“買賣不破租賃”原則之法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

□ 楊 寧，吳惺惺

（⒈復(fù)旦大學(xué)，上海 200433；⒉巢湖學(xué)院，安徽 巢湖 238000）

隨著城市化進(jìn)程的不斷加快，越來越多的人口涌向城市，從而導(dǎo)致地產(chǎn)業(yè)的興盛。近十年以來，中國的住房價(jià)格一直不斷飆升，很多大中城市的房價(jià)畸高，導(dǎo)致很多民眾不得不租房安頓，而同時(shí)由于部分人的安居以及自我改善住房的需要，促使二手房交易蓬勃，因此同一房產(chǎn)中出現(xiàn)買賣與租賃重合的現(xiàn)象也日益增多，導(dǎo)致承租人與買受方的利益產(chǎn)生沖突。在這種利益沖突下，買賣與租賃之間如何平衡？買受方與承租人的利益如何平衡？這些問題如果借助經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)以及法學(xué)等知識(shí)來綜合研究，會(huì)給我們帶來全新的認(rèn)識(shí)。

一、現(xiàn)代社會(huì)中買賣不破租賃原則的再考量

（一）買賣不破租賃原則的歷史立法價(jià)值考量

按照傳統(tǒng)羅馬法的民法理論中，第三人作為租賃物的所有權(quán)人，可以物上請(qǐng)求權(quán)要求承租人交出房屋，“對(duì)物的出賣并不真正使租賃解除，關(guān)系仍然在出租人與承租人之間存在；因而被逐出土地的承租人只能對(duì)將土地租給他的人或其繼承人行使訴權(quán)”。［1］（p289）也就是說，承租人交出房屋后，由于房屋已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，致使原先租賃合同因標(biāo)的物喪失而無法履行，可以行使債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，要求原先出租人承擔(dān)違約責(zé)任，這種情況下，物上請(qǐng)求權(quán)可以對(duì)抗債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。但現(xiàn)代法治國家的法律制度中則普遍確立了 “買賣不破租賃”的法律準(zhǔn)則。在該理論中，實(shí)際上是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)能夠抵抗所有權(quán)人的物上請(qǐng)求權(quán)，具有物權(quán)的對(duì)抗性，學(xué)者認(rèn)為這是租賃權(quán)具有物權(quán)化的表征，于是學(xué)界便提出了租賃權(quán)物權(quán)化的學(xué)說觀點(diǎn)。該學(xué)說最早源自德國，德國在吸收了日耳曼法的租賃權(quán)具有一定物權(quán)性質(zhì)的分析基礎(chǔ)上，并秉承其民法典立法的基本理念—－優(yōu)先保護(hù)弱者的權(quán)利，經(jīng)過德國法學(xué)家耶林、基爾克等人不懈努力，最終在法律上確立了“買賣不破租賃”的規(guī)則。①《德國民法典》第一草案采取羅馬法的“買賣破租賃”之立場。這遭到以基爾克為首的“民族社會(huì)主義”者的猛烈攻擊?；鶢柨苏J(rèn)為，第一草案的致命缺陷在于 “欠缺社會(huì)本位層面的規(guī)定”。“買賣破除租賃”之規(guī)定即為其中著例。其批評(píng)略謂：羅馬法上的“買賣破除租賃”之原則，使得面對(duì)“專橫租賃”的承租人被置于毫無保護(hù)之境地。第二草案改采“買賣不破租賃”之原則?？四崤鍫柗Q，該轉(zhuǎn)向“表明其積極接受批評(píng)，并體會(huì)到此是基于承租人的社會(huì)保護(hù)?！眳⒁姡ǖ拢┝_爾夫·克尼佩爾著.法律與歷史—論《德國民法典》的形成與變遷［M］.朱巖譯.法律出版社，2003.28－32.在當(dāng)時(shí)的德國，這種立法價(jià)值取向既有其客觀社會(huì)基礎(chǔ)，也有其法律追求公正的理論基礎(chǔ)，所以在德國民法典中便確立了買賣不破租賃的原則。隨著德國民法典對(duì)于其他大陸法系國家的影響以及各國對(duì)于承租人權(quán)益保護(hù)的加強(qiáng)，買賣不破租賃原則最后得到世界各國法學(xué)界和社會(huì)的一致認(rèn)可。

