從法律文化看中國(guó)法律的現(xiàn)代化

□朱波

（海南省行政學(xué)院，海南 ?？?571100）

法律文化是一個(gè)國(guó)家法制的內(nèi)在邏輯，它體現(xiàn)為受傳統(tǒng)及歷史制約的人們對(duì)待法律的態(tài)度、信仰、習(xí)慣等，它有形或無(wú)形、直接或間接地影響社會(huì)主體的法律行為和法律實(shí)踐，并且在很大程度上影響和制約著一個(gè)國(guó)家的法律模式及發(fā)展走向。法律是寫(xiě)在紙上的條文，是可以看得見(jiàn)的，而法律文化則是扎根于人的大腦中無(wú)形的意識(shí)，這種意識(shí)我們看不見(jiàn)也摸不著，但它會(huì)決定人的行為方式。法律文化會(huì)因?yàn)閲?guó)情、歷史、文化、環(huán)境等因素的影響而導(dǎo)致不同，因此世界上各國(guó)的法律都不相同。法律文化是根植于一個(gè)國(guó)家的歷史傳統(tǒng)及文化中的，法律要得到較好的執(zhí)行，并取得預(yù)期的效果，必須根植于本土，即找到適合它生長(zhǎng)的土壤，否則就會(huì)南橘北枳。

一、法律文化的內(nèi)涵

法律文化一詞是在20世紀(jì)60年代末由美國(guó)學(xué)者佛里德曼首次提出的，80年代中期引入我國(guó)法律領(lǐng)域，由此在我國(guó)引起熱烈的討論。佛里德曼將法律文化理解為：共同制約法律制度并且決定法律制度在整個(gè)社會(huì)文化中地位的價(jià)值與觀念。在我國(guó)法律文化被認(rèn)為是一個(gè)民族或國(guó)家在長(zhǎng)期的共同生活過(guò)程中所形成的、相對(duì)穩(wěn)定的、與法和法律現(xiàn)象有關(guān)的制度、意識(shí)和傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的總稱，是人們從事各種法律活動(dòng)的行為模式、傳統(tǒng)、習(xí)慣。由此可以看出，法律文化是一個(gè)涉及面非常廣泛、內(nèi)涵極為豐富，而且處于不斷的發(fā)展和變化之中，要具體下個(gè)定義是非常困難的。中國(guó)的法律文化沿襲了中國(guó)幾千年法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果，具有高度的穩(wěn)定性和持續(xù)性，有其特有的公法品格和制度特征，在世界法律史上可以說(shuō)是獨(dú)樹(shù)一幟。

國(guó)家的發(fā)展離不開(kāi)相互之間的交往，法律現(xiàn)代化過(guò)程也離不開(kāi)相互之間的學(xué)習(xí)和借鑒，我們看到的是西方的法律文化已經(jīng)使中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化發(fā)生了驚人的變化，但這種變化并不意味著中國(guó)傳統(tǒng)法律文化被西方法律文化所同化，但我們至少可以說(shuō)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化已經(jīng)受到現(xiàn)代文明的強(qiáng)烈震撼，因此對(duì)法律文化的研究無(wú)疑具有重要意義。

二、中西方法律文化的差異

人類的法律文化是在不同的地理環(huán)境、歷史環(huán)境和社會(huì)環(huán)境中生長(zhǎng)發(fā)展起來(lái)的。正是因?yàn)榉N種的不同，決定了不同國(guó)家的法律制度、法律觀念及行為模式的不同。

⒈從國(guó)家形成的方式上來(lái)看。恩格斯在《家庭、私有制和國(guó)家起源》一書(shū)中曾討論了國(guó)家產(chǎn)生的三種模式，第一種是由氏族組織演變?yōu)閲?guó)家的雅典模式；第二種是通過(guò)部落征服進(jìn)入國(guó)家的德意志模式；第三種是由家長(zhǎng)制家庭進(jìn)入國(guó)家的羅馬模式。而在研究中國(guó)早期國(guó)家產(chǎn)生這一問(wèn)題時(shí)，有學(xué)者把中國(guó)早期國(guó)家的形成類比雅典模式，但由于地理、歷史發(fā)展的種種不同，與雅典模式還是有很大差異。在中國(guó)，早期國(guó)家的形成是在一個(gè)部落對(duì)另一個(gè)部落的討伐過(guò)程中完成的，勝利者成為國(guó)家的統(tǒng)治者，失敗者淪為奴隸，夏、商、周國(guó)家的更替都是如此。

