我國刑法第十三條但書與大陸法系阻卻責任事由之比較

摘 要：我國刑法第13條但書在司法中作為犯罪概念的出罪式保障，與大陸法系阻卻責任事由、主觀違法要素方面的研究一直鮮有人問津。通過探討社會危害性概念與法益概念兩者之間的關系，來揭示但書的深層含義；通過比較分析13條但書與大陸法系刑法出罪理論的異同，闡釋了13條但書應如何借鑒其相關理論，已達到刑事法律出罪式保障人權之目的。

關鍵詞：但書；比較；出罪；適用

中圖分類號：DF6 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）11-0175-02

“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”——是我國刑法第13條犯罪概念的規(guī)定，我國現行刑法第13條但書（以下簡稱但書）。當時我國刑事立法不很完善，在1979年刑法中還規(guī)定了類推制度，但書的規(guī)定，在我國刑法史上可以說起過重要的作用，使大量的顯著輕微的危害行為處于犯罪圈之外，作為1979年刑法規(guī)定“懲辦與寬大”相結合中，“寬大”的刑事政策的一個組成部分。

但書在某種程度上就是立法者“授權”司法者在特殊案件中，當我的具體“旨意”違背了我的“意志”時，可以對我的“旨意”根據我的總體要求作出有無違背我“意志”的判斷——社會危害性。但書要求司法者對刑法進行實質性的解釋所依據的基礎是整部刑法的體系性目的、體系性的思考，要求司法者以立法者的身份，去把握行為是否具有前法律的立法者的觀念形態(tài)，即“社會危害性”。但書的實質性解釋依據的不是法的意思即“法益”，在某些情況下，依據法益無法進行有效的實質解釋，而是依據立法者的意志產物，作為整部刑法的整體性、觀念性存在的“社會危害性”。法益概念是法的派生物，闡釋的是法所保護的利益。社會危害性概念則是前法律性質的整體性立法的政策性觀念。兩者各有功效，不能相互取代。本質上這兩個概念并不矛盾，其淵源只有一個——立法者的意志。兩者在一般情況下是相互一致的，然而，在特殊情況下會發(fā)生沖突。那么，沖突時服從誰的旨意呢？答案只有一個就是服從“立法者的意志”。特殊情況下，“侵犯法益”與“社會危害性”不能互相征表，不相一致，則意味著違背了立法者的意志，立法者的“旨意”不能明確的表達立法者的“意志”，“旨意”一下不能隨便更改，需要司法者從立法者的整體性意志出發(fā)，即行為有沒有“社會危害性”進行體系性的思考，這是法益概念無法有效得以兼顧的，因為法益概念對法律的忠誠在于具體利益的保護，而社會危害性忠誠的是立法者的意志，其形式表現就是——整部刑法的體系性目的。