（二）現(xiàn)代社會(huì)中買賣不破租賃原則的重新考量

雖然“買賣不破租賃”原則的立法出發(fā)點(diǎn)是在于保護(hù)承租人不失其居，在當(dāng)時(shí)的特定歷史背景下有一定社會(huì)意義，但是無論是在憲法上還是在基本人權(quán)理論上，法律面前人人平等，對(duì)于承租人與受讓人的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)平等地受到法律保護(hù)，單純的犧牲受讓人權(quán)益來保護(hù)承租人的權(quán)益在法理上有違平等保護(hù)的基本原則。

時(shí)代在進(jìn)步，社會(huì)也在發(fā)生變化，特別是到了20世紀(jì)中期后，世界經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展催生很多中產(chǎn)階級(jí)，原本的貧富懸殊也有所縮小。特別是在當(dāng)今的社會(huì)中，很難完全比對(duì)受讓人與承租人雙方誰是弱者。所以對(duì)于“買賣不破租賃”原則在實(shí)踐中應(yīng)用需要做進(jìn)一步的規(guī)范設(shè)計(jì)，特別是在優(yōu)先考慮承租人利益同時(shí)不能忽視租賃物受讓人的利益保護(hù)，不要使得“買賣不破租賃”成為受讓人與承租人之間的“零和游戲”。①所謂零和游戲是指，一項(xiàng)游戲中，游戲者有輸有贏，一方所贏正是另一方所輸，游戲的總成績永遠(yuǎn)為零。參見車駕明.不可不知的定律［J］.川南工商，2003，（03）.也就是說，如果受讓人也想占有使用租賃物的話，便使得承租人繼續(xù)租賃租賃物的利益建立在受讓人利益受損的前提，使得承租人與受讓人成為對(duì)立面，這樣在今后租賃期間對(duì)承租人先天不利。

特別在目前有關(guān)租賃法律法規(guī)相對(duì)不完善的情況下，出租人相對(duì)優(yōu)勢地位，如受讓人覺得承租人的租賃于已不利，則承租人在租賃期間仍可能隨時(shí)遭受到受讓人以出租人地位的侵害，對(duì)于租賃合同的繼續(xù)履行帶來不利，也不利真正保護(hù)承租人使用租賃物這個(gè)最大利益的實(shí)現(xiàn)。因此，在具體的買賣不破租賃原則的適用制度上，我們需要重新考量，不能簡單以價(jià)值考量來犧牲一方來成全另外一方，因其不利于整個(gè)租賃合同的穩(wěn)定。

二、法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的基本范式

由于買賣不破租賃原則是建立在傳統(tǒng)的價(jià)值權(quán)衡理念的分析基礎(chǔ)上，已經(jīng)不能完全與當(dāng)今社會(huì)的現(xiàn)狀相適應(yīng)，因此我們需要借助新的分析理論來重新解構(gòu)買賣不破租賃原則。20世紀(jì)中期興起的法經(jīng)濟(jì)學(xué)是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展與現(xiàn)代化國家進(jìn)程中的產(chǎn)物，對(duì)于當(dāng)今很多法律問題的分析與研究提供一個(gè)全新的視野，因此我們可以借助法經(jīng)濟(jì)學(xué)來重新解構(gòu)買賣不破租賃原則。

在對(duì)買賣不破租賃進(jìn)行法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析之前，先要引入法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析中最重要的分析基本理論——帕累托效率理論與科斯定理。