在西方，以歐洲為例，國(guó)家的形成體現(xiàn)為來(lái)自于社會(huì)不同利益集團(tuán)之間的斗爭(zhēng)，國(guó)家便是不同利益集團(tuán)之間妥協(xié)的結(jié)果。所以，馬克思在講國(guó)家的起源時(shí)講到：國(guó)家不是從來(lái)就有的，是社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是社會(huì)內(nèi)部發(fā)展的結(jié)果，是階級(jí)矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物。恩格斯也指出：國(guó)家決不是從外部強(qiáng)加于社會(huì)的一種力量。這種從社會(huì)上產(chǎn)生但又居于社會(huì)之上并且同社會(huì)脫離的力量，就是國(guó)家。社會(huì)契約論認(rèn)為：國(guó)家的產(chǎn)生是人們相互之間或人民同統(tǒng)治者之間相互訂立契約的結(jié)果，即國(guó)家是共同協(xié)議的產(chǎn)物，這種觀點(diǎn)具有一定進(jìn)步意義，為新興的資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建專制統(tǒng)治提供了有力的思想武器。以上觀點(diǎn)反映了西方國(guó)家產(chǎn)生的方式。

這種國(guó)家產(chǎn)生的不同途徑?jīng)Q定了中西法律文化上的差異，西方國(guó)家在產(chǎn)生的同時(shí)就孕育了權(quán)利和義務(wù)觀念。要使他們的利益體現(xiàn)在法律當(dāng)中，就必須要通過(guò)法律來(lái)分配他們之間的權(quán)利和義務(wù)，所以在西方，法律、權(quán)利、義務(wù)是相通的。如果我們回過(guò)頭看古羅馬、古希臘的每一次平民與貴族之間的斗爭(zhēng)就不難發(fā)現(xiàn)：平民與貴族之間的斗爭(zhēng)圍繞著權(quán)利與義務(wù)，而每一次權(quán)利和義務(wù)的重大分配又主要體現(xiàn)在法律制度的變遷上。在中國(guó)征服者與被征服者之間何談權(quán)利、義務(wù)，二者之間根本不存在權(quán)利、義務(wù)的分配。中國(guó)古代也講法，但這個(gè)法不與權(quán)利、義務(wù)相通，而是與“刑”相通，即“法者，刑也?！比纾骸跋挠衼y政而作禹刑，商有亂政而作湯刑?！边@些都反映了我國(guó)的法律與“刑”的相通。

⒉從地理環(huán)境上來(lái)看。古希臘、古羅馬是西方法律及法律文化演進(jìn)的基礎(chǔ)，這兩個(gè)國(guó)家處于半島之上，主要從事海運(yùn)、商業(yè)活動(dòng)，從而使得這些國(guó)家必須打破血緣制度實(shí)行開(kāi)放式制度。所以在他的法律制度中更多的體現(xiàn)了這種平等、開(kāi)放。歐洲在東羅馬帝國(guó)滅亡后，社會(huì)一直處于動(dòng)蕩不安狀態(tài)，大的戰(zhàn)爭(zhēng)如：十字軍東征；諾曼底人渡海統(tǒng)治英倫三島；17、18世紀(jì)的殖民擴(kuò)張等等，各種開(kāi)放式的激烈動(dòng)蕩促進(jìn)了各種文化之間的交流和融合，先進(jìn)的被保留并繼承了下來(lái)，落后的被揚(yáng)棄，由此促進(jìn)了法律制度的發(fā)展。如十字軍東征后的西歐社會(huì)，基督教會(huì)一統(tǒng)天下的局面被打破，商品經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，古老的東方文明帶到西方并給西歐社會(huì)注入了新鮮的血液，改進(jìn)了西方社會(huì)物質(zhì)和精神生活方式，促進(jìn)了歷史的發(fā)展進(jìn)程。

