試論PE基金的LPA與LP權(quán)益保護

摘 要：對于有限合伙制PE基金而言，規(guī)范與約束全體合伙人的核心法律文件就是有限合伙協(xié)議（Limited Partnership Agreement，LPA）。它直接確定了LP與GP的權(quán)利與義務(wù)，以及LP如何保護自己的權(quán)益與GP如何承擔(dān)自己的責(zé)任，是有限合伙的“憲法性文件”，也是保護LP權(quán)益最重要的文件。擬從LPA自身性質(zhì)、“全面版本LPA”與“工商版本LPA”、主要潛在風(fēng)險等角度出發(fā)，全面揭示LP在簽署LPA時應(yīng)當(dāng)注意的各個問題點，為LP實現(xiàn)在LPA中自身權(quán)益的保障提供有益借鑒。

關(guān)鍵詞：PE基金；LPA；LP權(quán)益保護

中圖分類號：F830 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）24-0149-04

一、問題概述

有限合伙制PE基金中，LPA是“憲法性文件”，是其他所有法律文件的“母法”，其他法律文件都應(yīng)該尊重與遵守LPA所設(shè)定的權(quán)利與義務(wù)。同時，有限合伙制企業(yè)是一種體現(xiàn)“資合”與“人合”相互結(jié)合的企業(yè)組織體，具體表現(xiàn)在：其一，LP與LP之間屬于資合，這是因為LP對于整個PE基金而言，其價值就在于出資，而不在于其特殊的身份特征。其二，LP對于GP而言，也是資合，這是因為從法理上而言LP對于GP的意義也僅在于其出資，而不存在人身方面的特殊信任。其三，但是，GP對于LP而言，則是一種明顯的人合，這是因為LP之所以向該PE基金投資，整體上是出于對于GP管理能力、誠信作風(fēng)、個人素質(zhì)等人身特征方面的信任與依賴。

事實上，所有LPA中的條款，從本質(zhì)上分析，都體現(xiàn)了上述有限合伙企業(yè)的兩大制度性特征，即契約自由性與法律實體性的相互結(jié)合，以及資合與人合的相互結(jié)合。對于LP而言，如果可以深入了解與掌握這種有限合伙企業(yè)的本質(zhì)特征，就可以在與GP的談判過程中游刃有余，從而有效地保護自己的權(quán)益。

二、LPA的契約自由性

筆者身邊有一些LP朋友，他們對于LPA存在很多誤解。尤為突出的是，很多LP認(rèn)為LPA是GP提供的不可修改的法律文件，LP只能被動接受，而無法提出自己的意見。對于這一現(xiàn)象，本質(zhì)上而言，是由于這些LP不知道有限合伙企業(yè)是一種充分體現(xiàn)契約自由性的組織實體，當(dāng)事人有權(quán)利對于LPA的絕大部分內(nèi)容進行協(xié)商與談判。

具體而言，根據(jù)中國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，以下LPA中的內(nèi)容是可以由當(dāng)事人協(xié)商確定的：

其一，“入伙的原合伙人同意程序”。《合伙企業(yè)法》第43條第1款規(guī)定：“新合伙人入伙，除合伙協(xié)議另有約定外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。”該法條中的“除合伙協(xié)議另有約定外”，就是指該內(nèi)容是可以在LPA中進行協(xié)商約定的。

其二，“入伙的新合伙人與原合伙人的權(quán)利義務(wù)”?！逗匣锲髽I(yè)法》第44條第1款規(guī)定：“入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任。入伙協(xié)議另有約定的，從其約定?！痹摲l中的“入伙協(xié)議另有約定的，從其約定”，就是指該內(nèi)容是可以在LPA中進行協(xié)商約定的。

其三，“合伙人發(fā)生繼承情況的”?！逗匣锲髽I(yè)法》第50條第1款規(guī)定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額享有合法繼承權(quán)的繼承人，按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格?！痹摲l中的“按照合伙協(xié)議的約定”，就是指該內(nèi)容是可以在LPA中進行協(xié)商約定的。

其四，“修改或者補充合伙協(xié)議”?！逗匣锲髽I(yè)法》第19條第2款規(guī)定：“修改或者補充合伙協(xié)議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外?！痹摲l中的“但是，合伙協(xié)議另有約定的除外”，就是指該內(nèi)容是可以在LPA中進行協(xié)商約定的。