（一）帕累托效率理論

經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心問題是如何將稀缺的資源做最有效率的配置。但是，資源配置如何才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利的最大化是一個(gè)值得研究的問題。由于社會(huì)福利取決于每個(gè)人的效用，而效用又因個(gè)體自身的不同而難以比較，所以分析中很難單純的將每個(gè)人效用加總起來，然后再進(jìn)行比較。對(duì)此，經(jīng)濟(jì)學(xué)家帕累托提出一種決定社會(huì)福利最大化的概念 （也就是經(jīng)濟(jì)學(xué)上資源最優(yōu)化配置），被稱為帕累托效率標(biāo)準(zhǔn)。所謂的“帕累托最優(yōu)，指當(dāng)資源配置達(dá)到某種狀態(tài)，無法再讓至少一個(gè)人得到好處，而又損及他人時(shí)，達(dá)到效率?！保?］（p218－219）但是如果資源配置沒有達(dá)到最優(yōu)的狀態(tài)，則表示改變相關(guān)資源配置即可增進(jìn)效率，此時(shí)我們可以在帕累托效率基礎(chǔ)上做進(jìn)一步的分析，可以得出一個(gè)帕累托效率原理——如果資源配置發(fā)生變化，這種變化使得至少一個(gè)人的好處增加而他人不會(huì)受損，則此變動(dòng)是有效率的，這種經(jīng)濟(jì)狀況的改善稱之為帕累托改進(jìn)。然而現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，往往一種資源配置的變動(dòng)會(huì)使某些群體得到好處，但也可能使另外一些群體受到損害。這點(diǎn)在經(jīng)濟(jì)學(xué)上的零和游戲中得到充分的體現(xiàn)。有鑒于此，經(jīng)濟(jì)學(xué)家卡爾多和?？怂固岢隽硗庖环N效率標(biāo)準(zhǔn)，一般稱之為卡爾多－希克斯效率，或者是潛在的帕累托改進(jìn)。所謂“卡爾多－?？怂剐剩溉绻儎?dòng)后的結(jié)果是某些人得利，而某些人受損，若得利者的好處超過受損者的損失，則此變動(dòng)就是有效率的?！保?］

（二）科斯定律與交易成本理論

關(guān)于法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，離不開科斯定理的分析。有關(guān)于科斯的兩個(gè)定理都是其他學(xué)者（特別是施蒂格勒）對(duì)科斯《社會(huì)成本問題》中核心觀點(diǎn)進(jìn)行歸納總結(jié)，科斯本人并沒有將定理直接歸納出來。科斯第一定理或稱為實(shí)證的科斯定理，是指若交易成本為零，無論權(quán)利如何界定，都可以通過市場交易達(dá)到最優(yōu)配置，當(dāng)然這與法律規(guī)定無關(guān)。［4］即在一個(gè)零交易成本的理想世界里，不論如何選擇法律法規(guī)、配置資源，只要交易能夠自由，總會(huì)產(chǎn)生高效率的結(jié)果。而科斯第二定理或稱規(guī)范的科斯定理，是指在交易成本大于零的現(xiàn)實(shí)世界中，由于交易成本的存在，產(chǎn)權(quán)的初始分配不可能通過無成本的交易向最優(yōu)狀態(tài)趨同。因此，產(chǎn)權(quán)的初始界定必然會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)效率產(chǎn)生影響?！耙坏┛紤]到市場的運(yùn)行成本，……合法的權(quán)利的初始界定就會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)制度的運(yùn)行效率產(chǎn)生影響?！保?］（p20）顯而易見，科斯第一定理是科斯第二定理的理想化以及最佳化的鋪墊，真正有現(xiàn)實(shí)意義的理論觀點(diǎn)是“科斯第二定理”。

根據(jù)科斯第二定理的內(nèi)在含義，只有在資源調(diào)整所能帶來的收益大于調(diào)整本身所需支付的成本，企業(yè)或者政府管制方式才會(huì)替代市場交易方式。因此，只要存在交易成本的情況下，政府干預(yù)和相關(guān)法律安排（如法院的禁令）都只是解決外部性問題的一種辦法。問題的關(guān)鍵在于如何選擇合適的資源配置制度安排來解決有害的外部效應(yīng)。政府干預(yù)在此或許是有必要的，但絕非是唯一的解決辦法，而所有的解決辦法的選擇僅僅取決于交易費(fèi)用（交易成本）的相對(duì)高低。因此，能使交易成本影響最小化的法律便是最合適的法律。