一、但書與“違法性認識”的比較

違法性認識的問題最近在我國刑法學界爭論得很激烈，少數學者認為應該接受這種觀點。違法性認識，是指認識到自己的行為是違法的。違法性認識的可能性，是指行為人在實施符合構成要件的行為時，能夠認識到自己的行為是違法的 [1]。其實我國在刑事立法當中表現出了相應的特點。刑法總則第8條保護管轄權的規(guī)定，外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，按我國刑法最低刑為三年以上的適用我國刑法，但按犯罪地的法律不受處罰的除外。實際上這也是考慮到了外國人對我國刑法的違反有沒有認識的可能性而采取的立法方式。同時，我國刑法規(guī)定了很多“違反······的規(guī)定”為內容的立法形式，例如刑法225非法經營罪中的“違反國家規(guī)定”，司法中對這種觀點也表現出了一些積極的態(tài)度?？隙ㄟ`法性認識可能性的存在，其意義體現在：“1.任主義相契合。2.刑法定的曉喻功能相呼應。認為違法性認識的不重要的觀點，實質上否定了罪刑法定原則對于國民個人行為的指引功能，所以并不妥當。”[2]但書中的“情節(jié)顯著輕微危害不大”應該包括不具有“違法性認識的可能性”的情狀，本文從違法性認識的可能性責任說的立場贊成這種觀點。如我國刑法偷稅罪規(guī)定因偷稅稅務機關給予二次行政處罰有偷稅的構成偷稅罪，如果稅務機關沒有告知當事人，偷稅人也確實不知道，這種情況行為人就不具有非難可能性。在這個例子中，客觀上雖然侵犯了刑法所保護的法益，但行為人因主觀上欠缺違法性認識的可能性，從而阻卻了刑事責任。李永升教授認為，根據我國新刑法的規(guī)定，以下幾種情況能推定行為人有違法性的認識：一是刑法條文已明確規(guī)定以某某法規(guī)為前提的。比如，刑法230條逃避商檢罪是以行為人違反進出口商品檢驗法的規(guī)定為前提的，此時就應該對行為人是否知道此法加以認定。二是在刑法條文中明確表明“非法”字樣的犯罪。此時就應考察行為人是不是知道自己行為的違法，比如非法吸收公共存款罪。三是刑法條文中規(guī)定有違反某法律規(guī)定的犯罪[3]。從這些方面我們可以看出，我國刑法對于違法性的認識要不要的規(guī)定雖然在總則當中沒有，但在分則當中是有規(guī)定的，在這些規(guī)定當中違法性認識顯然已成為規(guī)范的責任要素。而對于沒有明確規(guī)定的是否要求具有違法性認識作為歸責標準的其他犯罪，違法性認識顯然應該成為一個總則性的問題而被提出。如德國刑法典17條規(guī)定：“（法律上的認識錯誤）行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責任。如該錯誤可以避免則對其行為依第49條第1款減輕其刑法。”這一規(guī)定是以法律上的認識錯誤在何種情況下可以免責為邏輯出發(fā)點的[2] 207。但書的“情節(jié)顯著輕微危害不大”如果包括“違法性認識”的內容，那么就使“違法性認識”具有總則性的意義。

二、但書與期待可能性理論的比較

我國對于期待可能性的判例鮮有，作為理論爭論的問題本文認為仍具有重要的實踐意義。根據規(guī)范責任論的觀點，法律規(guī)范可以分為評價規(guī)范與意思決定規(guī)范，評價規(guī)范是從立法的立場法律規(guī)范要求一般人應采取何種行為，但一旦法律被制定公諸于社會就使行為人應知道法律的假設前提下應實施適法行為，如果在某種情況之下，法規(guī)范不能要求或者說期待行為人實施適法行為，此時就是刑法理論研究的期待可能性的問題。我們試以德國著名的癖馬案為例來分析我國刑法第13條但書與期待可能性理論之關系。

癖馬案中的被告系一名受雇駕馭雙輪馬車的車夫。其一馬有一癖性，在行車時有用馬尾壓低韁繩的習慣，因而不好駕馭，癖性發(fā)作時不受控制。車夫曾幾次要求雇主更換馬匹但遭拒絕，無奈車夫只好冒險作業(yè)。不幸一次癖性發(fā)作無法控制，馬驚而傷人，車夫被檢察官以過失傷害罪起訴。一審法院宣告被告無罪，檢察官認為判決不當上告于帝國法院，帝國法院認為上告無理，維持原判。帝國法院維持原判的理由是，“確定被告之違反義務的過失責任，不能僅憑被告曾認識駕馭癖馬可能傷及行人，而同時必須考慮能否期待被告不顧自己失去職業(yè)而拒絕駕馭癖馬。此種期待，對于本案被告來說事實上是不可能的。因此，本案被告不能承擔過失傷害行為的責任。”[2] 289在這個案件中，因為不具意思決定規(guī)范要求行為人實施適法行為的可能性而排除行為人的刑事責任。我國但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”與此案中的“附隨情狀”極為相似，正是這些附隨情狀的原因才使得法規(guī)范不能期待行為人實施適法行為。