中華民族起源于黃河流域，北面是浩瀚的戈壁和干旱的草原，東部是一望無(wú)際的大海，西部是我們稱之為世界屋脊的高山，這樣的地理環(huán)境注定了我們?cè)跉v史上處于一種相對(duì)封閉狀態(tài)，這種與外界隔絕、封閉的環(huán)境造就了中華民族特有的心理特征與觀念。而在這樣一種背景下產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的法律文化便與其他文化一樣，表現(xiàn)出很強(qiáng)的穩(wěn)定性及歷史的延續(xù)性，而這種穩(wěn)定與延續(xù)又使得它對(duì)外來(lái)的東西不容易吸收。所以，我們說(shuō)，西方的大炮可以轟開(kāi)中國(guó)的大門(mén)，帶來(lái)西方的文化，但它卻無(wú)法摧毀中國(guó)延綿幾千年的文化。因此，我們?cè)谝M(jìn)西方的很多法律制度時(shí)，即便是先進(jìn)的，卻可能因?yàn)橐粫r(shí)沒(méi)有找到適合它生存發(fā)展的土壤而會(huì)“水土不服”。所以，我們經(jīng)常說(shuō)：為什么很多好的制度一到我們這里就變了樣，筆者認(rèn)為關(guān)鍵還在于沒(méi)有適合它生長(zhǎng)的土壤。

⒊從社會(huì)結(jié)構(gòu)上來(lái)看。西方國(guó)家從產(chǎn)生時(shí)起就打破了人們之間的血緣關(guān)系，人與人、人與社會(huì)、人與城邦之間更多地表現(xiàn)為一種契約關(guān)系。從概念上講：契約是指兩個(gè)以上的人相互間形成的具有法律約束力的協(xié)議。它強(qiáng)調(diào)的是契約自由原則，關(guān)注的是實(shí)現(xiàn)相互間約定的義務(wù)。在這樣一種社會(huì)結(jié)構(gòu)下，突出體現(xiàn)的是個(gè)人的平等、自由，而這種平等、自由又會(huì)反過(guò)來(lái)促進(jìn)主體意識(shí)的增強(qiáng)。“人人生而平等”這是西方人追求的一種信念，它是一種打破血緣關(guān)系的社會(huì)結(jié)構(gòu)所體現(xiàn)出來(lái)的特有理念。

中國(guó)從古至今主要以血緣、親情作為社會(huì)關(guān)系的紐帶，在這樣的社會(huì)關(guān)系中，個(gè)人是缺乏獨(dú)立性的，因此也難以形成其應(yīng)有的人格，主體意識(shí)便很難生成。而在這種社會(huì)關(guān)系中生成的只有兩種意識(shí)，一種是“親親意識(shí)”，一種是“尊尊意識(shí)”，這兩種意識(shí)多少年來(lái)一直影響著人們?！坝H親”要求父慈、子孝、兄友、弟恭；“尊尊”要求下級(jí)貴族必須服從上級(jí)貴族，不許犯上作亂；奴隸與平民必須敬畏奴隸主貴族，不得反抗。這就是等級(jí)和特權(quán)。在法律上的體現(xiàn)，如：“刑不上大夫，禮不下庶人”，“王者犯罪無(wú)期訴”，“八議制度”等。

傳統(tǒng)中國(guó)法律文化的內(nèi)在價(jià)值和精神理性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化以人際和諧和天下太平的社會(huì)秩序?yàn)樽钪匾獌r(jià)值理念。法律的作用就是定“紛”止“爭(zhēng)”。第二，權(quán)力本位和人治主義。把法律作為統(tǒng)治者實(shí)施權(quán)力的工具和手段，權(quán)力是法律的基礎(chǔ)和依據(jù)，有權(quán)力的人可以任意立法、廢法。所以從先秦以來(lái)就有“人治”與“法治”之爭(zhēng)。第三，確認(rèn)和維護(hù)以“禮”為主要內(nèi)容的等級(jí)和特權(quán)。第四，國(guó)家社會(huì)本位和義務(wù)本位。在處理國(guó)家、社會(huì)和個(gè)人三者的關(guān)系時(shí)，首先強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家和社會(huì)利益高于一切，為了維護(hù)國(guó)家社會(huì)利益應(yīng)當(dāng)自覺(jué)自愿地犧牲個(gè)人利益。在這種法律文化中，個(gè)人是微不足道的，因而也沒(méi)有什么法律權(quán)利可言。第五，“以禮入法”，“德主刑輔”，即道德和法律的混合。