其五，“表決方法”?！逗匣锲髽I(yè)法》第30條規(guī)定：“合伙人對合伙企業(yè)有關(guān)事項作出決議，按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理。合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，實行合伙人一人一票并經(jīng)全體合伙人過半數(shù)通過的表決辦法?！痹摲l中的“按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理”，就是指該內(nèi)容是可以在LPA中進行協(xié)商約定的。

其六，“全體合伙人一致同意的事項”?！逗匣锲髽I(yè)法》第31條規(guī)定：“除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的下列事項應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意：（1）改變合伙企業(yè)的名稱；（2）改變合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍、主要經(jīng)營場所的地點；（3）處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)；（4）轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利；（5）以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保；（6）聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員?！痹摲l中的“除合伙協(xié)議另有約定外”，就是指該內(nèi)容是可以在LPA中進行協(xié)商約定的。

其七，“合伙人增減資”。《合伙企業(yè)法》第34條規(guī)定：“合伙人按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以增加或者減少對合伙企業(yè)的出資?！痹摲l中的“按照合伙協(xié)議的約定”，就是指該內(nèi)容是可以在LPA中進行協(xié)商約定的。

三、“全面版本LPA”與“工商版本LPA”

（一）含義

正如前述，LPA是有限合伙制PE基金中規(guī)范與界定LP權(quán)益的“憲法性文件”。但是，在實踐操作中LPA并不總是指全體合伙人共同簽署并報送工商部門備案的那一份“有限合伙協(xié)議”。事實上，GP一般會為PE基金準(zhǔn)備兩份有限合伙協(xié)議：一份是根據(jù)中國《合伙企業(yè)法》的法律規(guī)定制作，僅包含法律要求的最低限度的必備條款，由全體合伙人共同簽署并報送工商部門備案的“有限合伙協(xié)議”；而另一份則是由全體合伙人共同簽署，全面記載合伙人權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但僅由合伙人及合伙企業(yè)內(nèi)部持有，并不報送行政機關(guān)備案的多方協(xié)議。為了與前述的在工商機關(guān)進行備案的“有限合伙協(xié)議”相區(qū)別?？梢姡谶@個意義上說，LPA對應(yīng)的是兩份法律文件，一份是在工商機關(guān)備案的文件，我們可以稱之為“工商版本LPA”；一份是全面而完整地記載LP與GP權(quán)利義務(wù)關(guān)系的文件，我們可以稱之為“全面版本LPA”。

（二）原因

之所以LPA需要制作兩個版本，一般是出于以下三個方面的考慮：

其一，工商部門在受理有限合伙企業(yè)設(shè)立登記申請時，將審查包括LPA在內(nèi)的各類申請文件。① 在實踐操作中，對于記載全體合伙人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的核心文件——LPA，工商部門辦事人員一般都傾向于希望或要求申請人提交與其公示的模板相類似的“規(guī)范化”文件。相反，對于存在過多被認(rèn)為屬于“個性化”條款的LPA，工商部門的工作人員一般就會要求申請人予以修改，否則就會拒絕接受這樣的申請材料。

工商部門之所以對當(dāng)事人提交的LPA進行這種實質(zhì)性審查，我們認(rèn)為，至少在一定程度上是為了防止或規(guī)避自身的風(fēng)險。這是因為，如果當(dāng)事人提交的LPA中存在過多自由設(shè)定的條款，而工商部門對這些條款予以登記確認(rèn)的話，那么今后就有可能出現(xiàn)部分當(dāng)事人認(rèn)為這些自由約定的條款本身存在不法性，進而認(rèn)為工商機關(guān)審核不嚴(yán)將此類LPA予以登記的行為是需要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的，從而會向工商部門主張權(quán)利。當(dāng)然，除了規(guī)避自身風(fēng)險之外，工商機關(guān)希望或要求當(dāng)事人提交簡化版本或規(guī)范版本的LPA，也有方便審核和節(jié)省工作時間的考慮。

其二，由于工商部門提供的范本在一定程度上是出于其審核方便或規(guī)避自身風(fēng)險而設(shè)計的，為此，此類LPA范本幾乎不可能滿足實踐操作中有限合伙企業(yè)的實際需要。為此，涵蓋有限合伙企業(yè)運行中的各類事項、規(guī)范和約束全體合伙人的各種行為、解決有限合伙企業(yè)可能面臨的各類問題的全面版本LPA，對于有限合伙企業(yè)的正常運作而言，確是不可或缺的。所以，在較為成熟的有限合伙企業(yè)中，當(dāng)事人除了需要向工商部門提交一份滿足其規(guī)范要求的經(jīng)過簡化處理的“工商版本LPA”之外，還需要一份全面版本LPA。

