巨額財產(chǎn)來源不明罪研究

摘 要：巨額財產(chǎn)來源不明罪自設(shè)立以來，便遭遇了理論的尷尬和現(xiàn)實的非難。該罪中存在推定成分，但不是有罪推定。舉證責(zé)任在該罪的論證過程中沒有被倒置。鑒于目前條文中存在的疏漏，修改條文用語，建立財產(chǎn)申報體制勢在必行。

關(guān)鍵詞：巨額財產(chǎn)來源不明罪；推定；舉證責(zé)任；立法建議

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）24-0303-02

一、存廢問題

自該罪名設(shè)立以來，關(guān)于其合理性和科學(xué)性，主要有以下兩種觀點：（1）廢止說。該學(xué)說認為，自該罪名設(shè)立以來，反腐敗司法實踐中很少看到單獨適用巨額財產(chǎn)來源不明罪的情況，在絕大多數(shù)案例中，巨額財產(chǎn)來源不明罪都依附在貪污受賄等罪名之后，因此，該罪已淪為“附帶性”罪名，沒有單列的必要。（2）保留說。該學(xué)說認為，職務(wù)經(jīng)濟犯罪的主體一般都受過高等教育，具有豐富的工作經(jīng)驗，其行為具有智能化和隱蔽性等特點，不易被司法機關(guān)查證。鑒于此，立法上設(shè)立巨額財產(chǎn)來源不明罪是必要的，它具有“拾遺補缺”的作用。

綜合而言，權(quán)衡利弊，筆者認為保留說更為合理。廢止說沒有認識清楚巨額財產(chǎn)來源不明罪的真實作用。該罪名設(shè)立的初衷就是在難以認定貪污受賄等罪的情況下，不放縱犯罪分子。從某種意義上說，該罪實際上是貪污罪尤其是受賄罪的截堵性規(guī)定。在司法機關(guān)通過某種渠道能夠查證巨額財產(chǎn)真實來源的情況下，應(yīng)該觸犯什么罪定什么罪，而不能認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪。只有當(dāng)司法機關(guān)確實不能查清巨額財產(chǎn)的真正來源而國家工作人員又不能說明時，才宜認定為此罪。換言之，在查證某國家工作人員擁有明顯超過合法收入的巨額財產(chǎn)時，其中可以查證確系貪污或受賄所得的份額，應(yīng)分別認定為貪污罪或受賄罪，不能查證的部分以巨額財產(chǎn)來源不明罪定性。巨額財產(chǎn)來源不明罪在這種情況下所表現(xiàn)出來的“附帶性”，正是其“拾遺補缺”的立法價值之所在。

在刑事實體法中設(shè)置巨額財產(chǎn)來源不明罪，從某種意義上說是基于功利主義與實用價值的考量，是一種刑事政策，是國家“從嚴治吏”的行為藝術(shù)。 綜上，巨額財產(chǎn)來源不明罪在理論上并未真正遭遇尷尬，在實踐中增強了法律同隱蔽性犯罪作斗爭的功能，是立法對司法的救濟，體現(xiàn)了有罪必罰的原則。

二、推定問題

推定是指人們借助現(xiàn)存事實推斷出另一事實存在的一種假設(shè)。其中現(xiàn)存的事實被稱之為基礎(chǔ)事實，另一事實被稱之為推定事實。推定的機理是基礎(chǔ)事實與推定事實之間的普遍共存關(guān)系，這種共存關(guān)系是人們長期社會實踐經(jīng)驗的總結(jié)，具有極大的概然性?！巴贫ㄊ钦J定案件的一種特殊方法，它被采用后產(chǎn)生一定的法律效力，若找不到相反證據(jù)推翻它，就認定它是真的，無須再證明其為真。”

在巨額財產(chǎn)來源不明罪中存在推定成分。如果某國家工作人員的財產(chǎn)為非法所得，當(dāng)責(zé)令其進行說明時，其往往表現(xiàn)為“不能說明”。因此刑法采信當(dāng)行為人“不能說明”時，就推定財產(chǎn)為非法所得。這也是不得已而求其次的做法，因為在巨額財產(chǎn)來源不明案中，財產(chǎn)來源非法只能間接推定出來，而不能通過直接證據(jù)加以證明，一旦能夠通過直接證據(jù)證明確切來源的非法性，就不能再適用巨額財產(chǎn)來源不明罪了。

