公共問題的技術(shù)解與契約解

二零零九年有兩件大事籠罩在全人類頭上。一是對席卷全球的H1N1流感病毒的防控和應(yīng)對，二是對哥本哈根氣候變化會議的期望與失望。尤其是后者，通過發(fā)達(dá)的、多元化的、普通公眾可以接近的現(xiàn)代媒體，全人類的可持續(xù)性發(fā)展問題及其交織的利益之爭，被淋漓盡致地展現(xiàn)在世人面前。在環(huán)境問題和環(huán)境責(zé)任問題上，發(fā)達(dá)國家的霸道、小島國的無奈、發(fā)展中國家的團(tuán)結(jié)抗?fàn)?、中印巴南“基礎(chǔ)四國”的互動、中國與列強的沖突、公眾的憤怒……都被以放大的或者偏頗的形式，突兀地展示出來。

二零零九年十月二十三日至二十四日，我到清華大學(xué)法學(xué)院參加“全球時代下的行政契約”國際學(xué)術(shù)研討會，順便游覽了圓明園，驚奇地發(fā)現(xiàn)，二零零五年爭吵得沸沸揚揚的圓明園防滲工程問題還沒有解決，迄今，圓明園多了一處新景觀——圓明園防滲工程遺址！被防滲工程破壞的濕地等仍未恢復(fù)，甚至那些工程材料還未被清除。我當(dāng)時站在“圓明園防滲工程遺址”上就想：在衛(wèi)生、健康、安全、環(huán)境等公共問題面前，無論國內(nèi)還是國外都需要引起警覺的不是問題本身，而是思考問題的方法！對問題的討論、爭論，不能淹沒、遮蔽對問題的解決。唾沫淹不死公共問題，對公共問題的解決只能寄望于正確思考和處理公共問題。那么，人類對環(huán)境問題是否有了較明確的解決辦法呢？我以為，大致的思路已經(jīng)清晰，即技術(shù)解和契約解兩條道路而已。這一點，已被二十世紀(jì)七十年代的人類思想家們所清晰地認(rèn)識到了。

二零零三年九月十四日，美國環(huán)境思想家哈丁（Garrett Hardin）教授偕夫人自殺于加利福尼亞大學(xué)圣芭芭拉校區(qū)的家中。哈丁教授享年八十八歲，自殺的原因是其一九五七年發(fā)現(xiàn)的小兒麻痹后遺癥不斷惡化身體健康。哈丁最著名的作品就是一九六八年發(fā)表的《公共地悲劇》（The Tragedy of the Commons， Science， Vol. 162， No. 3859.Dec. 13， 1968）一文，再版達(dá)一百余次。《公共地悲劇》一文還沒有翻譯成中文，文章中被中國人反復(fù)引用的是這樣一段話：

理性的牧人將得出如下結(jié)論：對他來說，唯一明智的做法是為牧群多增加一頭牲畜……可是這個結(jié)論被每一個人試用，每一個理性的牧人都共享這塊兒公共地，因此悲劇發(fā)生了。每一個人都陷入到一個迫使他無限制地增加牲畜數(shù)量的機制當(dāng)中——而他們所處的世界是有限的。在一個信奉公共地自由的社會里，每一個人都追逐自己個人利益最大化，于是毀滅是所有人奔向的目的地。公共地的自由將毀掉一切。

哈丁的這段文字具有直觀和感性意義，它能對環(huán)境惡化提供有力的警醒作用。哈丁教授一生想要處理的問題有兩個：第一個問題是，人類需要什么樣的生態(tài)倫理？第二個問題是，公共地悲劇有什么樣的解決辦法？美國一家出版社曾經(jīng)問哈丁教授：“你如何定義倫理？”哈丁回答說，數(shù)個世紀(jì)以來人類所共同探索的一個古老問題是：一個人受自私動機（利己主義，egotism）驅(qū)動的程度有多大？一個人受不自私動機（利他主義，altruism）驅(qū)動，想幫助他人的程度有多大？哈丁通過解析達(dá)爾文的自然選擇理念和理查德·道金斯一九七三年出版的《自私的基因》（The Selfish Gene）一書中的母愛問題，認(rèn)為單純的利己主義和利他主義都是不能存在的，倫理學(xué)的主題就是如何平衡利己主義和利他主義。

