi)部監(jiān)督不力、軍外監(jiān)督缺位等情況也是不爭(zhēng)的事實(shí)。

三、我國(guó)軍事采辦法制建設(shè)的原則

（一）公開(kāi)、公平、公正原則

公開(kāi)、公平、公正原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平競(jìng)爭(zhēng)的需要，賦予了市場(chǎng)主體平等競(jìng)爭(zhēng)的需要。法律制度制定的目的是規(guī)范軍工市場(chǎng)，以公開(kāi)、透明的方式進(jìn)行采購(gòu)，避免權(quán)力對(duì)市場(chǎng)的影響和干預(yù)，防止軍事特權(quán)的濫用。

（二）軍事效益和經(jīng)濟(jì)效益相結(jié)合原則

軍事采辦有其本身商品買賣的特征，因此進(jìn)行軍事采辦是不能遏制其本身的經(jīng)濟(jì)屬性，如價(jià)格上的要求、質(zhì)量上的要求、技術(shù)上的要求等等。由于軍事采辦還涉及國(guó)防安全和國(guó)家秘密，因此還必須考慮到軍事效益，即使是為了公開(kāi)、公平、公正原則而采用招投標(biāo)等方式，軍事采辦主體也應(yīng)該明確對(duì)方的保密義務(wù)，而保密義務(wù)的違反，不僅僅是違約，更是一種違法行為。

（三）市場(chǎng)采辦和計(jì)劃供應(yīng)相結(jié)合原則

軍事采辦法律制度要順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則以外，還應(yīng)相應(yīng)地規(guī)定軍事物資的計(jì)劃供應(yīng)。就向前面提及的軍事物資供應(yīng)單純地依照市場(chǎng)采購(gòu)，是無(wú)法滿足整個(gè)國(guó)防體系建設(shè)的。應(yīng)該適時(shí)地設(shè)定軍事物資的計(jì)劃供應(yīng)，這種計(jì)劃性的供應(yīng)除了是自由交易的產(chǎn)物義務(wù)，也是軍事特權(quán)適用的一種表現(xiàn)形式。

（四）戰(zhàn)時(shí)或緊急狀態(tài)下的特別原則

由于戰(zhàn)時(shí)和緊急狀態(tài)下的社會(huì)環(huán)境大不相同，而軍事采辦又在戰(zhàn)時(shí)情況下扮演著不可或缺的角色，因此各項(xiàng)相關(guān)交易活動(dòng)就不能完全按照市場(chǎng)自由運(yùn)行，而應(yīng)該通過(guò)一系列的經(jīng)濟(jì)手段、行政手段、法律手段相結(jié)合，強(qiáng)制性地組織實(shí)施相關(guān)軍事采辦措施。在保障日常軍事物資供應(yīng)的情況下，應(yīng)該設(shè)計(jì)一個(gè)快速有效的和平向戰(zhàn)時(shí)轉(zhuǎn)換的機(jī)制。

四、我國(guó)軍事采辦法制建設(shè)的構(gòu)想

（一）進(jìn)一步加強(qiáng)軍事采辦相關(guān)立法，完善軍事采辦法律體系

我國(guó)的軍事采購(gòu)制度已經(jīng)取得巨大進(jìn)步，結(jié)合實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)爭(zhēng)取將《軍事采辦法》列入全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法計(jì)劃。建立以《軍事采辦法》為主體的軍事采辦體系。

一個(gè)完善的軍事采辦法律體系，應(yīng)該包括如下特點(diǎn)：一是要將政府采購(gòu)法律體系及軍事法律體系有效地進(jìn)行借鑒及整合，構(gòu)建一個(gè)獨(dú)立的軍事采辦法律體系。這個(gè)體系是基本法與實(shí)施細(xì)則相結(jié)合的規(guī)范體系。二是有明確的原則及目標(biāo)。本文第三部分已經(jīng)介紹了法制建設(shè)的原則，筆者認(rèn)為該原則同樣也適用于軍事采辦法律體系中。只有明確的原則和目的，明確大方向，才能更好地制定符合實(shí)際的可操作的條文。三是有一套軍事采辦招投標(biāo)的法律體系。這個(gè)體系既要看到公開(kāi)、公平、公正的采購(gòu)模式，又要兼顧武器裝備、武裝設(shè)施保密的性質(zhì)。四是有一套有效的集中軍事采購(gòu)的管理監(jiān)督法律體系。明確有關(guān)部門的職責(zé)，將一切物資集中特定的機(jī)構(gòu)，進(jìn)行統(tǒng)一采購(gòu)和分配。集中就意味著權(quán)利的集結(jié)，因此無(wú)論操作的結(jié)果如何，紙上的法律首先要做到賞罰分明。

（二）構(gòu)建有效的司法救濟(jì)體系

1.軍事采辦糾紛訴訟的性質(zhì)

