現(xiàn)代替代性糾紛解決機制的構建

【摘要】現(xiàn)代替代性糾紛解決機制（ADR）不同于傳統(tǒng)的替代糾紛解決機制，而是多種糾紛解決機制的集合。通過民事訴訟程序的改革和實踐經驗的積累，我國已經認識到在訴訟程序中加強法官對案件的管理以及發(fā)揮當事人對程序的推動作用，在訴訟外充分利用和解、仲裁等方式降低進入庭審程序的幾率。

【關鍵詞】現(xiàn)代替代性糾紛解決機制（ADR） 民事糾紛 調解 仲裁

從世界范圍來看，替代性糾紛解決機制ADR在發(fā)揮當事人自由意志和彌補法律自身局限性方面具有重要價值，已經成為必然的發(fā)展趨勢。各國對替代性糾紛解決機制的利用可以分為三類：積極利用型，主要以美國為代表；保守型，仍然以訴訟程序作為化解民事矛盾的主要方法，德國為主要代表；中間型，既認識到了ADR的重要性，實踐中也大量采用ADR處理民事糾紛，同時還通過程序設置，在一定程度上限制ADR的濫用，以日本為代表。

多元化糾紛解決機制在我國的現(xiàn)狀

多元化糾紛解決機制是指在一個社會中，多種多樣的糾紛解決方式以其特定的功能和運作方式相互協(xié)調地共同存在， 所結成的一種互補的、滿足社會主體的多樣需求的程序體系和動態(tài)的調整體系。①目前我國的替代性糾紛解決機制的主要形式是仲裁和調解。但是，我國仲裁作為替代糾紛解決機制的作用并沒有完全發(fā)揮出來。這主要是由于以下幾點原因：第一，仲裁的受案范圍比較有限。仲裁法第三條規(guī)定：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛；以及依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁。這就將仲裁的范圍限定在商事財產以及合同糾紛。第二，仲裁機構的發(fā)展并不完善。我國大部分仲裁機構屬于半司法半民間的性質，在處理案件的過程中容易受到其他因素的影響，導致其專業(yè)性和公正性大打折扣。第三，我國社會公眾對仲裁的認同完全達不到訴訟的程度，而且法院與仲裁機構之間缺乏必要的溝通，程序上的轉換還很生疏，法院也沒有向當事人推薦或建議利用仲裁的制度或先例。②仲裁機構實際上處理糾紛的能力所承擔的分流訴訟的作用還遠未充分發(fā)揮。

糾紛解決機制的運作方式

當事人在應對糾紛時，會結合自己、對方及所處環(huán)境等多方面因素，并結合自我訴求的可承受底線和采取不同糾紛解決方式而造成的機會成本進行分析，來確定最符合自身利益的糾紛解決方法。由于不同當事人的利益沖突呈現(xiàn)出多元化的特征，以及當事人價值觀和社會關系的巨大差異，因此尋求最符合案件個性化特征的解決途徑也是協(xié)調分歧、減少摩擦的必然選擇。

當事人如何選擇不同的糾紛解決方式。根據(jù)法人類學的研究，糾紛的過程可以分為三個階段：第一，“不滿”，即當事人意識到自己的權利受到了侵害，產生抵觸情緒，希望通過自己的行動使權益恢復到受侵害之前的狀態(tài)。第二，“沖突”，糾紛雙方針鋒相對，并試圖依靠自身所擁有的證據(jù)、法理等方面的優(yōu)勢迫使對方屈服。第三，“糾紛”，當事人之間的沖突對周邊的人和社會產生了一定的影響，并將特定問題上升到公共層面，往往需要通過第三方介入加以解決，而且相當數(shù)量的糾紛會進入該階段。③因此，在不同階段當事人對糾紛的處理態(tài)度也不盡相同，當矛盾不可調和時就需要借助外力對當事人進行疏導。

當事人在整個糾紛解決過程中并不是單純被動的接受，他也在預測對方可能做出的行為選擇，來確定程序的走向和尋求最佳的應對措施，正是這種心理的對抗，使當事人在你來我往的攻防轉換過程中上演了一出法律博弈的好戲。在美國學者根據(jù)博弈理論對民事訴訟程序進行的分析中指出當事人和解失敗的原因，一種是由于特定案件中一方或雙方當事人對于訴訟的結果過于樂觀；另一方面還可能是由于一方當事人擁有對方所不具備的信息。④因此，各種糾紛解決方式的應用就是要在當事人之間形成可確定的利益格局，該利益格局隨著程序的進行逐漸清晰起來，當事人之間的辯論就是在對整個格局添磚加瓦，一方提出自己的主張和理由，由另一方表示接受或反駁，最后逐漸較少分歧，達成整體性的共識，而這種結果是最符合各方利益的。