推定在訴訟中的主要作用在于平衡雙方當(dāng)事人的信息不對稱。推定往往對于在信息上占優(yōu)勢的一方不利。當(dāng)其不能提供足夠證據(jù)證明某一事實不存在時，就推定該事實存在。在巨額財產(chǎn)來源不明罪中，被告人對自己財產(chǎn)的來源，具有天然的信息優(yōu)勢，當(dāng)其不能說明巨額財產(chǎn)的來源合法時，就推定其為非法。

三、舉證責(zé)任問題

有學(xué)者認為，被告人在巨額財產(chǎn)來源不明案中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，并認為這是一種證明責(zé)任的倒置，是傳統(tǒng)刑事證據(jù)理論中被告人不承擔(dān)證明責(zé)任的例外，是對中國傳統(tǒng)證明理論的一個突破。

筆者認為，上述觀點值得商榷。雖然巨額財產(chǎn)來源不明罪有其特殊性，但在舉證責(zé)任和證明責(zé)任問題上，還是應(yīng)該與刑法的基本理論契合的。證明責(zé)任在訴訟開始前就預(yù)先在當(dāng)事人之間進行了分配，由其中的一方來承擔(dān)，當(dāng)其不能舉出足夠的證據(jù)使法官產(chǎn)生內(nèi)心的確信時，就要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。舉證責(zé)任和證明責(zé)任的區(qū)別在于：（1）性質(zhì)不同：前者是行為責(zé)任；后者是結(jié)果責(zé)任。（2）承擔(dān)責(zé)任的原因不同：前者產(chǎn)生于雙方當(dāng)事人說服法官的必要性；后者產(chǎn)生于在案件真?zhèn)尾幻鲿r法官也必須作出裁判的要求。（3）責(zé)任在訴訟過程中是否會發(fā)生轉(zhuǎn)移不同：前者是一種動態(tài)責(zé)任，在訴訟過程中會隨舉證必要而轉(zhuǎn)移；后者是一種靜態(tài)責(zé)任，由法律預(yù)先規(guī)定給當(dāng)事人中的一方承擔(dān)。（4）能否在當(dāng)事人之間預(yù)先分配不同：無法對前者預(yù)先分配，因為有無舉證必要，須視訴訟中的實際情況而定；后者在訴訟發(fā)生前就預(yù)先進行了分配。

具體到巨額財產(chǎn)來源不明案中，證明責(zé)任只能由檢察機關(guān)承擔(dān)。檢察機關(guān)必須證明以下事實：（1）行為人的身份；（2）行為人的財產(chǎn)和支出情況；（3）已明確來源的財產(chǎn)總額；（4）財產(chǎn)+支出-已明確來源總額，所得結(jié)果達到數(shù)額巨大；（5）行為人不能說明來源。如果以上五個事實均被確證，檢察機關(guān)即可以巨額財產(chǎn)來源不明罪提起公訴?？梢?，只是由于本罪構(gòu)成要件在客觀方面的特殊性，使得檢察機關(guān)的證明標準有所降低，但并未將證明責(zé)任倒置給被告人。

