商業(yè)詆毀成商戰(zhàn)特征

　　《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》頒布20周年之際，這部本應(yīng)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中提供基本秩序的法典正經(jīng)受前所未有的挑戰(zhàn)。
　　從“3Q大戰(zhàn)”到伊利、蒙牛之爭(zhēng)，再到有國際影響的三一中聯(lián)事件，憂心忡忡的專業(yè)人士發(fā)現(xiàn)，企業(yè)家們對(duì)于法律的敬畏已經(jīng)消失得無影無蹤。
　　“不擇手段，不顧公認(rèn)的商業(yè)道德，不顧公共利益，不顧消費(fèi)者利益。”北京大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)張守文在此間舉行的“企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的法律規(guī)則”論壇上對(duì)本刊說，其中許多理論問題和實(shí)踐問題都非常值得深思。
　　這些深層次的思考包括：“在中國實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制20年之際，市場(chǎng)規(guī)則的形成和發(fā)展如何？規(guī)則是否得到普遍遵守？與此相關(guān)，市場(chǎng)秩序是否能夠得到有效保護(hù)？企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任？”
　　而在實(shí)際層面，“對(duì)企業(yè)，特別是社會(huì)影響更大的大企業(yè)或著名企業(yè)，應(yīng)當(dāng)如何加強(qiáng)規(guī)制？政府應(yīng)當(dāng)扮演一個(gè)什么樣的角色，是否應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)引導(dǎo)，如何引導(dǎo)？”這位經(jīng)濟(jì)法理論權(quán)威認(rèn)為，目前競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法無論在廣義還是狹義上都需要加強(qiáng)。
　　事實(shí)上，愈演愈烈的“中國式商戰(zhàn)”已促使《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行歷史上的第一次修訂。
　　“現(xiàn)在很多市場(chǎng)上發(fā)生的競(jìng)爭(zhēng)狀況，大家隔空喊話的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，真正把它訴諸理性的法律投訴和解決的情況比較少，我覺得這可能還是需要進(jìn)一步加強(qiáng)的地方?！眹夜ど炭偩指?jìng)爭(zhēng)執(zhí)法局反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)處處長(zhǎng)杜長(zhǎng)紅在論壇上對(duì)本刊等表示，國家工商總局已經(jīng)上報(bào)了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（修訂稿）》，正由國務(wù)院法制辦審查。
　　參與修訂的法律界人士認(rèn)為，此次修訂的根本要求之一，就是將現(xiàn)時(shí)諸多新型“不正當(dāng)行為”引入法律制裁框架。
　　
　　輿論戰(zhàn)爭(zhēng)的底線
　　作為近年來一系列“中國式商戰(zhàn)”的高潮，從2012年秋天開始，中國最著名的兩家工程機(jī)械企業(yè)：三一重工與中聯(lián)重科展開了異常激烈的口舌戰(zhàn)。雙方各執(zhí)一詞，互指對(duì)方監(jiān)聽、誹謗、違反商業(yè)慣例的信用銷售等惡性競(jìng)爭(zhēng)行為。
　　其間諸多嘖嘖故事——入侵計(jì)算機(jī)、派遣臥底、綁架、操縱執(zhí)法機(jī)關(guān)……法律界人士的失望之情溢于言表。
　　“所有這些競(jìng)爭(zhēng)都有一個(gè)特點(diǎn)，就是通過現(xiàn)代的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)化為社會(huì)問題，然后引起大家注意。像三一重工，作為工程機(jī)械行業(yè)對(duì)于消費(fèi)者來說遠(yuǎn)了一些，但是大家都在關(guān)注，都在網(wǎng)絡(luò)上跟著一起炒作?！绷硪晃弧斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》起草組專家、對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)競(jìng)爭(zhēng)法中心主任黃勇對(duì)本刊說。
　　他認(rèn)為，這樣很容易形成偏向某一方的輿論氛圍，決策者會(huì)被這種民眾的情緒和態(tài)度所挾持?！安皇钦f沒有采取法律的手段，但是比較起借助網(wǎng)絡(luò)炒作，法律變成了一種輔助的手段。”
　　到了2012年11月，三一重工以“不堪騷擾”為名宣告出走北京，以“中聯(lián)逼走三一”贏得同情；中聯(lián)重科則公開指責(zé)刊發(fā)“騷擾情節(jié)”的媒體有失公允。但后者并沒有對(duì)相關(guān)媒體發(fā)起訴訟，使人們不免揣測(cè)諸多內(nèi)容其實(shí)屬實(shí)。
