侵權(quán)行為概念研究

摘 要：侵權(quán)行為概念是侵權(quán)行為法理論中首先需要解決的問題，它涉及到侵權(quán)行為侵害對象的判斷、侵權(quán)行為法保障權(quán)益范圍的界定以及侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件等多方面問題。然有關(guān)侵權(quán)行為概念的界定，各國立法不盡相同，學(xué)界亦爭議頗多。侵權(quán)行為有其獨(dú)特的內(nèi)涵，過錯、違法性和損害事實(shí)均不是侵權(quán)行為的共性，其構(gòu)成要件的核心在于侵害法律所確認(rèn)和保護(hù)的權(quán)利與利益。

關(guān)鍵詞：違法性；犯罪行為；侵權(quán)民事責(zé)任

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）24-0286-03

一、侵權(quán)行為概念的國內(nèi)外考察

侵權(quán)行為是侵權(quán)行為法中最為重要的一個概念，“是侵權(quán)法理論研究中首先需要解決的課題，因?yàn)榍謾?quán)行為的概念涉及到對侵權(quán)行為侵害對象的判斷、侵權(quán)行為法所保障的權(quán)益范圍的界定以及侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件等多方面題?！比欢瑢W(xué)界對于侵權(quán)行為概念的界定一直爭論不休，正如有學(xué)者所指：“為了給侵權(quán)行為下定義，人們已經(jīng)作了許多嘗試。但似乎沒有一個是令人滿意的?！?/p>

（一）國外關(guān)于侵權(quán)行為概念的各種學(xué)說

概括來講，國外學(xué)者關(guān)于侵權(quán)行為概念的界定共有四種學(xué)說：過錯行為說、債務(wù)說、過錯責(zé)任說以及違反法定義務(wù)說。其中過錯行為說認(rèn)為侵權(quán)行為是一種過錯。如英國學(xué)者福萊明指出：“侵權(quán)行為是一種民事過錯，而不是違反合同，對這種過錯，法院將在一種損害賠償?shù)脑V訟形式中提供補(bǔ)救”。與之不同，債務(wù)說認(rèn)為侵權(quán)行為是一種債務(wù)。如日本學(xué)者川井健所稱：“所謂侵權(quán)行為，乃是一種對他人給予違法性損害的違法行為，由此損害制造人與被損害人之間構(gòu)成了能夠發(fā)生法定的債權(quán)債務(wù)的法律要件，所以，侵權(quán)行為在民法上是債發(fā)生的原因之一?！边^錯責(zé)任說亦稱賠償責(zé)任說，認(rèn)為侵權(quán)行為就是應(yīng)當(dāng)負(fù)損害賠償責(zé)任的行為。如法國大多數(shù)學(xué)者通常根據(jù)《法國民法典》第1382條“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”的規(guī)定，認(rèn)為侵權(quán)行為就是一種損害賠償?shù)呢?zé)任。違反法定義務(wù)說則從違反法定義務(wù)的角度來界定侵權(quán)行為概念。如英國學(xué)者溫菲爾德從侵權(quán)行為與違約行為相區(qū)別的角度，將侵權(quán)行為定義為：“侵權(quán)行為的責(zé)任系由違反法律事先規(guī)定的義務(wù)引起，此種義務(wù)針對一般公民而言，違反此種義務(wù)的補(bǔ)救辦法，就是對未清償?shù)膿p害賠償?shù)脑V訟?！?/p>

筆者認(rèn)為，上述學(xué)說雖頗有道理，但仍值得商榷。過錯說僅從侵權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成要件中的一個要件給侵權(quán)行為下定義，極易造成與侵權(quán)民事責(zé)任的混淆，同時也不能合理解釋特殊侵權(quán)行為的存在，因此有以偏概全之嫌。債務(wù)說將侵權(quán)行為界定為一種債務(wù)，實(shí)際上是將原因和結(jié)果混為一談，犯了明顯的邏輯錯誤。責(zé)任說按照侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件來界定侵權(quán)行為，一方面無法指出侵權(quán)行為與侵權(quán)民事責(zé)任的區(qū)別，另一方面極易將侵權(quán)行為與侵權(quán)民事責(zé)任混為一同，顯然不妥。違反法定義務(wù)說盡管從行為的違法性角度正確地界分了侵權(quán)行為與違約行為的關(guān)系，但民法“私法自治”的本質(zhì)使得“法定義務(wù)”的內(nèi)涵較為抽象，使其并不能很好揭示侵權(quán)行為的本質(zhì)。

