公司對(duì)外擔(dān)保合同相對(duì)人審查義務(wù)的合理性質(zhì)疑

摘 要：如果公司法定代表人違反公司章程規(guī)定以公司名義與他人訂立擔(dān)保合同，該合同效力為何？公司對(duì)外擔(dān)保合同的相對(duì)人是否負(fù)有審查義務(wù)？ 若是擔(dān)保相對(duì)人有此項(xiàng)義務(wù)，那么應(yīng)當(dāng)審查什么，按照什么具體標(biāo)準(zhǔn)審查，違反義務(wù)又當(dāng)如何？有學(xué)者認(rèn)為，基于資本維持原則的要求和實(shí)務(wù)中維護(hù)中小股東利益、防止法定代表人濫用代表權(quán)的需要，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為公司對(duì)外擔(dān)保合同的相對(duì)人負(fù)有審查義務(wù)，但此觀點(diǎn)合理性存疑。

關(guān)鍵詞：《公司法》16條；對(duì)外擔(dān)保；相對(duì)人審查義務(wù)；質(zhì)疑

中圖分類(lèi)號(hào)：DF3 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2013）26-0273-02

一、問(wèn)題的提出及其背景

理論界和實(shí)務(wù)界圍繞違反新《公司法》第16條所訂公司擔(dān)保合同的效力存在以下幾種不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)持擔(dān)保合同有效論，以律師實(shí)務(wù)界人士的觀點(diǎn)為代表，認(rèn)為新《公司法》第16條的規(guī)范目的是從公司內(nèi)部關(guān)系上提出對(duì)擔(dān)保決議的程序要求，新《公司法》并沒(méi)有規(guī)定債權(quán)人的法定審查義務(wù)，也沒(méi)有設(shè)置保障債權(quán)人履行審查義務(wù)的行為規(guī)則，不能以擔(dān)保人內(nèi)部決策意志來(lái)決定債權(quán)人與擔(dān)保人之間的合同效力。

第二種觀點(diǎn)持合同效力區(qū)別論，以司法實(shí)務(wù)界和部分學(xué)者的觀點(diǎn)為代表，認(rèn)為應(yīng)區(qū)別新《公司法》第16條規(guī)定的兩種情形，第1款是關(guān)于公司為股東或?qū)嶋H控制人以外的其他人提供擔(dān)保的規(guī)定，立法原意是保證交易安全，約束董事和高級(jí)管理人員，性質(zhì)為管理性強(qiáng)制性規(guī)范，不屬于效力規(guī)定，擔(dān)保合同有效；第2款關(guān)于公司為股東或者實(shí)際控制人提供的擔(dān)保為關(guān)聯(lián)擔(dān)保，則為效力規(guī)定。

第三種觀點(diǎn)持擔(dān)保合同無(wú)效論，以趙旭東、葉林和劉俊海教授的觀點(diǎn)為代表，認(rèn)為新《公司法》第16條對(duì)于法定代表人或授權(quán)代表人在擔(dān)保事項(xiàng)上的代表權(quán)作出了明確的限制。這種法定限制應(yīng)當(dāng)推定交易相對(duì)人是知曉的，因此不應(yīng)區(qū)分第16條規(guī)定的兩種情形，對(duì)于凡未經(jīng)董事會(huì)或股東（大）會(huì)決議的，應(yīng)推定交易相對(duì)人知曉代表權(quán)有瑕疵，擔(dān)保行為無(wú)效。由于擔(dān)保屬單務(wù)行為，公司提供擔(dān)?？赡茱@著增加公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、危及公司資本充實(shí)，故新《公司法》基于資本維持原則向擔(dān)保接受方分配程序上的更高注意義務(wù)也是符合公司法原則和一般法律原理的。

那么，違反公司章程對(duì)外擔(dān)保的合同效力究竟為何？在公司法理論和我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范體系下，該合同的相對(duì)人又是否應(yīng)當(dāng)負(fù)有審查義務(wù)呢？

二、針對(duì)肯定說(shuō)的若干質(zhì)疑

從持肯定說(shuō)的學(xué)者的觀點(diǎn)來(lái)看，其理由大抵有維護(hù)資本維持原則、保護(hù)中小股東利益、法律強(qiáng)制性規(guī)定要求、公司章程的公示效力等等。對(duì)此筆者認(rèn)為，上述理論依據(jù)均有不足或者值得商榷之處，理由如下：

（一）特別法沒(méi)有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用一般法

我國(guó)目前并未制定專(zhuān)門(mén)的“商法典”，就短期而言也看不到任何采取民商分立的可能，針對(duì)商事交易的特別問(wèn)題是通過(guò)制定商事特別法（如《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》等）加以規(guī)范。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，在我國(guó)，商法與民法、《公司法》與《合同法》實(shí)際上是特別法與一般法的關(guān)系。

對(duì)于公司對(duì)外擔(dān)保的問(wèn)題，我國(guó)《公司法》第16條的表述僅僅是“公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額”?？梢钥闯?，上述條文并未對(duì)公司違反章程對(duì)外擔(dān)保的合同效力問(wèn)題做明確規(guī)定，也沒(méi)有為擔(dān)保合同相對(duì)人設(shè)定任何明確的審查義務(wù)。也就是說(shuō)，《公司法》作為特別法對(duì)于擔(dān)保合同的效力和相對(duì)人的義務(wù)事實(shí)上并沒(méi)有規(guī)定，在此前提之下，我國(guó)《合同法》第50條的規(guī)定，即“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”的規(guī)定理應(yīng)優(yōu)先適用，違反公司章程對(duì)外擔(dān)保合同當(dāng)然有效，但是惡意串通損害第三人利益的除外（對(duì)此下文會(huì)做論述）。