其三，由于經(jīng)過工商機關(guān)備案的各類文件都是向社會公開的，社會公眾可以通過一定的程序查閱這些文件。為此，如果LPA中存在屬于商業(yè)秘密的信息或者比較敏感的信息，或者合伙人不愿意向社會公眾披露的信息時，這些內(nèi)容就不應(yīng)該寫入工商版本LPA之中，而只能存在于全面版本的LPA中。

（三）內(nèi)容

中國《合伙企業(yè)法》第18條和第63條規(guī)定了一份有限合伙協(xié)議應(yīng)該包含的必備條款，具體而言：合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場所的地點；合伙目的和合伙經(jīng)營范圍；合伙人的姓名或者名稱、住所；合伙人的出資方式、數(shù)額和繳付期限；執(zhí)行事務(wù)合伙人應(yīng)具備的條件和選擇程序；執(zhí)行事務(wù)合伙人權(quán)限與違約處理辦法；利潤分配、虧損分擔(dān)方式；合伙事務(wù)的執(zhí)行；有限合伙人入伙、退伙的條件、程序以及相關(guān)責(zé)任；執(zhí)行事務(wù)合伙人的除名條件和更換程序；有限合伙人和普通合伙人相互轉(zhuǎn)變程序；爭議解決辦法；合伙企業(yè)的解散與清算；違約責(zé)任。

然而，全面版本LPA則不限于以上法律規(guī)定的必備條款，所有規(guī)范與約束全體合伙人權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容都將成為該LPA的條款。概言之，工商版本LPA僅為辦理工商登記備案之用，所以能簡則簡，除了重要性極高的非法定條款之外，一般僅限于以上列明的法定條款；而全面版本LPA則是約束全體合伙人的最為完整而全面的合伙協(xié)議，所有與該PE基金的募資設(shè)立、運營管理、爭議解決、解散清算等從搖籃到墳?zāi)沟恼麄€運行程序所可能涉及的事項，均需要在其中予以明確約定。

（四）LP疑問——全面版本LPA的法律效力

行事謹(jǐn)慎的LP可能會提出這樣的疑問，即“不去備案的全面版本LPA是否具有法律效力？”“如果該全面版本LPA與工商版本LPA存在沖突時，誰具有優(yōu)先的法律效力？”對此，筆者認(rèn)為，不去備案的全面版本LPA不僅具有法律效力，而且一般情況下如果該全面版本LPA簽署的時間晚于工商版本LPA，則當(dāng)兩個版本存在內(nèi)容上沖突或矛盾時，則該全面版本LPA應(yīng)該具有優(yōu)先適用的法律效力。這是因為，中國《合伙企業(yè)法》第19條第1款明確規(guī)定：“合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙人按照合伙協(xié)議享有權(quán)利，履行義務(wù)?！睋Q言之，LPA的效力是在當(dāng)事人簽署后即產(chǎn)生的，而非在工商機關(guān)備案后才產(chǎn)生。所以，全面版本LPA只要經(jīng)過全體合伙人的正式簽署，其有效性則是毋庸置疑的。同時，《合伙企業(yè)法》第19條第3款還規(guī)定：“合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的事項，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理?！边@里的合伙協(xié)議當(dāng)然包括工商版本的LPA。所以，如果工商版本LPA存在未約定或約定不明的內(nèi)容，那么中國法律允許合伙人以協(xié)議方式另行約定，即采取簽訂全面版本LPA的方式，在一定程度上修改或變更簽署在前的工商版本LPA。

四、主要潛在風(fēng)險——“善意第三人”

需要特別注意的是，雖然全面版本LPA和工商版本LPA這種雙版本LPA的情況，不違反中國強制性法律規(guī)定，相反其具有存在的合理性和必然性。但是，這種雙版本的LPA確實存在一定的潛在風(fēng)險。這種風(fēng)險就在于，由于工商版本LPA具有公示效力，從而可以對抗善意第三人；而全面版本LPA雖然在內(nèi)容和形式上均合法，但是由于其不具有公示性，不可以對抗善意第三人。為此，如果遇到善意第三人事件，那么存在于全面版本LPA中的內(nèi)容就可能由于無法對抗在工商部門登記的工商版本LPA的相應(yīng)內(nèi)容，從而導(dǎo)致即使全面版本的LPA是在工商版本LPA形成之后才簽署的，但是也無法獲得優(yōu)先于工商版本LPA進行適用的法律效力。