科斯定理最關(guān)鍵的一點(diǎn)就是將市場交易中的交易成本計(jì)算到交易中去，所謂交易成本就是在一定的社會(huì)關(guān)系中，人們自愿交往、彼此合作達(dá)成交易所支付的成本，也即人—人關(guān)系成本。［6］在科斯的《企業(yè)的性質(zhì)》一文中對(duì)交易成本是如此表述的：“通過價(jià)格機(jī)制組織生產(chǎn)的，最明顯的成本，就是所有發(fā)現(xiàn)相對(duì)價(jià)格的成本”，“市場上發(fā)生的每一筆交易的談判和簽約的費(fèi)用及利用價(jià)格機(jī)制存在的其他方面的成本?！保?］（p189）可見，交易成本實(shí)際上是與一般的生產(chǎn)成本 （人—自然界關(guān)系成本）相對(duì)應(yīng)的概念。從本質(zhì)上說，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，只要有人類發(fā)生交往互換活動(dòng)，就在互換過程中伴隨著交易成本，它已經(jīng)成為人類社會(huì)生活中一個(gè)不可分割的組成部分。

三、買賣不破租賃原則法經(jīng)濟(jì)學(xué)實(shí)現(xiàn)的前提

（一）買賣不破租賃原則與信息不對(duì)稱理論

對(duì)買賣不破租賃原則進(jìn)行法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，必須首先解決一個(gè)問題，那就是受讓人如何知曉其欲受讓的房屋中有租賃的事實(shí)，這對(duì)整個(gè)買賣不破租賃的經(jīng)濟(jì)分析至關(guān)重要，因?yàn)檫@涉及到經(jīng)濟(jì)學(xué)商品交易中的一個(gè)很重要的理論，即信息不對(duì)稱理論。

所謂信息不對(duì)稱理論是指在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，各類人員對(duì)有關(guān)信息的了解是有差異的；掌握信息比較充分的人員，往往處于比較有利的地位，而信息貧乏的人員，則處于比較不利的地位。［8］信息不對(duì)稱理論最早是由美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出的。這一理論為很多市場現(xiàn)象如股市波動(dòng)、就業(yè)與失業(yè)情況分析、銀行信貸、商品的促銷與市場占有等提供了有力的解釋，并成為現(xiàn)代信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心，被廣泛應(yīng)用到從傳統(tǒng)的一般簡單農(nóng)產(chǎn)品市場到現(xiàn)代金融市場等各個(gè)領(lǐng)域。

信息不對(duì)稱理論認(rèn)為：市場中賣方比買方更了解有關(guān)商品的各種信息；掌握更多信息的一方可以通過向信息貧乏的一方傳遞可靠信息而在市場中獲益；買賣雙方中擁有信息較少的一方會(huì)努力從另一方獲取信息；市場信號(hào)顯示在一定程度上可以彌補(bǔ)信息不對(duì)稱的問題；信息不對(duì)稱是市場經(jīng)濟(jì)的弊病，要想減少信息不對(duì)稱對(duì)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的危害，政府應(yīng)在市場體系中發(fā)揮強(qiáng)有力的作用。［9］因此，發(fā)揮政府在市場體系“強(qiáng)有力作用”的最有效的方法就是通過法律來設(shè)定交易規(guī)則，迫使交易雙方在誠實(shí)信用的前提下，提供與交易有關(guān)的信息給對(duì)方，確保對(duì)方能夠相對(duì)客觀全面的認(rèn)識(shí)交易對(duì)象的信息，在理智與冷靜下達(dá)成交易，實(shí)現(xiàn)雙方意思一致。

在租賃物買賣過程中，物上設(shè)有租賃權(quán)及“買賣不破租賃”的法律規(guī)則（也是交易規(guī)則）直接影響到受讓人做出買賣決定。由于“買賣不破租賃”是法律規(guī)定，已對(duì)外公開，勿須出讓人另行告知，但交易物“租賃”的信息則不一定為對(duì)方知曉。現(xiàn)行各國很多法律對(duì)于“買賣不破租賃”在適用上設(shè)定了種種條件。如法國的 “公證”、日本“登記”及我國臺(tái)灣地區(qū)的“交付、“占有”與“公證”等，這些都可以視為一種公示行為，目的都是在于使受讓方知曉交易物有“租賃”的信息，上述法律種種之限定其實(shí)也都反映出減少信息不對(duì)稱理論的負(fù)面影響，保證契約雙方的相對(duì)公平以及促成合同順利履行完畢。

