勞動合同法修訂后對商業(yè)銀行的影響

為進一步規(guī)范勞務(wù)派遣用工制度，保障被派遣勞動者的合法權(quán)益，2012年12月28日，十一屆全國人大常委會第三十次會議審議通過了《關(guān)于修改<中華人民共和國勞動合同法>的決定》（以下簡稱《決定》）?！稕Q定》嚴格限制勞務(wù)派遣用工崗位范圍，設(shè)立勞務(wù)派遣單位行政許可機制，規(guī)定被派遣勞動者享有與用工單位勞動者同工同酬的權(quán)利，并進一步明確“臨時性、輔助性、替代性”，增加違法行為處罰規(guī)定?！稕Q定》對進一步健全我國勞動法律制度，構(gòu)建和諧有序勞動關(guān)系具有積極作用。

《決定》的出臺背景

我國的勞務(wù)派遣用工，始于上世紀80年代，主要是為了解決外國企業(yè)常駐中國代表機構(gòu)雇傭中國員工的需要而出現(xiàn)的。此后，勞務(wù)派遣用工范圍逐年擴大。2007年和2008年，我國相繼頒布了《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》，首次以專節(jié)法律的形式承認了勞務(wù)派遣用工形式，并對勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作了規(guī)定。勞動合同法頒布實施后，勞務(wù)派遣單位數(shù)量大幅度增加、勞務(wù)派遣用工規(guī)模迅速擴大。據(jù)有關(guān)部門測算，截至2011年年底，我國勞務(wù)派遣工約為3700萬人，占到了企業(yè)職工總數(shù)的13.1%。其中，國有企業(yè)特別是中央企業(yè)大量使用勞務(wù)派遣用工的問題更加突出，引起了社會廣泛關(guān)注。據(jù)國資委的統(tǒng)計，截至2011年年底，117家央企共使用了216萬名勞務(wù)派遣工，如果加上地方國有企業(yè)使用的128萬人，國有企業(yè)使用勞務(wù)派遣工的總數(shù)為344萬人。

隨著勞務(wù)派遣用工方式的大量采用，勞務(wù)派遣用工問題日益凸顯，主要表現(xiàn)在以下三個方面：一是勞務(wù)派遣單位數(shù)量過多，經(jīng)營管理不規(guī)范現(xiàn)象大量存在；二是勞務(wù)派遣用工范圍過廣，許多用工單位長期大量使用被派遣勞動者，有的用工單位甚至把勞務(wù)派遣作為用工主渠道；三是被派遣勞動者合法權(quán)益得不到有效保障，同工同酬等要求難以落實，侵害被派遣勞動者權(quán)益的現(xiàn)象大量存在。上述問題表明勞務(wù)派遣用工制度存在濫用現(xiàn)象，這不僅損害了勞動者的合法權(quán)益，也對常規(guī)的用工方式和勞動合同制度造成較大沖擊，不利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。對此，有必要進一步嚴格規(guī)范勞務(wù)派遣用工，加強對勞務(wù)派遣單位的管理，保障被派遣勞動者的合法權(quán)益。

2008年和2011年，全國人大常委會明確要求嚴格規(guī)范勞務(wù)派遣用工，進一步保障被派遣勞動者的合法權(quán)益。在這樣的背景下，全國人大法工委在全面調(diào)研的基礎(chǔ)上牽頭起草了《勞動合同法修正案（草案）》，并經(jīng)財政經(jīng)濟委員會第67次全體會議審議通過。2012年6月26日，第十一屆全國人大常委會第27次會議對《勞動合同法修正案（草案）》進行了第一次審議。2012年7月6日，全國人大法工委將《勞動合同法修正案（草案）》印發(fā)各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）和中央有關(guān)部門、部分中央企業(yè)、高等院校和研究機構(gòu)征求意見，中國人大網(wǎng)站也全文公布草案向社會征求意見。短短一個月時間，就收集到近56萬條意見和建議。2012年12月28日，十一屆全國人大常委會第三十次會議審議通過了《決定》。

《決定》的主要內(nèi)容

嚴格限制勞務(wù)派遣用工的崗位范圍。《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！庇捎诓捎谩耙话恪眮肀硎觯由稀芭R時性”、“輔助性”和“替代性”沒有明確界定，因此《勞動合同法》實施以來，勞務(wù)派遣用工數(shù)量呈現(xiàn)了快速增長趨勢，部分企業(yè)實踐中突破了上述“三性”崗位范圍，大量使用勞務(wù)派遣工。為嚴格限制勞務(wù)派遣用工崗位范圍，《決定》明確勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式，勞務(wù)派遣用工是補充形式，用工單位應(yīng)當(dāng)嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，且只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，并對“三性”崗位的具體含義進一步作了界定：臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