中國《公司法》第33條最后一款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”雖然該條款在中國《合伙企業(yè)法》中并不存在，但是該條款所體現(xiàn)的法律含義卻毫無疑問地同樣適用于有限合伙企業(yè)。換言之，在有限合伙企業(yè)中，企業(yè)應(yīng)該將合伙人的姓名或者名稱及其出資份額向登記機關(guān)進行登記；如果登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。

上述法律條文闡述了中國民商法中的一個重要法律原則——“善意第三人”及其在企業(yè)權(quán)屬登記中的運用。民商法保護第三人在不知真實權(quán)利狀態(tài)下對權(quán)利外觀的合理信賴，在這種情況下，第三人作出法律行為，該法律行為有效，其目的是為了保護交易安全。① 在民商事交易活動中，由于合同之債具有相對性，一般該行為是不需要對外公開的。為此，案外第三人只能依據(jù)該權(quán)利的外觀狀態(tài)判斷該權(quán)利的所有人以及其他權(quán)利人，進而決定是否進行交易以及如何進行交易。

在企業(yè)權(quán)屬登記的情況下，所謂權(quán)利外觀狀態(tài)就是該權(quán)利在工商機關(guān)等國家權(quán)力機關(guān)中的登記備案記載。而這里的第三人是否為“善意”的判斷，就是根據(jù)該第三人對于這種具有公示性的權(quán)利外觀與權(quán)利實際狀態(tài)不相符合的事實是否知曉。如果第三人是在已經(jīng)知曉的情況下仍進行交易的，那么該第三人則為“惡意”；而如果第三人是在不知曉的情況下進行交易的，那么該第三人則為“善意”。在該第三人為善意的情況下，即該第三人善意信賴登記權(quán)利人為真實權(quán)利人，進而與該登記權(quán)利人發(fā)生交易的，那么該第三人的權(quán)利是受到中國法律保護的。即，該第三人有權(quán)取得該權(quán)利。這里的善意第三人制度是為了保護企業(yè)權(quán)屬登記制度的公信力，從而保護市場經(jīng)濟下的交易安全。

這里我們舉一個例子對有限合伙企業(yè)制度框架下善意第三人原則的運用予以說明：假設(shè)在一個有限合伙企業(yè)中A是一個有限合伙人，A與B之間簽訂了一份出資份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議，即A將自己的出資份額轉(zhuǎn)讓給B，其后B根據(jù)該協(xié)議向A支付了轉(zhuǎn)讓對價，而且履行了其他相關(guān)法律義務(wù)。但是，由于一定的原因，該有限合伙企業(yè)并未及時將B取得該出資份額的事實向工商機關(guān)進行登記備案。這時，C也想購買A在該合伙企業(yè)中的出資份額，并且C在查閱該有限合伙企業(yè)在工商機關(guān)備案的登記材料之后確信A是該有限合伙企業(yè)的合伙人，享有相應(yīng)的出資份額。在這種情況下，C與A簽訂了出資份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議，C根據(jù)該協(xié)議向A支付了對價，并且履行了其他相關(guān)法律義務(wù)。其后，該有限合伙企業(yè)對C取得該出資份額的事實及時向工商機關(guān)進行了登記備案。面對這樣一個案件，我們的問題是：B是否可以向C或A主張自己才應(yīng)該是該出資份額的真實擁有人呢？B是否有權(quán)利讓C返還已經(jīng)在工商機關(guān)備案的合伙人出資份額呢？