（二）公司資本維持不是債權(quán)人的義務(wù)

前文已述，有學(xué)者認(rèn)為：由于擔(dān)保屬單務(wù)行為，公司提供擔(dān)保可能顯著增加公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、危及公司資本充實(shí)，故新《公司法》基于資本維持原則向擔(dān)保接受方分配程序上的更高注意義務(wù)也是符合公司法原則和一般法律原理的，從而認(rèn)為違反公司章程對(duì)外擔(dān)保的合同有效，對(duì)此筆者并不認(rèn)同。

不可否認(rèn)，公司資本的維持和充實(shí)是《公司法》的基本原則之，是公司法人獨(dú)立人格得以成立的基礎(chǔ)，也是公司維持其正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的重要方面。然而，維持公司資本的義務(wù)或責(zé)任是否能夠由債權(quán)人來(lái)承擔(dān)呢？縱觀《公司法》的條文，無(wú)論是公司的設(shè)立還是公司的經(jīng)營(yíng)，都涉及很多主體（包括發(fā)起人、股東、董事、高管等），卻唯獨(dú)不包括債權(quán)人——如果一定要說(shuō)有，至多在公司清算的階段債權(quán)人將參與公司剩余財(cái)產(chǎn)的分配?？墒羌幢闶窃诠厩逅銜r(shí)，債權(quán)人參與分配的權(quán)利也先于公司的股東而實(shí)現(xiàn)，從而真正經(jīng)營(yíng)公司，或者說(shuō)與公司的經(jīng)營(yíng)有直接利害關(guān)系的實(shí)際上是公司的股東，而非債權(quán)人。綜上，債權(quán)人不參與任何公司的設(shè)立和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不對(duì)公司及其任何股東負(fù)責(zé)，是獨(dú)立于公司組織之外的主體，因此基于公司資本維持原則而認(rèn)定債權(quán)人對(duì)于公司對(duì)外擔(dān)保合同負(fù)有注意義務(wù)，恰恰是不符合公司法原則和一般法律原理的。

（三）保護(hù)中小股東利益不必以肯定相對(duì)人的注意義務(wù)為依據(jù)

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“在《公司法》修訂以前，由于傳統(tǒng)的體制下的企業(yè)管理與經(jīng)營(yíng)慣性和立法的缺陷，董事長(zhǎng)或執(zhí)行董事被視為公司當(dāng)然的、絕對(duì)的法定代表人，常常以‘一把手’自居。然而有的公司法定代表人經(jīng)常為了不法利益就肆意對(duì)外提供巨額擔(dān)保，公然侵害公司、中小股東以及債權(quán)人的利益。”對(duì)此筆者認(rèn)為，在實(shí)務(wù)中確實(shí)存在法定代表人為一己私利代表公司簽訂巨額擔(dān)保的情況，對(duì)此又可分為兩種情況：一是相對(duì)人知情并與法定代表人惡意串通，而是相對(duì)人不知情。然而無(wú)論是何種情形，均可依據(jù)我國(guó)《合同法》相關(guān)條文對(duì)各方利益加以平衡，而不必為此特地為擔(dān)保合同相對(duì)人創(chuàng)設(shè)注意義務(wù)。

1.合同相對(duì)人與法定代表人惡意串通的情形

在此情形之下，確實(shí)不宜認(rèn)定擔(dān)保合同有效，不過(guò)根據(jù)我國(guó)《合同法》第50、52條，相對(duì)人知情的情況不適用《合同法》第50條，同時(shí)惡意串通損害第三人利益的合同原本就是無(wú)效的，所以不必依據(jù)相對(duì)人審查義務(wù)認(rèn)定其無(wú)效。

2.合同相對(duì)人不知情的情形

在此情形之下，債權(quán)人的利益同樣需要保護(hù)，事實(shí)上對(duì)此情形前文已經(jīng)闡述過(guò)，即依《合同法》第50條，該合同有效。

結(jié)語(yǔ)

公司對(duì)外擔(dān)保合同的相對(duì)人對(duì)公司章程是否負(fù)有審查義務(wù)始終是一個(gè)充滿爭(zhēng)議的問(wèn)題。在2005年《公司法》修正后，關(guān)于《公司法》第16條的理解與適用，無(wú)論在理論界還是實(shí)務(wù)界一直以來(lái)也都存在著不同甚至截然相反的觀點(diǎn)。不過(guò)就筆者看來(lái)，現(xiàn)有的一些對(duì)于公司擔(dān)保合同相對(duì)人的審查義務(wù)持肯定態(tài)度的理論觀點(diǎn)大都值得商榷，或缺乏必要的理論依據(jù)，或本身就有自相矛盾之處。

綜上筆者認(rèn)為，無(wú)論是從基本理論、已有法律規(guī)定還是追求司法的社會(huì)效果的角度來(lái)看，目前認(rèn)定公司對(duì)外擔(dān)保合同的相對(duì)人負(fù)有審查義務(wù)都是不必要的。

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[責(zé)任編輯 杜 鵑]