通過行政許可來規(guī)范勞務(wù)派遣單位的設(shè)立。《勞動合同法》第五十七條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元?！庇捎跍嗜腴T檻較低，勞動合同法實施后，勞務(wù)派遣單位數(shù)量逐年快速增長。與此同時，大量勞務(wù)派遣單位經(jīng)營管理不規(guī)范，內(nèi)部規(guī)章制度不健全，責(zé)任承擔(dān)能力差，被派遣勞動者合法權(quán)益遭受侵害后，很難獲得有效賠償。為進一步加強對勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的監(jiān)督管理，《決定》規(guī)定，經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。同時，《決定》還對取得許可的條件作了具體規(guī)定，包括將注冊資本要求由不得少于人民幣五十萬元提高到不得少于人民幣二百萬元；勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定經(jīng)營場所和設(shè)施，符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度等。

進一步保護被派遣勞動者依法獲得同工同酬的權(quán)利。同工同酬是《勞動合同法》規(guī)定的一項重要原則?！秳趧雍贤ā返诹龡l規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！薄秳趧雍贤ā穼嵤┮詠?，大部分用人單位對本單位的勞動合同制職工逐步做到了同工同酬。但是，對于被派遣勞動者卻實行與本單位員工不同的工資福利標(biāo)準和分配辦法，有的差距較大。為落實被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利，《決定》規(guī)定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合同工同酬的規(guī)定。

加大對違法行為的處罰力度。和前述修改內(nèi)容相統(tǒng)一，《決定》進一步完善了法律責(zé)任條款。一是未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。二是進一步明確法律責(zé)任，規(guī)定勞務(wù)派遣單位、用工單位違反《勞動合同法》有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

做好前后法律之間的銜接工作?！稕Q定》自2013年7月1日起施行。由于《決定》嚴格限制了勞務(wù)派遣用工的范圍、要求設(shè)立勞務(wù)派遣單位需要進行行政許可，因此，為確保修法前后勞務(wù)派遣用工制度平穩(wěn)過渡，《決定》規(guī)定，《決定》公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合《決定》關(guān)于按照同工同酬原則實行相同勞動報酬分配辦法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照《決定》進行調(diào)整；《決定》施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)在《決定》施行之日起一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。

《決定》的不足之處

《決定》的出臺，對加強被派遣勞動者權(quán)益保護，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系起到了積極的作用。但遺憾的是，《決定》仍存在以下不足：

“三性”中的“輔助性”和“替代性”概念仍顯模糊。本次《決定》定義的“三性”中，“臨時性”、“替代性”相對而言比較明確。其中：“臨時性”有6個月的限制；“替代性”也有脫產(chǎn)學(xué)習(xí)和休假等情況的限制，而脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、職工探親假、女職工休產(chǎn)假等問題的時間都很確定。但是，本次《決定》關(guān)于“輔助性”和“替代性”工作崗位的概念仍顯模糊，給企業(yè)選擇勞務(wù)派遣用工帶來一定困難。例如，“輔助性”崗位在不同行業(yè)、不同企業(yè)差別很大；同時在同一企業(yè)，企業(yè)內(nèi)設(shè)的各個工作崗位都相輔相成、互為關(guān)聯(lián)，基本上很難在成百上千個工作崗位中區(qū)分出“輔助性”崗位或非主營業(yè)務(wù)崗位。此外，雖然“替代性”增加了脫產(chǎn)學(xué)習(xí)和休假等情況的限制，但是單就“替代性”工作崗位本身而言，企業(yè)的每個崗位上的勞動者都是可以被替代的，并不存在不可替代的工作崗位，這是不是意味著企業(yè)所有工作崗位都可以使用勞務(wù)派遣工呢？因此，如果概念不明確，實踐中將給企業(yè)執(zhí)行《決定》帶來困擾。

設(shè)立行政許可制度并不能從根本上遏制勞務(wù)派遣單位泛濫和侵害被派遣勞動者合法權(quán)益現(xiàn)象?！稕Q定》規(guī)定，經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可，并對取得許可的條件作了具體規(guī)定。由于《決定》列明了取得許可的四個條件，勞動行政部門行政許可的目的實際上是審核申請設(shè)立的勞務(wù)派遣單位是否符合上述條件，對于符合條件的同意設(shè)立。但是，申請設(shè)立的勞務(wù)派遣單位和實際運行中的勞務(wù)派遣單位并不能等同，設(shè)立時的勞務(wù)派遣單位由于還沒有開展勞務(wù)派遣工作，實踐中很難判斷其是否存在不規(guī)范經(jīng)營管理行為、是否會在將來侵害被派遣勞動者合法權(quán)益等。同時，勞務(wù)派遣單位數(shù)量的多少和勞務(wù)派遣單位泛濫、侵害被派遣勞動者合法權(quán)益并無必然聯(lián)系。因此，《決定》對勞務(wù)派遣單位設(shè)立增設(shè)行政許可并不能從根本上遏制勞務(wù)派遣單位泛濫和侵害被派遣勞動者合法權(quán)益現(xiàn)象，可謂治標(biāo)不治本。相反，卻進一步增強了勞動行政部門的行政權(quán)力。

商業(yè)銀行應(yīng)注意的問題

勞務(wù)派遣用工在我國商業(yè)銀行中普遍存在，勞務(wù)派遣用工制度的調(diào)整與商業(yè)銀行關(guān)系非常密切。《決定》的內(nèi)容對商業(yè)銀行勞務(wù)派遣用工產(chǎn)生較大影響，對此，商業(yè)銀行應(yīng)重點關(guān)注以下問題：