（二）中國學(xué)界對于侵權(quán)行為概念的各種表述

同其他大陸法系國家一樣，中國學(xué)者基本上也是圍繞制定法的規(guī)定給侵權(quán)行為下定義，并分別從不同角度對侵權(quán)行為概念進(jìn)行了界定和表述。詳而言之，有的從行為本身的性質(zhì)出發(fā)，得出侵權(quán)行為是違法行為或過錯責(zé)任行為。如王利明先生所稱 “侵權(quán)行為就是指行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)、人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他損害行為?！币灿械膹男袨榍趾γ袷聶?quán)利的后果出發(fā)，得出侵權(quán)行為是一種承擔(dān)賠償責(zé)任的行為。如楊立新先生認(rèn)為，“侵權(quán)行為是指行為人由于過錯，或者在法律特別規(guī)定的場合無過錯違反法律規(guī)定的義務(wù)，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)确珊蠊男袨椤！睆埿聦毾壬嘀鲝?，“侵?quán)行為，是指民事主體非法侵害他人法定的民事權(quán)利和利益，依民法規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。”對此筆者認(rèn)為，正是由于缺乏一個共同的標(biāo)準(zhǔn)，使得中國學(xué)者對侵權(quán)行為概念的認(rèn)識無法達(dá)成統(tǒng)一，要對侵權(quán)行為概念作出準(zhǔn)確界定，必須對其內(nèi)涵進(jìn)行深入探析。

二、侵權(quán)行為概念的涵義探析

西方比較法權(quán)威學(xué)者Tunc教授曾說過，“用一句話來描述侵權(quán)行為，亦即給侵權(quán)行為下定義，是公認(rèn)的一樁難事”。筆者認(rèn)為要對侵權(quán)行為作出準(zhǔn)確的界定，首先必須弄清楚侵權(quán)行為概念的潛在內(nèi)涵，下面筆者將從語義分析及構(gòu)成要件角度來分別探討侵權(quán)行為的深刻內(nèi)涵。

（一）侵權(quán)行為概念的語義分析

從中文構(gòu)詞法的角度看，“侵權(quán)行為”屬于典型的偏正式結(jié)構(gòu)，“行為”是詞組的基礎(chǔ)，“侵權(quán)”則是行為的修飾語。筆者認(rèn)為，此處的“行為”是作為名詞來使用，特指某種動作、舉動、行動或者行動的過程，而不是行為之后的某種后果。因此，“侵權(quán)行為”應(yīng)當(dāng)被解釋為“什么什么行為”是侵權(quán)行為，而不應(yīng)解釋為責(zé)任、債務(wù)或者過錯。之所以這樣理解，原因有二：其一，責(zé)任、債務(wù)和過錯分別具有不同的本質(zhì)和內(nèi)涵，它們之間不存在互相包容的關(guān)系，屬于并列關(guān)系，不能形成屬概念。若將其中任意一個等同于“行為”，將引起侵權(quán)行為本身的混亂。其二，行為是因，責(zé)任和債務(wù)等是果。這種因果關(guān)系既不能倒置也不能等同。因此將侵權(quán)行為表述為一種責(zé)任、一種債務(wù)、一種過錯本身就犯有邏輯上的錯誤。

需強(qiáng)調(diào)的是，侵權(quán)行為作為一種能夠引起一定民事法律后果的行為，是一種客觀的、對外界造成實(shí)際影響的行為，法律并不考慮行為人在實(shí)施侵權(quán)行為時其主觀上是否具有一定的意欲變動法律關(guān)系的意圖以及該意圖的內(nèi)容，也即只要行為人的行為符合法定的構(gòu)成要件，就直接規(guī)定其發(fā)生一定的法律效果。正如英國學(xué)者福萊明所說：“不管侵權(quán)人主觀是否可受責(zé)難，無辜的受害者都應(yīng)當(dāng)獲得賠償?！币虼耍謾?quán)行為不具有意思表示的要素，屬于一種事實(shí)行為。