替代糾紛解決方式的理論優(yōu)勢。與訴訟模式旗幟鮮明的雙方分庭抗禮相比，替代糾紛解決方式則顯得靈活許多，劍拔弩張的氣氛也削弱不少。而當事人出于種種方面的考慮，如：程序所耗費時間、金錢成本，以及隱私的保密性，特定領域的專業(yè)性等，已經開始傾向于選擇非訴訟的糾紛解決方式，最終進入法庭審理程序的案件數(shù)量也越來越少。替代性糾紛解決方式在勞動爭議、知識產權糾紛以及土地和林木權爭議等專業(yè)領域，以及行政性非訴訟程序和民間綜合性或行業(yè)性糾紛解決機制等領域做出了積極的探索。

現(xiàn)代替代性爭議解決機制的運行模式

在吸收傳統(tǒng)替代性糾紛解決途徑的基礎上，現(xiàn)代替代性爭議解決機制強調各種解決方式的相互結合，將兩種甚至兩種以上的和解方式運用到當事人糾紛處理的過程中，于程序開始時使用當事人易于接受的交流方法，待基本問題初步達成一致或無法達成一致時，運用強制力較強的方法為當事人制定出權威性的解決方案。以日本法上的民事調停制度、美國仲裁協(xié)會的小型審判、法院附設仲裁以及早期中立評價制度為例，在解決爭議的過程中，現(xiàn)代替代性爭議解決機制的運行模式都是圍繞著當事人對爭議解決的個性化需求而展開的，當事人的主體地位更受重視，處于裁決地位的第三人對程序的掌控也更加自如。

法庭外調解與仲裁相結合的模式。以日本法上民事調停制度的運作模式為例，日本法上的民事調停制度與訴訟程序截然分開的，從調停人員的組成、程序的進行和最終結果的確定都有自己的一整套體系。由法院委派專門的調停法官主持調停，調解委員會居中斡旋，調停法官運用自己所掌握的專業(yè)技能掌握程序的進展，促成當事人達成和解。同時，該制度在終結上又引入了仲裁的因素，從而使仲裁運行模式成為內嵌在調解模式中的可啟動模式?？梢哉f，它是介于自主對話解決和訴訟解決中間位置的糾紛解決制度。⑤

根據(jù)日本民事訴訟法，除了涉及勞動爭議領域和家事調停范圍的民事糾紛，當事人均可以向法院提交調停申請。法院受訴以后也可以依職權對認為應當先行調停的案件進行調停，因此，法院對案件是否進行調停有程序決定權。調停在簡易裁判所進行，由法院組成調停委員會，特定情況下也可由單獨的法官主持調停，為了方便當事人適用簡易程序，對于不必要的事項可以不必進行，但是當事人必須親自參加，否則要受到處罰。調停委員會或獨任法官根據(jù)當事人提供的證據(jù)材料和陳述，發(fā)現(xiàn)爭議焦點，確定證據(jù)可信程度，分配當事人權利義務，在查明案件基本事實的情況下指引當事人實現(xiàn)和解。在當事人無法自行和解的情況下，調停委員會可以在不違反當事人基本主張的限度內為當事人制定調停方案。調解模式啟動后，針對民事調解法第二章“特則”中規(guī)定的三類特殊案件—地租增額減額請求的糾紛、商事糾紛和采礦造成公害的糾紛—當事人可以在調解過程中以形成的書面合意，⑥表示對調解委員會作出的決議無條件接受，一旦仲裁委員會制定出調停方案，本案即告終結，當事人需履行相應的法定義務。除了法院調停之外，日本國內各種行政性、民間性的仲裁機構蓬勃發(fā)展，在醫(yī)療責任糾紛、公害污染、消費者權益保障等相關領域都有專門機構為當事人提供法律咨詢和援助，通過調解和仲裁的方式促進當事人自行解決糾紛。

法庭內調解與仲裁相結合的模式。隨著西方國家民事訴訟制度改革的不斷深入，管理性司法已經被明確下來成為法院審理案件，實現(xiàn)民事訴訟基本目標的重要途徑。英國和美國近些年的民事訴訟改革就是以此為基礎的。