深刻領(lǐng)會勞務(wù)派遣用工形式。用工單位選擇使用勞務(wù)派遣用工形式的目的在于規(guī)避承擔(dān)用人單位責(zé)任、降低用工成本。從勞動合同法實施以后的情況來看，勞務(wù)派遣用工呈現(xiàn)快速發(fā)展態(tài)勢，且向各行業(yè)、各種工作崗位蔓延，多數(shù)已超出了臨時性、輔助性、替代性的崗位范圍，有的企業(yè)甚至將其作為主要用工渠道，偏離了勞務(wù)派遣用工立法的本意。本次修法的價值取向，就是進一步明確勞動合同用工是我國企業(yè)的基本用工形式，勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。同時，把派遣用工數(shù)量控制在合理范圍內(nèi)，積極引導(dǎo)企業(yè)直接用工，切實落實和維護勞動者的合法權(quán)益，促進勞動關(guān)系和社會和諧穩(wěn)定。對于商業(yè)銀行而言，應(yīng)深刻領(lǐng)會本次修法意圖，注意不能把勞務(wù)派遣作為用工主渠道，嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過國家規(guī)定的用工總量比例要求。

審慎選擇勞務(wù)派遣單位。由于《決定》從設(shè)立勞務(wù)派遣單位需行政許可和提高勞務(wù)派遣單位注冊資本金兩大方面對勞務(wù)派遣單位進一步嚴格規(guī)范，因此，對較多采用勞務(wù)派遣用工的商業(yè)銀行而言，應(yīng)注意及時了解勞務(wù)派遣單位是否具備相應(yīng)資質(zhì)，并按照相關(guān)要求做好勞務(wù)派遣單位的調(diào)整工作，選擇規(guī)范、有一定實力的勞務(wù)派遣單位。比如，可重點了解勞務(wù)派遣單位的注冊資本金是否符合要求、是否獲得行政許可、是否有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定經(jīng)營場所和設(shè)施、是否具備完善的勞務(wù)派遣管理制度、是否存在行政機關(guān)處罰等不良記錄等，避免因此承擔(dān)不必要的法律風(fēng)險。

合理確定勞務(wù)派遣用工的范圍。目前，許多商業(yè)銀行在某些業(yè)務(wù)處理等操作類崗位上長期使用勞務(wù)派遣工，而《決定》規(guī)定勞務(wù)派遣只能在“三性”工作崗位上實施，并明確界定了“三性”的具體范圍。因此，商業(yè)銀行在采用勞務(wù)派遣用工時，要對“三性”崗位的規(guī)定認真研究，審慎選擇，嚴格按照《決定》規(guī)定，合理確定適合勞務(wù)派遣用工的工作崗位，確保工作崗位符合臨時性、輔助性或替代性特征，并避免在“三性”之外的其他工作崗位上使用勞務(wù)派遣工。

依法合規(guī)管理被派遣勞動者。勞務(wù)派遣協(xié)議簽訂后，被派遣勞動者在用工單位的管理下提供勞動，商業(yè)銀行作為用工單位應(yīng)依法合規(guī)做好勞務(wù)派遣用工管理工作，避免侵害被派遣勞動者的合法權(quán)益。一方面，商業(yè)銀行應(yīng)切實保護被派遣勞動者依法獲得同工同酬的權(quán)利，無同類崗位勞動者的，要參照商業(yè)銀行所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬來確定。另一方面，商業(yè)銀行在管理被派遣勞動者過程中，應(yīng)嚴格執(zhí)行國家勞動標(biāo)準，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護，確保被派遣勞動者享有同等勞動條件。

充分利用勞務(wù)派遣協(xié)議來控制風(fēng)險。勞務(wù)派遣協(xié)議是商業(yè)銀行和勞務(wù)派遣單位簽訂的，主要內(nèi)容為商業(yè)銀行的用工要求。對此，商業(yè)銀行應(yīng)注意按照勞務(wù)派遣協(xié)議來控制勞務(wù)派遣風(fēng)險。在簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議之前，商業(yè)銀行應(yīng)明確勞務(wù)派遣協(xié)議可能涉及的法律風(fēng)險點，并盡可能通過和勞務(wù)派遣單位談判，爭取在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確約定雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。例如，明確約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額、支付方式和支付途徑、被派遣勞動者退回的情形以及違反協(xié)議的法律責(zé)任等。在勞務(wù)派遣協(xié)議執(zhí)行過程中，商業(yè)銀行還應(yīng)注意做好對勞務(wù)派遣單位的監(jiān)督工作，重點關(guān)注勞務(wù)派遣單位日常經(jīng)營情況、被派遣勞動者在派遣期間應(yīng)和勞務(wù)派遣單位做好勞動合同續(xù)簽工作，確保勞務(wù)派遣用工依法合規(guī)。一旦勞務(wù)派遣單位違反勞務(wù)派遣協(xié)議，商業(yè)銀行應(yīng)依照協(xié)議約定積極主張相關(guān)權(quán)利。

（作者單位：中國工商銀行總行法律事務(wù)部）