　　商業(yè)詆毀已經(jīng)成為近年來“中國式商戰(zhàn)”的特征之一。現(xiàn)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第14條明確規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)?！比欢鴱默F(xiàn)實(shí)情況看，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越法律界定。
　　企業(yè)操縱輿論在伊利、蒙牛之戰(zhàn)中被揭示。彼時(shí)，兩家中國最大的乳業(yè)企業(yè)互相指責(zé)對(duì)方利用公關(guān)公司散布虛假信息。
　　這一事件被稱為“資本、權(quán)力、公關(guān)公司和網(wǎng)絡(luò)媒體的合謀”。央視特約評(píng)論員馬光遠(yuǎn)評(píng)論說：它背后折射的是法律與規(guī)則威權(quán)的喪失。
　　利用媒體特別是網(wǎng)絡(luò)媒體進(jìn)行商業(yè)詆毀，是“企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的法律規(guī)則”論壇上關(guān)注的焦點(diǎn)。在這場(chǎng)由北京大學(xué)競(jìng)爭(zhēng)法研究中心舉辦的討論會(huì)上，與會(huì)者一致認(rèn)為應(yīng)對(duì)其予以嚴(yán)格限制。
　　在傳統(tǒng)媒體得到嚴(yán)格管理的情況下，企業(yè)負(fù)責(zé)人已經(jīng)習(xí)慣通過微博、博客等個(gè)人網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布消息、攻擊對(duì)方。如何制約，仍無有效辦法。
　　“有的競(jìng)爭(zhēng)本身就是網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)，有的競(jìng)爭(zhēng)則是利用網(wǎng)絡(luò)展開的競(jìng)爭(zhēng)，比方說電商大戰(zhàn)等等。還有的是利用網(wǎng)絡(luò)展開信息攻擊，比方說三一重工等?！睆埵匚恼f。
　　“企業(yè)家有沒有企業(yè)家的概念，有沒有承擔(dān)企業(yè)家的責(zé)任，我覺得這個(gè)是對(duì)我們（提出的問題）?！倍砰L(zhǎng)紅如此表態(tài)。
　　公權(quán)力的角色
　　黃勇說，現(xiàn)在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中規(guī)定了11種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，大部分條款規(guī)定了相應(yīng)的行政執(zhí)法以及行政處罰權(quán)力，“但恰恰是發(fā)生最多的商業(yè)詆毀行為，沒有相應(yīng)的行政責(zé)任”。
　　據(jù)他介紹，過去并沒有對(duì)商業(yè)詆毀和法律責(zé)任之間的關(guān)系進(jìn)行明確規(guī)定。在修訂草案中，賦予了工商部門對(duì)所有條款的“兜底權(quán)力”。
　　“政府對(duì)于市場(chǎng)的干預(yù)實(shí)際上過多，然而我們又不能否認(rèn)我們是政府主導(dǎo)型的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式。政府應(yīng)該發(fā)揮什么樣的作用，這也是值得思考的?！秉S勇說，但是政府通常“發(fā)聲都很晚，當(dāng)然它需要很謹(jǐn)慎。但是，像這種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)問題，這種輿論導(dǎo)向的問題，實(shí)際上它是有能力介入的”。
　　就如內(nèi)蒙古地方政府在伊利、蒙牛之戰(zhàn)中的作用一樣，對(duì)湖南省在三一和中聯(lián)事件中的角色，社會(huì)各界也有不同猜測(cè)。
　　一方面，有報(bào)道影射地方政府因國企身份偏袒中聯(lián)重科，另一方面，三一重工負(fù)責(zé)人與政府的密切關(guān)系也一直受到關(guān)注。
　　在事件爆發(fā)前，該企業(yè)負(fù)責(zé)人還被猜測(cè)會(huì)當(dāng)選中央候補(bǔ)委員。也有報(bào)道說，三一遷都實(shí)是因?yàn)榈胤綄?duì)其負(fù)責(zé)人的仕途支持不夠。但無論如何，三一重工的政治地位并非一般民企所能企及。
　　同時(shí)，根據(jù)目前披露的信息，兩家之間的是非恩怨頻發(fā)已久、涉嫌觸犯多項(xiàng)法律條款。專家稱，此間司法機(jī)關(guān)的作用一直未能凸顯，只由地方政府扮演了調(diào)停人的角色。
　　然而，后者始終沒有給予清晰的結(jié)論，致使矛盾不斷激化。最后三一重工的出走，宣告了調(diào)停的失敗。陳年宿怨總爆發(fā)，又使政府處于尷尬地位。
　　總之，專家們認(rèn)為，在三一與中聯(lián)的問題上，政府沒有很好地引導(dǎo)爭(zhēng)端進(jìn)入法律程序。