關(guān)于第二個問題，是哈丁教授《公共地悲劇》一文的主旨，他接受了核戰(zhàn)爭研究專家威斯訥（Wiesner）和約克（York）的專業(yè)判斷：軍備競賽的困境沒有技術(shù)解決辦法，僅僅從科學(xué)技術(shù)角度去尋求核陰影下國家安全的辦法，將會使結(jié)果變得更糟糕。哈丁教授認(rèn)為公共地悲劇沒有技術(shù)解（has no technical solution），“技術(shù)解”就是：只要求進(jìn)行自然科學(xué)技術(shù)改變，人類價值或道德理念的方式改變是微不足道或者根本無需提及的。在哈丁教授看來，沒有技術(shù)解決辦法的問題首先就是人口過剩問題，《公共地悲劇》一文共有九個小標(biāo)題，它們是：一、我們應(yīng)該最大化什么？二、公共地中的自由悲??；三、污染；四、如何通過立法進(jìn)行節(jié)制？五、自由生育無法容忍；六、良心是一種自我凈化；七、良心的病原性效果；八、相互同意的相互強制；九、必要性的再認(rèn)識。循此思路，哈丁教授的學(xué)術(shù)主題一直集中在生態(tài)、人口理論、生態(tài)經(jīng)濟(jì)和政治科學(xué)領(lǐng)域，并將其拓展到對外援助、移民、墮胎和生育控制等問題上。

在哈丁教授看來，公共地悲劇發(fā)生的領(lǐng)域正是現(xiàn)代人面臨的生死攸關(guān)的領(lǐng)域，為了避免悲劇，人類必須放棄靠技術(shù)手段的解決辦法，轉(zhuǎn)向社會道德和制度領(lǐng)域?qū)で蠼鉀Q辦法，這就需要建立一套新的公共價值和制度評價系統(tǒng)，道德價值是決定人類行為整個系統(tǒng)的一個函數(shù)。例如，哈丁在看待自由而過度生育問題時，不贊成《世界人權(quán)宣言》將生育定義為以家庭為基礎(chǔ)的個人人權(quán)問題，他引用黑格爾的名言：“自由是對必要性的認(rèn)識”（Freedom is the recognition of necessity），要求重新定義被濫用了的“權(quán)利”和“自由”概念。哈丁呼吁道德的限制作用、良心自我凈化（Conscience is self-eliminating）以及“相互同意的相互強制”（Mutual coercion mutually agreed upon）。

哈丁教授的環(huán)境思想深深觸及了公共哲學(xué)的精髓問題，也就是二十世紀(jì)七十年代以來，在面對復(fù)雜的公共問題時，人類社會的哲學(xué)基礎(chǔ)發(fā)生了深刻變化，無論是羅爾斯的“新契約論”還是哈貝馬斯的“交往理論”或者高塞爾的“協(xié)商而致的道德”（David Gauthier， Morals By Agreement， Oxford， Clarendon Press， 1986），都認(rèn)為人類是能夠進(jìn)行社會合作的。共識（consensus）的重要性不可以被忽視，“共識”就是指一個協(xié)定或者共同的情感（威廉斯：《關(guān)鍵詞——文明與社會的詞匯》，劉建基譯，三聯(lián)書店二零零五年版，82頁）。面對公共地悲劇問題，我們沒有技術(shù)解決辦法，公共悲劇問題只有一個“契約解”或者“合作解”。

如果我們閱讀人類社會處理世界環(huán)境問題的會議文獻(xiàn)，就會發(fā)現(xiàn)在思考和解決環(huán)境這樣的公共問題時，人類社會的答案和辦法始終在“技術(shù)解”和“契約解”之間游弋，并偏向于技術(shù)解。然而，從“技術(shù)解”上看，二氧化碳是否導(dǎo)致了溫室效應(yīng)，還存在科學(xué)爭議，科學(xué)家對全球暖化的原因還沒有共識。一九九二年六月三日至十四日，聯(lián)合國在巴西里約熱內(nèi)盧召開聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展會議，聯(lián)合國秘書長加利在閉幕式上說：“除了與人簽訂社會契約之外，目前有必要與我們賴以生存的自然即地球簽訂道德和政治的契約?！睋?jù)此，有些環(huán)境法學(xué)者認(rèn)為契約法也包括訂立人與自然環(huán)境的契約，并認(rèn)為這種新型契約關(guān)系包括四種類型：一、當(dāng)代人之間平等享用環(huán)境資源和保護(hù)改善環(huán)境的契約關(guān)系；二、全體人民委托國家管理環(huán)境資源的契約關(guān)系；三、當(dāng)代人與后代人之間在享用環(huán)境資源上的契約關(guān)系；四、人類與其他生命物種種群在共同擁有地球上的契約關(guān)系。此類環(huán)境契約顛覆了契約的傳統(tǒng)定義，目的是說明契約治理方法在保護(hù)環(huán)境中的重要性。