我們以房屋買賣為例，假定如果受讓方并不知曉交易物上有租賃這個(gè)“信息”，在交易過程中就很難因?yàn)榉课萆系倪@個(gè)“信息”而獲得一個(gè)討價(jià)還價(jià)的談判資本，一旦交易完成，房屋過戶給受讓方后，受讓方此時(shí)才發(fā)現(xiàn)交易標(biāo)的的房屋上有租賃合同，雖然有一定過錯(cuò)在于出讓方，但此時(shí)出讓方在獲得受讓方支付的對(duì)價(jià)后，已經(jīng)抽身而去，受讓方?jīng)]有其他途徑（當(dāng)然合同中另有約定除外）來限制或者要求出讓方承擔(dān)責(zé)任，而承租人在出讓方與受讓方交易過程中并不參與 （除非他要行使承租人優(yōu)先購買權(quán)購買出租物）整個(gè)交易過程，實(shí)屬無辜。這樣如果出讓方與受讓方就“租賃”這個(gè)信息的不對(duì)稱，會(huì)導(dǎo)致出讓方隱瞞事實(shí)（信息）在獲得房租同時(shí)還獲得原本應(yīng)該因租賃而減價(jià)的那部分瑕疵折損價(jià)值，受損害的是受讓方（未分享瑕疵折損價(jià)以及在一次性支付房租情況下的剩余房租利益）和承租人（使得承租人因繼續(xù)占有該房屋而與受讓方產(chǎn)生直接利益沖突），這就嚴(yán)重違反了民法的公平與誠實(shí)信用原則。

（二）現(xiàn)行法律體系對(duì)租賃信息不夠透明化

出讓人隱瞞租賃信息可以得到更大的利益，這在當(dāng)今中國極易出現(xiàn)，因?yàn)槲覈嚓P(guān)法律對(duì)于租賃物（不論動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)）都沒有強(qiáng)行規(guī)定要求登記或者公證。

以房屋為例，根據(jù)1995年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第53條規(guī)定：“房屋租賃，出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價(jià)格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利與義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案”。雖然2007年全國人大常委會(huì)對(duì)該法做適當(dāng)修改，但該條內(nèi)容沒有任何修改，只是序號(hào)發(fā)生變化。在《城市房地產(chǎn)管理法》施行后，建設(shè)部根據(jù)該法于1995年4月28日公布了《城市房屋租賃管理辦法》，該規(guī)定于2010年12月新修訂后，在其第14條（原第13條）明確規(guī)定了“房屋租賃合同訂立后30日內(nèi)，房屋租賃當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)阶赓U房屋所在地直轄市、市、縣人民政府建設(shè)（房地產(chǎn)）主管部門辦理房屋租賃登記備案”。但上述法律法規(guī)只是規(guī)定應(yīng)當(dāng)向有關(guān)部門辦理登記備案，至于登記備案的法律效力及不備案是否會(huì)影響租賃合同效力等問題上述條文中并未明確，但從最高院有關(guān)的司法解釋中可以看出，這種登記備案對(duì)于租賃合同效力不產(chǎn)生影響。最高院法官認(rèn)為：“登記備案對(duì)合同效力的影響，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)將登記作為合同的生效條件為前提，法律或行政法規(guī)未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同效力”。［10］（p49）這點(diǎn)在《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛具體應(yīng)用法律若干問題的解釋理解與適用》第4條中也有體現(xiàn)。該條規(guī)定：“當(dāng)事人以房屋租賃合同未按法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)合同無效的，人民法院不予支持”。