（二）侵權(quán)行為概念的構(gòu)成要件分析

長期以來，大陸法系國家的學(xué)者一直傾向于從構(gòu)成要件的角度來界定侵權(quán)行為概念，并在過錯、行為的違法性、損害事實(shí)等要素能否成為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件這一問題上爭議頗大。對此筆者持否定態(tài)度，認(rèn)為上述三種要素均不能作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，具體分析如下：

第一，“過錯”與“侵權(quán)行為”無必然聯(lián)系，其作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件依據(jù)不足。首先，侵權(quán)行為作為一種事實(shí)行為，法律并不考慮行為人在實(shí)施侵權(quán)行為時其主觀狀態(tài)如何。故只要在客觀上存在侵害性就應(yīng)被認(rèn)定為侵權(quán)行為，而不能因無過錯不承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任就否定行為本身的侵害性。其次，從侵權(quán)行為法的發(fā)展歷程看，它經(jīng)歷了從過錯責(zé)任到無過錯責(zé)任再到公平責(zé)任的過程。不論是無過錯責(zé)任還是公平責(zé)任，均不要求當(dāng)事具有過錯，它們是法律對侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一種強(qiáng)制規(guī)定，其本質(zhì)在于通過強(qiáng)制力來實(shí)現(xiàn)侵權(quán)人和受害人之間的利益平衡。即只要行為人的行為侵害了法律認(rèn)可和保護(hù)的合法權(quán)益，即使行為人內(nèi)心沒有過錯，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)行為。① 再次，侵權(quán)行為法的立法本意是保護(hù)無辜的受害人。即使行為人內(nèi)心沒有故意或過失，但對他人造成損害的，也應(yīng)對受害人予以救濟(jì)。

第二，“違法性”并非“侵權(quán)行為”的本質(zhì)特征，將其列為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件無法解釋合法行為導(dǎo)致侵權(quán)的問題。如筆者在搜集資料過程中曾看到這樣一則事例：2001年11月28日中央電視臺東方時空節(jié)目，就播出某一高壓電站的設(shè)置完成符合國家要求，但其附近一戶居民的三個女兒均因高壓電站設(shè)置的影響而得一種怪病，故而起訴高壓電站。這里難道能因“完全符合國家規(guī)定”就不認(rèn)為是侵權(quán)嗎？我們就可以打著“完全符合國家規(guī)定”的幌子而置受害人的利益于不顧嗎？答案顯然是否定的?？梢娚鐣畹默F(xiàn)實(shí)，已向傳統(tǒng)侵權(quán)理論提出了挑戰(zhàn)。將“違法性”作為“侵權(quán)行為”的構(gòu)成要件很值得商榷。

第三，侵權(quán)行為造成損害事實(shí)實(shí)屬一種常態(tài)，但絕非任何侵權(quán)行為都會造成損害事實(shí)，故“損害事實(shí)”作為“侵權(quán)行為”的構(gòu)成要件于理不通。舉例示之，某工廠擅自印制了他人注冊商標(biāo)標(biāo)識，并貼在自己的產(chǎn)品上準(zhǔn)備出售。后因被舉報，偽造的商標(biāo)標(biāo)識被工商局查封、銷毀。本案中該廠的行為并未給商標(biāo)權(quán)人造成任何經(jīng)濟(jì)損失和精神損失，但是否就因此不認(rèn)定其為侵權(quán)行為？對此，學(xué)界雖無統(tǒng)一定論，但筆者以為英美侵權(quán)法中關(guān)于“名義上損害賠償”的界定為我們提供了有利借鑒。② 如日本在1925年11月28日大審院判決的大學(xué)浴室事件就曾判定侵權(quán)行為的成立不一定非要構(gòu)成對某種權(quán)利的侵害后果。這一結(jié)論揭示了一個不可否認(rèn)的事實(shí)：損害事實(shí)通常是指可以證明的實(shí)際損失，實(shí)際上是侵權(quán)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件；而侵權(quán)行為側(cè)重的是侵害，“侵害”在本質(zhì)上涉及的是利益的衡平和權(quán)利行使的正當(dāng)性，以違反義務(wù)法定為實(shí)質(zhì)。而違反義務(wù)法定的判斷以是否違反法律的明文規(guī)定和整體法秩序的精神目的為依據(jù)。因此，侵權(quán)行為并不必然與損害事實(shí)相聯(lián)，“凡是非法侵害他人合法權(quán)益的行為，無論是否造成了實(shí)然損害，還是只有名義上的損害，抑或暫時還沒有損害，均應(yīng)視為侵權(quán)行為”。