但是，一九九二年六月十四日里約熱內(nèi)盧環(huán)發(fā)大會上所通過的《二十一世紀(jì)議程》，雖然沒有法律約束力，卻載有二千五百余項各種各樣的行動建議，包括如何減少浪費和消費形態(tài)、扶貧、保護(hù)大氣、海洋和生活多樣化以及促進(jìn)可持續(xù)農(nóng)業(yè)的詳細(xì)提議，尤其突出了財政資金和科學(xué)技術(shù)對環(huán)境問題的“技術(shù)解”作用。《京都議定書》一九九七年十二月十一日在日本京都通過，并于一九九八年三月十六日至一九九九年三月十五日間開放簽字，條約于二零零五年二月十六日開始強制生效。這是人類歷史上首次以法規(guī)的形式限制溫室氣體排放。為了促進(jìn)各國完成溫室氣體減排目標(biāo)，議定書允許采取以下四種減排方式：一、兩個發(fā)達(dá)國家之間可以進(jìn)行排放額度買賣的“排放權(quán)交易”，即難以完成削減任務(wù)的國家，可以花錢從超額完成任務(wù)的國家買進(jìn)超出的額度。二、以“凈排放量”計算溫室氣體排放量，即從本國實際排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳的數(shù)量。三、可以采用綠色開發(fā)機制，促使發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家共同減排溫室氣體。四、可以采用“集團(tuán)方式”，即歐盟內(nèi)部的許多國家可視為一個整體，采取有的國家削減、有的國家增加的方法，在總體上完成減排任務(wù)。顯而易見，《京都議定書》在“技術(shù)解”的基礎(chǔ)上，仍然增加了“契約解”的重要性，而且增加了“契約解”的強制法律效力，即國際環(huán)境協(xié)議從倡議書逐漸變成“相互同意的相互強制”，這也使公共問題的討論和解決回到了契約本質(zhì)層面——契約也必然轉(zhuǎn)化為一種強制命令，并且需要一套強制機構(gòu)來執(zhí)行?；舨妓拐f：“沒有利劍的契約只是一堆語言，根本沒有保護(hù)人類的力量。”（Thomas Hobbes， Leviathan， China Social Sciences Publishing House， 1999， Chap.17， p.128）

哥本哈根世界氣候大會于二零零九年十二月七日至十九日召開。來自一百九十二個國家的談判代表召開峰會，商討《京都議定書》一期承諾到期后的后續(xù)方案，即二零一二至二零二零年的全球減排協(xié)議，這是一次被喻為“拯救人類的最后一次機會”的會議。十二月十九日，在經(jīng)歷了復(fù)雜曲折的協(xié)商后，哥本哈根氣候變化會議取得了重大積極成果，發(fā)表了不具有法律效力的《哥本哈根協(xié)議》，堅定維護(hù)了《聯(lián)合國氣候變化框架公約》及其《京都議定書》所確立的基本框架和一系列原則，進(jìn)一步明確了發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家根據(jù)“共同但有區(qū)別的責(zé)任”原則及分別應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)和采取的行動，表達(dá)了國際社會在應(yīng)對氣候變化長期目標(biāo)、資金、技術(shù)和行動透明度等問題上的共識。

環(huán)境問題也是全人類社會面臨的最大公共問題之一，也是一個社會困境問題，在環(huán)保領(lǐng)域能否采取契約治理模式需要論證。因為共識和契約方法在替代科學(xué)技術(shù)方法時同樣面臨著一個巨大障礙，這個問題是霍布斯以來就面臨的“愚夫問題”（Foole problem），即，如果我們確信毀約將有所得，為什么還要遵守協(xié)議？（霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館一九八五年版，110—111頁）“愚夫問題”凸現(xiàn)了一個令人非常困惑的工具理性問題，即人們可以因為理性而達(dá)成協(xié)議，也會因為理性而撕毀協(xié)議，如果每個人都按照愚夫的推理行事，社會合作和規(guī)則就會解體?！袄硇运坪跏且粋€惡人，在我們耳邊低語，讓我們?nèi)テ茐姆?，為我們的利益而去行事，不管他人做了什么，我們也會因此而得利?！保姿辜{：《霍布斯》，于濤譯，中華書局二零零二年版，65頁）