由此可見，我國在房屋租賃上并未如法、日等國要求登記。如果出讓人不去辦理登記，受讓人是無法從相關(guān)的書面資料中和國家相關(guān)部門中查詢到房屋是否租賃的信息，而出讓人在利益驅(qū)使下，更是不會(huì)主動(dòng)告知受讓人有關(guān)交易物租賃的信息，甚至?xí)室飧嬷摷俚那闆r。這勢必導(dǎo)致受讓人需要調(diào)查交易物是否有租賃，特別是受讓人如果以即時(shí)使用交易房屋為目的情況，租賃將成為阻缺交易達(dá)成的重要因素，這對(duì)于受讓人來說不得不去收集相關(guān)信息，因收集相關(guān)信息勢必導(dǎo)致交易成本的增加，而在收集信息過程中，承租人在交易沒有達(dá)成前，受制于出讓人（出租人），自然不會(huì)傾向于受讓人（頂多處于中立地位），甚至?xí)诔鲎屓艘螅{迫）下幫助出讓人隱瞞相關(guān)信息，這樣更增加了受讓人收集信息的成本。一旦受讓人因收集信息不足或者被誤導(dǎo)后達(dá)成交易，此時(shí)又得面對(duì)承租人繼續(xù)使用房屋，如果事先的承租人的協(xié)助行為或者中立行為，可能會(huì)被受讓人“秋后算賬”，此時(shí)承租人則可能被無端卷入出讓人與受讓人之間的交易糾紛。即使受讓人知曉租賃后，到時(shí)候以受到欺詐等理由撤銷合同或者根據(jù)交付標(biāo)的的權(quán)利瑕疵擔(dān)保追究有關(guān)合同責(zé)任，這中間還需要經(jīng)過調(diào)解、訴訟、執(zhí)行等等民事或者訴訟程序，即使最后恢復(fù)“原來狀態(tài)”，但此時(shí)原來狀態(tài)已非最初交易時(shí)的狀態(tài)，因?yàn)闀r(shí)間已久，交易成本均已消耗，最后還是屬于零和游戲乃至負(fù)和游戲，這樣對(duì)于整個(gè)社會(huì)商業(yè)交易體系都不利，也不符合科斯定理追求交易成本最小的宗旨。

所以保障買賣不破租賃原則能夠得到良好貫徹的前提是要減少信息不對(duì)稱的影響，保障受讓人對(duì)于受讓物上有租賃的情況的充分知曉，這無論對(duì)于買賣不破租賃的現(xiàn)實(shí)運(yùn)用還是對(duì)它的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析都很重要。

四、法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下的買賣不破租賃的解析

房屋的所有權(quán)中四項(xiàng)基本權(quán)利——占有、使用、收益與處分。而租賃權(quán)雖然是債權(quán)，但是承租人卻在租賃期內(nèi)擁有對(duì)租賃物的合法占有與使用權(quán)利，這種情況下，原來房屋的所有權(quán)人僅僅剩下收益與處分的權(quán)限，此時(shí)，他可以基于處分權(quán)將該房屋讓與過戶給第三人，第三人基于讓與而取得租賃房屋的所有權(quán)。

（一）帕累托效率視野下的買賣不破租賃原則

借助經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析模型，就買賣不破租賃來看，涉及到出租方、受讓方和承租方三方利益，法律既然從保護(hù)承租人利益角度來設(shè)定該原則，則必然犧牲部分受讓方的利益，這種租賃物所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)時(shí)候，法律設(shè)定的買賣不破租賃實(shí)際上是對(duì)租賃物的資源使用予以法定的資源配置。

我們先對(duì)受讓方和承租方之間關(guān)系進(jìn)行分析，就租賃物所有權(quán)變動(dòng)來說，買賣不破租賃，承租人從中得到利益為減少其重新租賃的時(shí)間和精力成本，保證其不受失居的安全。而受讓方的損失在于自己損失在租賃剩余期間對(duì)租賃物的使用，但是他得到利益其一是租金，其二是租賃物因租賃瑕疵價(jià)值減少的補(bǔ)償。從整個(gè)社會(huì)福利來看，承租方得到利益，而受讓方的損失和其因租賃帶來的利益幾乎可以相抵充 （當(dāng)然對(duì)于以自住或因房屋學(xué)區(qū)為目的受讓方除外），因此，二者之間因買賣不破租賃規(guī)則的設(shè)置是可以實(shí)現(xiàn)共贏局面的。而在原出租方和受讓方之間，因?yàn)樽赓U物租賃導(dǎo)致其交易價(jià)格低于無租賃物的交易價(jià)格，看似原出租方（出讓方）因此有所利益損失，但是其本身之前的房租收取可以彌補(bǔ)這個(gè)利益損失缺口。而受讓方因租賃可以獲得比市場更低的價(jià)格，獲得中間差價(jià)利益，此時(shí)二者之間也是屬于一種帕累托改進(jìn)。