四、立法建議

筆者在以上分析的基礎(chǔ)上，形成了一些自己的想法，略表拙見，以期對完善該罪名有所裨益：

（一）建立財產(chǎn)申報體制

財產(chǎn)申報體制是財產(chǎn)申報制度的上位概念，它應(yīng)該是財產(chǎn)申報制度、金融監(jiān)管制度和存款實名制度的有機統(tǒng)一體。其中核心制度應(yīng)為財產(chǎn)申報制度。中國現(xiàn)行有關(guān)財產(chǎn)申報制度的規(guī)定主要有《關(guān)于黨政機關(guān)縣（處）級以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報的規(guī)定》，《關(guān)于領(lǐng)導(dǎo)干部報告?zhèn)€人重大事項的規(guī)定》，《個人存款賬戶實名制規(guī)定》等，仍停留在政策層面，這降低了該制度的權(quán)威性，使其難以擔(dān)當(dāng)起作為刑法的前置制度和義務(wù)來源的重任。另外，目前的制度存在明顯的缺陷：（1）沒有規(guī)定司法機關(guān)和軍事機關(guān)中國家工作人員申報財產(chǎn)的義務(wù)；（2）僅縣處級以上國家工作人員具有申報財產(chǎn)的義務(wù)，而刑法總則第93條所列國家工作人員的范圍，并不限于縣處級以上，在這種情況下，如果縣處級以下國家工作人員擁有巨額不明來源的財產(chǎn)，仍可能被判處巨額財產(chǎn)來源不明罪，而這部分國家工作人員其實并不負有申報財產(chǎn)的義務(wù)，這之間顯然存在沖突。這些問題的存在，表明中國的財產(chǎn)申報制度尚不完善。為彌補這一不足，筆者建議全國人大常委會頒布《關(guān)于國家工作人員申報財產(chǎn)的決定》，對申報財產(chǎn)的具體事項進行規(guī)定：（1）申報主體。申報主體應(yīng)作擴大解釋，不僅應(yīng)包括立法、行政、司法、軍事機關(guān)中的國家工作人員，還應(yīng)包括黨和政協(xié)常設(shè)機關(guān)中的工作人員；（2）申報內(nèi)容。申報的內(nèi)容應(yīng)包括一切財產(chǎn)性收益；（3）受理申報的部門。沒有必要設(shè)立專門的機關(guān)受理申報事項，每個國家工作人員都到其主管部門申報登記，若某國家工作人員未作申報，其主管部門應(yīng)及時將情況報告給檢察機關(guān)。

財產(chǎn)申報體制的輔助制度應(yīng)為金融監(jiān)管制度和存款實名制度。金融監(jiān)管制度的主要作用是對國家工作人員財產(chǎn)的取得和流轉(zhuǎn)進行監(jiān)督。存款實名制度的主要作用是防止國家工作人員隱匿財產(chǎn)。

財產(chǎn)申報體制的建立和完善，具有十分重大的意義。一方面，它可以更好地防止貪污受賄等職務(wù)經(jīng)濟犯罪；另一方面，它可以更好地調(diào)和國家利益和個人隱私之間的矛盾。

（二）重新設(shè)置法定刑

在巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定刑問題上，有的學(xué)者認為“立法現(xiàn)狀已屬來之不易，其在反腐倡廉、懲治職務(wù)經(jīng)濟犯罪方面已經(jīng)立下了汗馬功勞。如果再度提高該罪的法定刑，盡管可能起到嚴懲貪污或受賄犯罪的一時之功效，但實在是不符合現(xiàn)代刑事法的基本原理，也不符合保障人權(quán)的時代要求”，因而主張維持立法現(xiàn)狀。

最高人民檢察院在《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》中將巨額財產(chǎn)的起點定為30萬元，也就是說差額在30萬元以上始能構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪，而貪污受賄30萬元，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。

按照目前的法定刑，國家工作人員為自己的未來賭一把的可能性就很大，因為賭注是很低的——以五年以下有期徒刑作為籌碼。這種低代價與行為人真實罪行應(yīng)受到的刑罰相去甚遠，其性價比會刺激行為人不作說明。為了促使巨額財產(chǎn)來源不明罪向真實罪質(zhì)的回歸，有必要加重巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定刑。我們不必擔(dān)心提高法定刑會破壞罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，因為這里的“刑”已不再是抽象的刑事責(zé)任在量上的具體化，而是兼具功利色彩的具體刑罰。也就是說，此時的法定刑通常高于從報應(yīng)角度講犯罪人應(yīng)受到的刑罰，即法定之刑重于報應(yīng)之刑。之所以如此功利，是因為刑罰存在真空現(xiàn)象。由于現(xiàn)實各種因素的影響，犯罪的刑罰必然性程度并不是很高，各國為彌補這一缺陷，不外乎加重行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑罰，以刑罰的加重化來威懾穩(wěn)固人，加大投機的危險性。這種措施的具體體現(xiàn)就是法定刑與刑事責(zé)任不對稱。正如邊沁所說：“刑罰的確定性越小，其嚴厲性應(yīng)該越大……在所有犯罪中，存在一個成功與失敗的機會計算，為了平衡受懲罰之機會，必須增大刑罰之分量。”

對巨額財產(chǎn)來源不明罪法定刑的提高，并不是奉行“重刑萬能”的思想，而是為了理論的統(tǒng)一和實踐的需要。因為這樣做，在理論上有利于最大限度地實現(xiàn)罰當(dāng)其罪，做到罪刑相適應(yīng)，不至于同一行為在被認定為貪污罪或受賄罪時受到的刑罰很重，而在被認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪時，受到的刑罰卻很輕。

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