根據(jù)我國(guó)《政府采購(gòu)法》的規(guī)定，政府采購(gòu)訴訟為行政訴訟。但是我國(guó)實(shí)行軍政、軍令合一的軍事管理體制，軍事和行政機(jī)關(guān)幾乎無(wú)交叉、隸屬關(guān)系，軍隊(duì)機(jī)關(guān)非行政機(jī)關(guān)，以軍事機(jī)關(guān)為被告的訴訟，顯然不能成為行政訴訟。但是如果將軍事采辦糾紛作為普通的民事糾紛，將有可能導(dǎo)致軍事采辦中的一些特殊屬性，如保密性、強(qiáng)制性等不能得到最大程度的體現(xiàn)。因此建議將軍事采辦訴訟作為一種新型的結(jié)合軍事訴訟、行政訴訟、普通訴訟等多種訴訟特色為一體的訴訟模式。從舉證的角度看，應(yīng)由軍隊(duì)采購(gòu)方面進(jìn)行舉證，即采用舉證責(zé)任倒置的方式，筆者認(rèn)為這對(duì)于供應(yīng)商而言是有利的。因?yàn)楹贤p方應(yīng)是平等的交易主體，但是軍隊(duì)采購(gòu)方的天然屬性已經(jīng)使得地位的平等性發(fā)生轉(zhuǎn)變，因此需要采用舉證責(zé)任倒置來(lái)彌補(bǔ)這種先天的失衡。從訴訟結(jié)果看，建議采用按照普通民事案件進(jìn)行審判，并給予民事救濟(jì)。行政訴訟的結(jié)果是撤銷具體行政行為，而不能做出相應(yīng)的違約責(zé)任承擔(dān)或經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，這樣的結(jié)果顯然不利于軍事采辦市場(chǎng)的穩(wěn)定。

2.軍事采辦訴訟管轄

鑒于軍事采辦糾紛涉及軍地雙方，軍事采辦訴訟由軍事法院還是基層法院來(lái)管轄，目前并沒(méi)有明確。根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，軍事法院主要受理現(xiàn)役軍人和軍內(nèi)在編職工的各種刑事犯罪案件，并根據(jù)最高人民法院授權(quán)審判軍內(nèi)民事糾紛案件，并不包括軍事采辦類案件。但是如果將軍事采辦類案件交由地方人民法院進(jìn)行管轄，則不可避免地帶來(lái)司法公開(kāi)與軍事保密、公民權(quán)益與國(guó)防利益相沖突等多方面的壓力，則給法院審判帶來(lái)挑戰(zhàn)。因此，筆者建議應(yīng)該在軍事法院專門設(shè)立一個(gè)軍事采辦法庭，該庭既要保證民事交易雙方的平等性，同時(shí)又要保護(hù)好國(guó)家秘密，該庭法官既要有法律的專業(yè)素質(zhì)，又要有相關(guān)的軍事理論基礎(chǔ)。

（三）完善軍事采辦監(jiān)督和管理機(jī)制

從硬件的監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置到軟件的人員配備，再到立法體系的制約，軍事采辦監(jiān)督管理機(jī)制才能實(shí)現(xiàn)自己的用武之地。首先，建議設(shè)立一個(gè)專門的軍事采購(gòu)部門集中采辦資金，根據(jù)需要進(jìn)行采辦。為避免權(quán)力過(guò)于集中造成權(quán)力的膨脹，該部門僅根據(jù)各單位最高部門審批的結(jié)果進(jìn)行采辦，不能自提自批。其次，明確各部門權(quán)責(zé)，避免權(quán)責(zé)發(fā)生沖突，導(dǎo)致權(quán)責(zé)不明，從而導(dǎo)致權(quán)利濫用、義務(wù)推脫的情形發(fā)生。最后，建議設(shè)立第三方機(jī)制。由于軍事采購(gòu)的特殊性，因此建議設(shè)立第三方機(jī)構(gòu)來(lái)協(xié)調(diào)采購(gòu)方和供應(yīng)方之間信息的核實(shí)、爭(zhēng)議的調(diào)解等。

五、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)軍事采辦法制建設(shè)才剛剛起步，應(yīng)借鑒政府采辦法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)，建立具有中國(guó)特色的軍事法制體系。一項(xiàng)成熟的制度不可能一蹴而就，它是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程。因此，在該項(xiàng)制度啟動(dòng)時(shí)，就應(yīng)該建立一個(gè)可操作、具有實(shí)際意義的法制框架，基礎(chǔ)打得牢，才有后面實(shí)施、操作的空間。本文是所有關(guān)于軍事采辦法制建設(shè)文章中的微不足道的一篇，但是希望經(jīng)過(guò)所有人付出，最終可以看到我國(guó)軍事采辦法制建設(shè)的發(fā)展。

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