我們認(rèn)為，如果C在與A發(fā)生交易之前或交易進行過程中，已經(jīng)知曉A與B之間存在上述出資份額轉(zhuǎn)讓的交易事實，那么C則是“惡意”第三人，即C有意在明知B已經(jīng)與A已經(jīng)簽訂了出資份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議的情況下仍然與A發(fā)生同一交易。在這種情況下，C在第二個出資份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議項下的權(quán)利是不受法律保護的。換言之，B有權(quán)利向C和/或A主張自己才應(yīng)該是該出資份額的真實擁有人，而且有權(quán)利讓C返還已經(jīng)在工商機關(guān)備案的合伙人出資份額。但是，如果C在與A發(fā)生交易之前或交易進行過程中，并不知曉A與B之間存在了上述出資份額轉(zhuǎn)讓的交易事實，那么C則是“善意”第三人，即C在不知道B已經(jīng)與A簽訂了出資份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議的情況下與A發(fā)生了同一交易。在這種情況下，C在第二個出資份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議項下的權(quán)利則是受到法律保護的。換言之，B就沒有權(quán)利向C和/或A主張自己才應(yīng)該是該出資份額的真實擁有人，也沒有權(quán)利讓C返還已經(jīng)在工商機關(guān)備案的合伙人出資份額。這時，B只能向A主張其違背雙方之間已經(jīng)簽訂的出資份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議，要求A承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然，如何證明C是“惡意”還是“善意”，即如何證明C是否在與A發(fā)生交易之前或交易進行過程中已經(jīng)知曉A與B之間存在上述出資份額轉(zhuǎn)讓的交易事實，將成為一個關(guān)鍵問題。而這一問題的舉證責(zé)任，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的基本原則，將由主張自身權(quán)利的B承擔(dān)。

五、LP應(yīng)該注意的主要問題

筆者認(rèn)為，根據(jù)以上論述，對于“全面版本LPA”與“工商版本LPA”這一PE基金實踐操作中出現(xiàn)的特有現(xiàn)象，LP應(yīng)該注意兩方面的問題：

一方面，LP應(yīng)該正確認(rèn)識出現(xiàn)這一現(xiàn)象的合理性與合法性，并且在掌握“全面版本LPA”與“工商版本LPA”各自的主要內(nèi)容與制定規(guī)則的前提下，靈活設(shè)計兩個版本LPA的不同條款，從而盡可能在保護自身權(quán)益與實現(xiàn)基金有效運作之間尋找到一個最佳的平衡點。

另一方面，LP應(yīng)該充分認(rèn)識到這一現(xiàn)象所蘊含的風(fēng)險，而最大的風(fēng)險就是善意第三人事件。為此，作為有限合伙企業(yè)出資份額受讓方的LP，應(yīng)該在簽署完畢轉(zhuǎn)讓協(xié)議之后立即要求該有限合伙企業(yè)的GP履行工商登記備案程序，從而盡可能杜絕出現(xiàn)善意第三人事件的可能性。同時，作為有限合伙企業(yè)出資份額出讓方的LP，也應(yīng)該嚴(yán)格遵守契約原則，在已經(jīng)與一方當(dāng)事人簽署了出資份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議的情況下，不應(yīng)該再與其他第三方簽署針對同一出資份額的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。此外，作為有限合伙企業(yè)執(zhí)行合伙事務(wù)的GP，也應(yīng)該積極履行自身所承擔(dān)的對新入伙合伙人進行工商登記備案的責(zé)任與義務(wù)，并且應(yīng)該在法律規(guī)定的相關(guān)期限內(nèi)完成這一法律程序。這樣不僅可以有效地保護出資份額受讓人的合法權(quán)利，減少、甚至杜絕善意第三人事件，同時也可以避免GP自己違反工商登記備案的法定義務(wù)，防止自己成為需要向第三方承擔(dān)法律責(zé)任的主體。

此外，需要說明的是，筆者在實踐操作中發(fā)現(xiàn)一些全面版本LPA中存在這樣的條款：“若本合同與進行工商登記備案的有限合伙協(xié)議存在任何內(nèi)容上的沖突，應(yīng)以本合同為準(zhǔn)”，LP需要對該內(nèi)容進行辯證分析：一方面，該條款所言的內(nèi)容在一定意義上是正確的，即只要該全面版本LPA是在工商版本LPA之后簽訂的，則在該協(xié)議的所有簽署者之間，該條款所言的內(nèi)容則是正確的。另一方面，無論作為信賴依據(jù)的工商版本LPA內(nèi)容與全面版本LPA內(nèi)容是否存在不同，由于工商版本LPA具有公示性，善意第三人信賴該內(nèi)容而從事的商事行為是受到法律保護的。為此，在這種情況下，該條款所言的內(nèi)容就不準(zhǔn)確了，甚至是謬誤的。

[責(zé)任編輯 陳鳳雪]