綜合三者，出讓方和受讓方在買賣不破租賃中的利益雖然損失但也有補(bǔ)償，即使出現(xiàn)補(bǔ)償不足其利益損失，這種利益損失也很難抵充承租人自身安寧以及減少其重新租賃的時(shí)間和精力得到的好處。因此，對(duì)整個(gè)社會(huì)來說，最起碼也可以是實(shí)現(xiàn)卡爾多－希克斯效率。當(dāng)然，這種經(jīng)濟(jì)學(xué)上分析只是基于理想化的分析，具體社會(huì)實(shí)踐中操作也許不能完全達(dá)到。但這種分析告知我們，如果合理地利用買賣不破租賃，從制度上設(shè)計(jì)好，是可以在所有權(quán)發(fā)生讓與變動(dòng)的時(shí)候，實(shí)現(xiàn)資源的進(jìn)一步優(yōu)化。

（二）科斯定理視野下的買賣不破租賃原因

從法律的角度來審視科斯定律，科斯定理本質(zhì)上趨同于現(xiàn)代法律在于促成合同的遵守和履行，減少解約和違約的發(fā)生（當(dāng)然嚴(yán)重違背公平的除外）的價(jià)值取向。每一次的解約或者違約都會(huì)帶來各種糾紛，無論雙方當(dāng)事人是借助合法的救濟(jì)或不合法的私力救濟(jì)，都會(huì)耗費(fèi)大量人力、物力和時(shí)間資源，大量的社會(huì)資源因?yàn)槠跫s的違約而被耗費(fèi)，即便是最后回歸原先交易之前的狀態(tài)，最終的結(jié)果也都勢必造成交易成本的浪費(fèi)和機(jī)會(huì)成本的喪失。

從買賣不破租賃來說，維持原合同的效力有利于降低交易成本，避免承租人與出租人之間的違約糾紛和承租人另行租賃所耗費(fèi)的時(shí)間和人力，有利保護(hù)承租人相對(duì)弱勢的地位，這樣既符合經(jīng)濟(jì)學(xué)利益最大化也符合社會(huì)學(xué)的保護(hù)相對(duì)弱者價(jià)值取向，同時(shí)也可以一定程度上實(shí)現(xiàn)法律上的事實(shí)公平正義，可謂一舉三得。因此，從科斯定律的角度來說，買賣不破租賃原則的有效執(zhí)行也是降低交易成本，實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利帕累托效益的法律制度設(shè)計(jì)。

（三）現(xiàn)代社會(huì)中買賣不破租賃原則的重新認(rèn)識(shí)

買賣不破租賃原則在立法之初是基于社會(huì)現(xiàn)狀，有維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的目的，是基于社會(huì)學(xué)角度的一種價(jià)值考量，在現(xiàn)代社會(huì)中，由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，傳統(tǒng)承租人的相對(duì)弱勢地位有所淡化，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來重新審視買賣不破租賃原則，可以發(fā)現(xiàn)該原則還是符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)理論，因此在經(jīng)濟(jì)學(xué)上仍然有其繼續(xù)適用的必要。