但書的意思應該包括期待可能性這種情況，以體現我國刑法對人性的基本關懷。我國刑法總則在立法上實際也體現了這種期待可能性的理念。我國刑法第28條規(guī)定，“（脅從犯）對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”，例如某人用槍迫使他人犯罪的場合，使當事人如果擺脫其意志控制就會自尋死路的情況，通常會免除處罰。實質上為什么會免除處罰呢？用期待可能性來解釋這個問題似乎就顯而易見了。此時法規(guī)范不能期待其實施適法行為，但我國刑法規(guī)定應“免除處罰”而不屬不應處罰，就是宣告有罪但不處罰，根據“沒有刑罰就沒有犯罪”這一刑法格言[4]，與不應罰似乎已沒有本質區(qū)別。期待可能性理論的形成，也就是心理責任論向規(guī)范責任論轉變的歷史過程。我們可以看到，較之心理責任論，規(guī)范責任論對于刑事責任的追究做出了更為嚴格的限制，因而可以看成是一種通過限制國家刑罰權而保障被告人權利的刑法理論[2] 296。正如大塚仁所說，期待可能性理論是對在強大的國家刑罰權面前擔驚受怕的國民的脆弱人性傾注以同情之淚的刑法理論。此時，但書作為在規(guī)范刑法之外具有二次價值判斷而追求實質正義而對國民人權加以格外的保障機能。

在物質文明高度發(fā)達的今天忘記了法律的基礎在于人的價值，而自然科學的基礎在于物質世界本身，韋伯為描述現代生活創(chuàng)造了最值得紀念的一句話：“他聲稱現代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠中，我們的知識拯救不了我們，相反，我們比以往更多地卷入行為——反思——知識——技術——反應——反思的漩渦之中?！?[5]形式合理性在法律上因不同的法系而呈現出人類不同的法律文化樣態(tài)，表現出了人類高超的法律技術，使之成為一個常人所不能及的專家領域，法律規(guī)則的形式合理性不但沒有統一的形式，而且規(guī)則不僅是被發(fā)現的，完全有可能是被創(chuàng)造的，伴隨著偶然的、意外的因素而改變規(guī)則或使規(guī)則的意思發(fā)生變化，而重新創(chuàng)造了新的社會秩序，改變與變化的原因就是法律政治功能與法律的人性基礎，不斷的追求其實質合理性，普通法系的判例會受道德命題、政策、經驗命題的影響而產生新的判例[6]，大陸法系法典化法律則不斷的為其法律的實質合理性注入新的因素，如期待可能性理論、社會相當性理論等，通過出罪式的犯罪構成予以實現，而我國刑法中的但書在司法中也有著同樣的作用。

但書與責任阻卻事由方面，但書與違法性認識、期待可能性理論的關系，違法性認識可能性的立場贊成違法性認識應該作為歸責的不可缺少的內容。但書含義中應包括違法性認識的情況，尤其是在違法性認識在我國傳統的犯罪構成中沒有確切定位的情況下，應結合但書加以適用是切實可行的辦法。在但書與期待可能性的關系上，期待可能性理論的本質在于法規(guī)范所作出的具體要求不應該強人所難，因此，在這種特殊情況下，應該是但書所說的內容之一。

參考文獻：

[1] 張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2007：266.

[2] 陳興良，周光權.刑法學的現代展開[M].北京：中國人民大學出版社，2006：226.

[3] 陳忠林主.違法性認識[M].北京：北京大學出版社，2006：83.

[4] 張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，1999：117.

[5] 韋恩·莫里森.法理學[M].李桂林，李清偉，侯健，鄭云端，譯.武漢：武漢大學出版社，2003：298.

[6] 邁爾文·艾隆·艾森伯格.普通法的本質[M].張曙光，張小平，張含光，等，譯.北京：法律出版社，2004：62.

[責任編輯 杜 娟]