美國于80年代中期開始推動在法院現(xiàn)代替代性糾紛解決機制，1990年《民事司法改革法》的頒布標志著法院對現(xiàn)代替代性糾紛解決機制的全面接受與發(fā)展，各級法院都開始了對如何充分利用現(xiàn)代替代性糾紛解決機制的積極探索。美國司法實踐中與民事訴訟程序相銜接的現(xiàn)代替代性糾紛解決機制可以分為兩種：基本型和混合型，前者全國各地均有普遍應用，后者則是由某些地區(qū)法院所獨創(chuàng)和實行的。⑦其中基本型主要包括調解和法院附設仲裁，調解由當事人申請或法院強制舉行，當事人首先對程序事項達成一致，然后各自陳述觀點，調解員通過“穿梭外交”即分別與一方當事人單獨會面，幫助當事人發(fā)現(xiàn)解決思路，最終制定出解決方案。整個過程就是促使當事人放棄過高的要求，轉而去發(fā)現(xiàn)彼此都能接受的化解方法。而法院附設仲裁大多數(shù)屬于強制性的前置程序，當事人在進入庭審程序之前必須首先由法院對爭議作出仲裁裁決，該裁決并不是終局性的而且限定在一定范圍內，如不得超過特定金額，不得為執(zhí)行設立附加條件等，這種仲裁模式僅僅是為雙方提供辯論和舉證的機會，方便法庭查明事實，簡化庭審程序。當事人在仲裁作出后仍然可以向聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟，仲裁的相關內容不能左右受訴法官對案件形成心證。雖然如此，實踐中仲裁一般都能為當事人提供皆大歡喜的仲裁結果，當事人再次提起訴訟的情況比較少見。

美國各州法院針對各自受案的不同特點，制定了不同的混合型糾紛解決程序，其中以早期中立評價、中立專家事實發(fā)現(xiàn)、簡易陪審團審判、聘請和小型審判最具有代表性。這些程序在以下幾個方面具有共通性：第一，雙方當事人的合意是程序開始的最重要原因，法律的強制性規(guī)定僅限于特定范圍。第二，由當事人、公共團體或法院選取中立第三人對案件加以裁斷，該第三人具備當事人爭議領域的必要專業(yè)技能，大多數(shù)情況下是法官或律師。第三，程序具有非正式性，非常簡化和靈活，1990年至1993年的數(shù)據(jù)顯示，俄亥俄州北部地區(qū)聯(lián)邦法院實行建議陪審的案件中82%比同類案件的平均審理時間減少337天。⑧第四，當事人能將自己從單一的當事人身份中解放出來，處于更加中立和冷靜的立場中去分析雙方的主張，預判程序的發(fā)展方向。

我國現(xiàn)代替代性糾紛解決機制的構建

我國替代性糾紛解決機制發(fā)展進入瓶頸階段。我國的訴訟外糾紛解決方式雖有傳統(tǒng)優(yōu)勢，但是，其運作機制已經不適應國內民事糾紛的發(fā)展趨勢，功能的發(fā)揮也進入瓶頸。造成目前這種情況的原因是多方面的：首先，由于人們的生活方式較之以前更加多變，社會關系也更加復雜，簡單的勸說和教育所發(fā)揮的作用已經不能和之前同日而語，而新型的人民團體自治方式并未成熟，人民調解重新煥發(fā)生機仍要假以時日。其次，法律對調解和仲裁的程序性約束逐漸增多，而調解和仲裁也吸收了特定的司法原則和程序，出現(xiàn)了訴訟化的趨勢。具體表現(xiàn)為仲裁運行中當事人意思自治的減弱、訴訟性質的加強，如仲裁程序僵化、仲裁協(xié)議要件要求過嚴、強制仲裁員名冊制、司法監(jiān)督過度等⑨，最后，調解員和仲裁員個人素質和專業(yè)水平參差不齊，在處理爭議的過程中出現(xiàn)了作出決定過于武斷、強制當事人接受和解方案、甚至收取賄賂為一方當事人牟利的現(xiàn)象，其公正性和權威性也因此受到社會成員的質疑。