　　《人民日?qǐng)?bào)》曾經(jīng)表示：“三一和中聯(lián)矛盾的內(nèi)情外界仍無從知曉，但從目前相互‘指控’的事實(shí)來看，不少惡意競(jìng)爭(zhēng)行為已經(jīng)超出了商業(yè)倫理的底線，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，甚至觸犯了相關(guān)的刑事法律規(guī)范。要避免嚴(yán)重的惡性競(jìng)爭(zhēng)行為，司法機(jī)關(guān)的介入顯得非常必要?！?br/>　　“從目前情況看，受不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)危害的企業(yè)民事訴訟在收集證據(jù)上有很大的困難。因此有關(guān)企業(yè)往往借助公權(quán)力來實(shí)現(xiàn)對(duì)自己合法權(quán)利的保護(hù)?！北本┐髮W(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會(huì)主任、北京大學(xué)刑事法理論研究所所長(zhǎng)陳興良向本刊表示，所以在實(shí)踐中刑事保護(hù)與民事保護(hù)的協(xié)調(diào)是“值得研究的問題”。
　　“競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法不管是廣義的還是狹義的，都需要加強(qiáng)?！睆埵匚恼J(rèn)為，也需要考慮到近年來不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中專業(yè)化水平的提高，“在這樣的背景之下，我們要不要考慮比方說公布案件，設(shè)立經(jīng)濟(jì)庭，或者增設(shè)專門的競(jìng)爭(zhēng)法庭?！?br/>　　中國式商戰(zhàn)的具體問題
　　自2008年4月國家工商總局就《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（修訂稿）》公開征求意見至今已有5年。法律界人士希望，以此為契機(jī)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的諸多根本法律問題和具體事務(wù)進(jìn)行規(guī)范和解答。
　　“兩部重要的法律《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》這么多年一直沒有修改過，也存在著很多銜接不上的問題。今天競(jìng)爭(zhēng)手段、競(jìng)爭(zhēng)類型日益增多，日益復(fù)雜，我們應(yīng)考慮怎樣在立法上做好相關(guān)的銜接和配套，才能做到至少提升市場(chǎng)規(guī)制法的立法質(zhì)量，并為保障競(jìng)爭(zhēng)秩序提供基本保障?！睆埵匚恼f。
　　比如在“中國式商戰(zhàn)”中常見的獲取對(duì)手商業(yè)秘密，《刑法》第219條就侵犯商業(yè)秘密罪進(jìn)行了規(guī)定。
　　曾有媒體報(bào)道，三一重工市場(chǎng)部多位人員涉嫌“非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”，并有員工被刑拘。但三一重工未對(duì)此作出回應(yīng)。
　　但在實(shí)踐中，即使侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，如果沒有造成權(quán)利人的損失，也沒有非法所得，難以按照侵犯商業(yè)秘密罪認(rèn)定。陳興良認(rèn)為，在無法認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪的情況下，能否按照非法獲取計(jì)算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪來定罪處罰值得關(guān)注。
　　“《刑法》規(guī)定構(gòu)成本罪要造成權(quán)利人經(jīng)濟(jì)損失達(dá)50萬，但是權(quán)利人經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定有很大困難。比如有些犯罪分子竊取了商業(yè)秘密但是沒有投入生產(chǎn)，這種情況下就無法計(jì)算實(shí)際損失?！标惻d良舉例說，為此有關(guān)司法解釋做了一些說明，比如把犯罪違法所得數(shù)額看作權(quán)利人的損失數(shù)額。
　　另一個(gè)問題就是，如果是公司的員工實(shí)施了侵權(quán)行為，告員工還是告公司？
　　“這個(gè)問題相對(duì)來說具有一定的難度。如果公司說這個(gè)侵權(quán)行為就是我讓他去做的，那么確定公司作為被告是沒有問題的。但是如果公司不認(rèn)可這樣一個(gè)行為，甚至直接否定，那么從關(guān)聯(lián)性上來講，就只能去告具體的侵權(quán)行為實(shí)施者?！北本┐髮W(xué)法學(xué)院黨委書記、副院長(zhǎng)潘劍鋒對(duì)本刊說，除非證據(jù)鏈顯示，該員工是受公司的指使實(shí)施的該行為，才能以公司作為被告。
　　“很多競(jìng)爭(zhēng)的原理是相通的或者相同的。我覺得這個(gè)問題對(duì)我們整體的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，甚至是我們法學(xué)的發(fā)展，都有著重要的意義?！睆埵匚目偨Y(jié)說。這也是必須將“中國式商戰(zhàn)”引入法律框架的根本原因之