“任何運(yùn)動形式，其內(nèi)部都包含著本身特殊的矛盾。這種特殊性的矛盾，就構(gòu)成一事物區(qū)別于它事物的特殊的本質(zhì)?！惫P者認(rèn)為，過錯、違法性、損害事實(shí)均不是侵權(quán)行為的共性，不能作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。侵權(quán)行為在現(xiàn)實(shí)中所觸及領(lǐng)域極廣，存在形態(tài)亦多種多樣，每一種侵權(quán)行為都有其獨(dú)特的特征，因此，我們不能用簡單的幾個要素來囊括所有的侵權(quán)行為類型，把形態(tài)迥異的侵權(quán)行為硬套進(jìn)三要件四要件的框框中是不現(xiàn)實(shí)的，對侵權(quán)行為的界定必須另尋出路。

三、侵權(quán)行為概念的正確界定

（一）界定侵權(quán)行為概念的指導(dǎo)思想

在對中國相關(guān)學(xué)說進(jìn)行分析論證的基礎(chǔ)上，本文得出了界定侵權(quán)行為概念的指導(dǎo)思想，總的來說是以侵害的對象或客體為視角，以保護(hù)受害人合法權(quán)益為中心來取代“無過錯即無責(zé)任”及“無損害即無救濟(jì)”的傳統(tǒng)觀念，具體分析如下：

第一，侵權(quán)行為概念必須具有縝密的邏輯結(jié)構(gòu)。邏輯學(xué)的知識告訴我們，概念有“屬”與“種”之分。屬概念反映某類事物的共同性，種概念反映該類事物中的每一個別事物的特殊性，種概念包括在屬概念之中。侵權(quán)行為作為屬概念，應(yīng)當(dāng)反映各類侵權(quán)行為的共同本質(zhì)屬性，它應(yīng)該既能包含所有形形色色的侵權(quán)行為，還要能夠?qū)⑶謾?quán)行為與其他概念區(qū)別開來。而如上文所述的“違法性”、“過錯”、“賠償”等要素，它們之間是一種并列關(guān)系、互不包含，形不成屬概念，因此很難揭示侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性。

第二，侵權(quán)行為概念必須反映侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性與共同特征。如上所述，學(xué)界通常從侵權(quán)行為構(gòu)成要件角度來給侵權(quán)行為下定義，“這種定義的重心在于規(guī)范的可操作性。由于定義給出了侵權(quán)行為的識別標(biāo)志及構(gòu)成要件，法官只要按照三段論的推理方法，確定案件事實(shí)是否符合法定條件，便可作出判決。這樣定義即成為法律實(shí)施的前提，成了法律統(tǒng)一性和穩(wěn)定性的化身?！被谶@種思路，學(xué)界對侵權(quán)行為構(gòu)成的認(rèn)識形成了三要件、四要件乃至五要件、六要件論。筆者認(rèn)為正是由于他們忽視對從形形色色具體的侵權(quán)行為中去發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的共性與本質(zhì)屬性，才導(dǎo)致這種現(xiàn)狀的出現(xiàn)。侵權(quán)行為盡管千差萬別，但其共同的特點(diǎn)是法律所確認(rèn)和保護(hù)的他人合法權(quán)益受到了某種行為的侵害，對侵權(quán)行為的科學(xué)界定必須抓住這一核心要素。