在社會(huì)實(shí)踐中，對(duì)于有租賃的房屋買賣，賣主之所以在房屋價(jià)格上的松動(dòng)也都基于其出售的房屋有租賃權(quán)的“瑕疵”。①臺(tái)灣教授蘇永欽在其論文 《關(guān)于租賃權(quán)物權(quán)效力的幾個(gè)問題——從“民法”第425條的修正談起》就關(guān)于動(dòng)產(chǎn)租賃問題中寫到：“尤其當(dāng)受讓人通常明知讓與標(biāo)的物在承租人占有下，而已將可能適用第425條的不利益納入交易計(jì)算時(shí)?！保▍⒁娞K永欽著.走入新世紀(jì)的私法自治［M］.中國政法大學(xué)出版社，2005.350）從蘇教授的表述中可以看出，蘇教授也認(rèn)為“買賣不破租賃”的原則對(duì)于受讓人是屬于“不利益”，因此有租賃的租賃物在交易中會(huì)以低于其正常價(jià)格予以交易，這其中勢必有一定的差價(jià)。國內(nèi)學(xué)者亦認(rèn)為：“承租權(quán)雖非用益物權(quán)，但對(duì)標(biāo)的物所有人來說，存在不存在租賃關(guān)系，所有權(quán)行使的狀況畢竟不同，表明租賃后所有權(quán)存在瑕疵。（參見李錫鶴著.民法原理論稿［M］.法律出版社，2009.213）正常情況下，不可能有租賃的房屋跟同類無租賃的房屋市場價(jià)格一致，其價(jià)值缺損的那部分實(shí)際上包含二方面：一是短期內(nèi)無法自用房屋的損失。二是未來房屋租賃中風(fēng)險(xiǎn)利益的折損金。因此，在房屋租賃信息的絕對(duì)公開化前提下，買賣雙方對(duì)于房屋上的租賃情況都充分知曉，此時(shí)即使買賣合同成立，物權(quán)發(fā)生變動(dòng)，由于新的買家（受讓人）也可以從租賃中獲得一定利益（房客的租金和低價(jià)成交），可以視為其成為原來租賃合同的一種合同概括承受，自然應(yīng)當(dāng)遵守原先的租賃合同?！暗谌速徺I租賃物，其實(shí)是合同的概括承受，本應(yīng)得到承租人同意，因承租人已占有標(biāo)的物，不存在買受人不能履行合同問題，故無需得到承租人同意。買受人不僅取得轉(zhuǎn)讓人權(quán)利，而且承擔(dān)轉(zhuǎn)讓人義務(wù)。承租人對(duì)作為所有權(quán)人的買受人的對(duì)抗性，仍是合同內(nèi)對(duì)抗性?！保?1］（p213）只不過原先租賃這種合同概括承受被法律加以強(qiáng)化其效力，基于保護(hù)相對(duì)弱者的承租人，租賃物受讓第三人在法律上不允許違反原先的租賃合同，屬于合同中應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)，從而具有對(duì)抗一般物權(quán)的表面效力，相對(duì)于傳統(tǒng)的債權(quán)來說，這種特殊的對(duì)抗力突破了傳統(tǒng)的債權(quán)相對(duì)封閉性的特點(diǎn)，具有物權(quán)的對(duì)抗力特點(diǎn)，這便是“買賣不破租賃”最核心的所在。

買賣不破租賃原則早期的立法考量可能更多的是為了緩解社會(huì)矛盾，保護(hù)承租人不失其居，立法的價(jià)值取向是保護(hù)承租人的弱勢地位，但時(shí)過境遷，如今很難再去衡量承租人與受讓人之間的強(qiáng)弱地位，但是如果不繼續(xù)保護(hù)承租人的權(quán)益，勢必導(dǎo)致租賃合同的在物權(quán)變動(dòng)后的不確定性，同時(shí)也會(huì)增加整個(gè)社會(huì)的交易成本。在信息充分公開，保證買賣雙方在交易中信息相對(duì)對(duì)等的情況下，我們可以借助經(jīng)濟(jì)學(xué)中的相關(guān)分析模式，更加合理地設(shè)置買賣不破租賃的相關(guān)具體操作，從而實(shí)現(xiàn)出租方、受讓方與承租方三方權(quán)益的共贏。只有實(shí)現(xiàn)了三方共贏，才是保證買賣與租賃都能順利的進(jìn)行下去，從根本上實(shí)現(xiàn)立法者所期望的承租人能夠在租賃物發(fā)生物權(quán)變動(dòng)還能繼續(xù)占有使用租賃物的意圖。

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