無疑，在一系列公共問題上，以美國為代表的列強都扮演著個人利益最大化的角色，很少簽訂或者履行一系列的國際條約，致使世界公民對未來充滿了憂慮甚至悲觀主義。但是，人類思想畢竟已經(jīng)形成了一定的共識。契約創(chuàng)立了人類交往的形象，這種形象減少了契約框架中重要的元素和軌跡的復(fù)雜性。契約在人與人之間創(chuàng)設(shè)了獨特的人際交往類型。契約由相互性構(gòu)成，契約所代表的社會秩序的理念是以交換為基礎(chǔ)的，在很大程度上，交換是一個奠基于利己和互惠基礎(chǔ)上的自我強制的制度（Hugh Collins， Regulating Contracts， Oxford University Press Inc， 1999， p.14-15）。

盡管困難重重，包括功利主義者在內(nèi)的人們，都執(zhí)著地相信人類是能夠彼此締約并且守約的，并且每個人將在社會合作中獲得合作盈余（the co-operative surplus，David Gauthier， Morals By Agreement， Oxford， Clarendon Press， 1986， p.141）。羅爾斯所代表的“新契約論”也認(rèn)為：一個正當(dāng)社會是建立在其成員同意基礎(chǔ)之上的社會，當(dāng)契約論的自律性與互惠性發(fā)生沖突時，互惠性必須服從于自律性，因為自愿契約的自律性是至高無上的，自愿進(jìn)入社會合作體系中的成員，“他們所接受的責(zé)任是自我給予的”（羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社一九八八年版，11頁）。因此我們才說，公共地悲劇生于人類，也必將靠人類的最后共識來解決，這也是哈丁教授的一生孜孜以求的所在。而這一切取決于共同意識的形成、共同契約的達(dá)成，只有這樣，財政資金和科學(xué)技術(shù)的作用才能發(fā)揮出來。正如溫家寶總理代表中國政府和中國人民所秉持的思想：面對錯綜復(fù)雜的形勢，“最重要的是迅速凝聚共識”，以誠意、決心和信心斡旋，溝通協(xié)調(diào)，彌合分歧，擴(kuò)大共識，擱置爭議，共同為人類文明做出努力。這種方向是肯定的。

如果說環(huán)境問題作為公共問題，屬于全人類的問題，那么，“同一個地球，同一個問題”，只有首先達(dá)成“契約解”，“技術(shù)解”才會真正發(fā)揮效用！同樣，中國也面臨著一系列的公共問題，諸如沙塵暴、水污染、垃圾處理、交通堵塞、人口過剩、房價居高不下、教育公平等。這一切社會困境，仍然需要科學(xué)技術(shù)和財政資金的介入和投入，但是我們卻不得不認(rèn)識到——恰恰是在科技迅猛發(fā)展和財富累積壯大之間，不同的新型的公共問題也頻繁出現(xiàn)，撲面而來。

公共問題的“技術(shù)解”和“契約解”，都是值得重視的。契約是“互相同意的互相強制”，契約最后必須轉(zhuǎn)變成一系列的法律制度，而其內(nèi)核則是人們對公共問題的“共識”，“契約解”才是建立合作社會、和諧社會的根本出路。契約思想應(yīng)該融入人類的政治、法律和社會生活實踐的方方面面，并且成為一種信仰，而且這種信仰難以用理論批判簡單地加以否證、拒絕和根除。契約思想也是一種方法論，一種思考問題的方式，其核心是意志的同意性表達(dá)，在此意義上，契約的概念譜系已經(jīng)向外急劇擴(kuò)張，對話、溝通、交流、談判、協(xié)商、妥協(xié)、自治諸概念也包含著契約同意原則，它們促使公共權(quán)力或公共問題轉(zhuǎn)向契約化軌道，以同意的方式形成社會秩序。