完善我國現(xiàn)代替代性糾紛解決機制的制度設計。我國現(xiàn)代替代性糾紛解決機制的構建應當以當事人和社會的不同需要為基準，即糾紛是否妥善解決要從當事人的個體性和社會的群體性兩個方面進行考察。前者是具體案件下特定當事人根據(jù)自身情況形成的對最終判決的可接受范圍，后者是在類似案件的情況下，社會整體范圍內可被普遍接受的判決結果。只有個體性和群體性均被滿足的情況下，該糾紛解決的方式才能夠被當事人和社會所接受。

第一，仲裁與調解的程序性銜接。針對民事糾紛產生和發(fā)展的實際情況以及當事人訴求的不同特征，即使在非訴訟階段，僅僅利用單一的糾紛解決方式遠遠無法達到當事人個體性和社會群體性的雙重要求，更要在非訴訟糾紛解決方式之間進行功能性的調和以滿足社會成員多元化的需求。我國在交通糾紛、醫(yī)療事故糾紛等領域均可采用這種方式，能夠為倡導當事人結合自身實際利益合理選擇訴訟外的糾紛解決方式提供平臺。

第二，完善訴訟中的和解制度。司法實踐中，法院會大量利用調解，由于法律對調解的使用條件并沒有明確的限制，以至于出現(xiàn)了反復做當事人思想工作，久調不決，甚至強制一方或雙方當事人接受調解意見，違背當事人的自愿，最終導致當事人反悔，引發(fā)更多的上訴、申訴和上訪的惡性循環(huán)。筆者認為應當從以下幾個方面入手：首先，當事人在調解員的選人過程中應當處于主導地位，實現(xiàn)調解人員的專業(yè)化制度化，建立專門機構對案件進行調解；其次，明確調解協(xié)議的效力等同于最終判決，當事人不執(zhí)行調解協(xié)議的規(guī)定需承擔不利后果；在特定情況下對調解協(xié)議存在異議可以提起申訴；最后，結束將調解率作為衡量法官業(yè)績的標準，不得下達調解結案率的硬性指標，并建立調解人員的監(jiān)督機制和責任追究機制。

第三，對仲裁制度進行改革。我國《仲裁法》于1995年開始實施，在這20年間，仲裁制度的前進步伐并不明顯，仍與國際通行做法存在相當?shù)木嚯x。⑩因此在今后的工作中應當以下幾個方面為重點：首先，完善《仲裁法》的法律條文，在我國仲裁法行政色彩過于濃厚，對當事人自由意志做出了過多的干預，并且在僅有的80個條文中原則性規(guī)定過多，對許多重要的程序都沒有規(guī)定，這些都需要列入今后法律修訂的日程中。其次，重視仲裁程序化的現(xiàn)象，應當減少在當事人仲裁協(xié)議的要件要求、對仲裁員的選任程序、仲裁程序等部分出現(xiàn)繁瑣和過于嚴格的規(guī)定。最后，增加臨時仲裁制度的規(guī)定。臨時仲裁是由當事人雙方對自己所涉及的仲裁案件自行創(chuàng)設仲裁程序。大多數(shù)國家都承認臨時仲裁的效力，我國加入的《紐約公約》中同樣也包括臨時仲裁。對于標的較小、但結案時間要求緊迫的案件可以允許當事人適用臨時仲裁。

【作者為對外經濟貿易大學博士研究生】

【注釋】

①范愉：“以多元化糾紛解決機制保證社會的可持續(xù)發(fā)展”，《法律適用》，2005年第2期，第2頁。

②⑦范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，北京：中國人民大學出版社，2000年，第494頁，第234頁。

③曾憲義：《非訴訟糾紛解決機制研究》，北京：中國人民大學出版社，2000年，第275頁。

④[美]道格拉斯·G·拜爾等：《法律的博弈分析》，嚴旭陽譯，北京：法律出版社，1999年，第280～303頁。

⑤[日]小島武司，伊藤真：《仲裁外糾紛解決法》，丁杰譯，向宇校，北京：中國政法大學出版社，2005年，第60頁。

⑥王亞新：《對抗與判定—日本民事訴訟的基本結構》，北京：清華大學出版社，2010年，第188頁 。

⑧[日]石川明：《比較裁判外紛爭解決制度》，東京：慶應義熟大學出版會，1997年，第104～108頁。

⑨武斌：“論仲裁的訴訟化及其克服”，《研究生法學》，2009年第24卷第5期，第8～9頁。

⑩趙?。骸盎仡櫯c展望：世紀之交的中國國際商事仲裁”，《仲裁與法律》，2001年第1期。