第三，侵權(quán)行為概念必須與違約行為概念作嚴(yán)格區(qū)分。對此，筆者比較贊成胡呂銀教授的觀點(diǎn)，侵權(quán)行為與違約行為最根本的區(qū)別就在于兩者違反的義務(wù)內(nèi)容不同，前者違反的是法定的義務(wù)，而后者違反的則是當(dāng)事人雙方約定的義務(wù)。侵權(quán)行為與犯罪行為最本質(zhì)的區(qū)別則在于，當(dāng)發(fā)生侵權(quán)行為時主張救濟(jì)的主體不同，侵權(quán)行為是由受害人主張救濟(jì)；犯罪行為則主要由國家公立機(jī)關(guān)主張救濟(jì)。在這里之所以說“主要由國家公立機(jī)關(guān)主張救濟(jì)”，是因?yàn)樵谛淌伦栽V案件中是由受害人來主張救濟(jì)的。

（二）侵權(quán)行為概念的科學(xué)界定

基于以上分析，筆者認(rèn)為侵權(quán)行為可以界定為：因行為人侵害法律所確認(rèn)和保護(hù)的他人合法權(quán)益而只能由受害人主張救濟(jì)的行為。這一概念與以往概念有很大的不同。首先，以往在界定侵權(quán)行為概念時，著眼點(diǎn)是放在侵權(quán)人方面，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為本身是否違法或者侵權(quán)行為人主觀上是否有過錯。而本文對侵權(quán)行為的界定，是將著眼點(diǎn)放在被侵害的對象或客體上，即凡是為法律所確認(rèn)的合法權(quán)益都應(yīng)受到保護(hù)。其次，這一概念用“只能由受害人主張救濟(jì)”來限定“行為”，對侵權(quán)行為與犯罪行為作了很好的區(qū)分，從而避免了“最簡單原則”下容易使侵權(quán)行為與犯罪行為混為一談的錯誤。這里再對這種定義做一些簡要說明：

第一，侵權(quán)行為的客體是法律確認(rèn)和保護(hù)的權(quán)益。那么哪些屬于法律確認(rèn)和保護(hù)的權(quán)益？筆者認(rèn)為可分三種情況來認(rèn)定：第一，侵害的客體屬于法律絕對保護(hù)的權(quán)益。這種權(quán)益具有對世性，任何人都負(fù)有不得侵害的義務(wù)，其義務(wù)人具有不特定性。第二，侵害的客體屬于法律“相對保護(hù)”的客體。即法律在一定范圍或者一定的條件下，對于行為人對客體進(jìn)行的某種傷害，既不禁止也不譴責(zé)，甚至鼓勵。但是法律同時也對其規(guī)定一定的限制條件，只有在行為人違反這些條件時，法律才給予保護(hù)。如最典型的競技體育比賽，運(yùn)動員在遵守競技規(guī)則的前提下，因合理沖撞而傷害了對方的身體，這為法律允許，不能認(rèn)定為侵權(quán)行為。但運(yùn)動員若違反規(guī)則，故意傷害對方，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。第三，侵害的客體屬于“法律不予確認(rèn)和保護(hù)的客體”。如為了制止正在行兇殺人的犯罪嫌疑人，將其擊斃或者擊傷屬于“正當(dāng)防衛(wèi)”，這自然不是侵權(quán)。

第二，侵權(quán)行為不以違法性作為其必要構(gòu)成條件。隨著民事權(quán)益觀念的擴(kuò)張，現(xiàn)代侵權(quán)法不僅是一個單純的保護(hù)權(quán)利的法，而且是一個保護(hù)權(quán)益的法，人格利益、純經(jīng)濟(jì)損失概念的發(fā)展正體現(xiàn)了這點(diǎn)，這也是侵權(quán)法發(fā)展的一個趨勢，這充分體現(xiàn)了現(xiàn)代侵權(quán)行為法以人為本、人本主義的精神。在這種時局中，如果我們還固守于侵權(quán)行為的違法性特征，勢必會使生活中由于合法行為侵權(quán)而蒙受不利益的受害者無法得到救濟(jì)，這對于受害人極不公平，同時也與現(xiàn)代侵權(quán)法的理念與精神不相吻合?；诖?，筆者在對侵權(quán)行為下定義時，將其落腳點(diǎn)放在了“行為”上，盡可能將所有侵害法律所保護(hù)和確認(rèn)的權(quán)利及利益的行為都囊括在內(nèi)。

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