正是以上中華民族特有的品格決定了我們?cè)趯?duì)待很多法律問(wèn)題上，擺脫不了人情、道德、國(guó)家本位、義務(wù)本位、特權(quán)等因素的約束，以至于有“法與情的博弈”、“依法治國(guó)與以德治國(guó)”等，人們經(jīng)常會(huì)討論法乎還是情乎？因?yàn)樵谝粋€(gè)人情社會(huì)，任何人都很難做到完全拋開(kāi)人情去處理問(wèn)題，因?yàn)槿饲橐殉蔀槊恳粋€(gè)社會(huì)人賴以生存的基礎(chǔ)。

三、用法律文化審視中國(guó)法律的現(xiàn)代化

法律既是一種社會(huì)規(guī)范，也是社會(huì)發(fā)展的重要價(jià)值體系，它在社會(huì)生活及社會(huì)發(fā)展中不可或缺，一定意義上可以說(shuō)是社會(huì)文明進(jìn)程的指示標(biāo)。法律的現(xiàn)代化意味著法律從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的變革，作為一種意識(shí)形態(tài)，它反映了一個(gè)國(guó)家政府主動(dòng)關(guān)心法律的社會(huì)變革以及通過(guò)法律的變革實(shí)現(xiàn)社會(huì)發(fā)展的決心和目標(biāo)，當(dāng)下法律的發(fā)展已成為政府的一個(gè)重要議程，成為衡量或評(píng)價(jià)一個(gè)國(guó)家發(fā)展與現(xiàn)代化程度的基本指標(biāo)。如十八大報(bào)告中提出要全面推進(jìn)依法治國(guó)，進(jìn)一步深化司法體制改革，提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力等都說(shuō)明法治建設(shè)的重要性和緊迫感。

中國(guó)法律的現(xiàn)代化究竟應(yīng)該走什么樣的路，一直以來(lái)是大家關(guān)注和研究的重點(diǎn)。立足國(guó)情，立足于解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題已成為大家的共識(shí)，從另一個(gè)角度講就是立足于中國(guó)的法律文化，即在研究一國(guó)的法律制度時(shí)，要對(duì)該法律制度的文化土壤、社會(huì)環(huán)境和歷史背景進(jìn)行研究和分析，在分析論證的基礎(chǔ)上對(duì)他國(guó)先進(jìn)的法律制度考慮是否移植和借鑒，防止不加分析地全盤(pán)吸收或否定。

如在行政執(zhí)法權(quán)領(lǐng)域，我們長(zhǎng)期以來(lái)采取 “集權(quán)——分權(quán)——再集權(quán)——再分權(quán)”的模式，而這一模式帶來(lái)的后果就是 “一放就亂、一亂就收、一收就死”，以至于我們長(zhǎng)期處于一種惡性循環(huán)的怪圈。究其原因有執(zhí)法權(quán)限不清、缺乏制度保障等等，即有制度方面的也有觀念方面的。所以在改革上我們可以借鑒西方國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，如構(gòu)建行政執(zhí)法權(quán)配置的法治框架，讓中央和地方的權(quán)力更加清晰。確立分權(quán)優(yōu)先的執(zhí)法原則，構(gòu)建多元化的執(zhí)法管理體系。在這方面，美國(guó)、德國(guó)、日本等國(guó)家都有許多好的管理模式和經(jīng)驗(yàn)供我們參考。當(dāng)前我們正在進(jìn)行的行政執(zhí)法重心下移的改革，這種探索和改革應(yīng)繼續(xù)深化。如，中國(guó)是一個(gè)人情社會(huì)，我們有普遍重人情、輕法治的傳統(tǒng)，辦事情習(xí)慣于托關(guān)系，找熟人，走捷徑，不按照程序辦事。因此我們要借鑒西方的程序制度，強(qiáng)化程序意識(shí)，認(rèn)識(shí)到只有程序公正才能保證實(shí)體公正。如與當(dāng)事人主義法律文化相適應(yīng)訴訟方式辯訴交易，它賦予了控辯雙方對(duì)定罪處罰進(jìn)行協(xié)商和討價(jià)還價(jià)的合理性。如果我國(guó)要引入這一制度，就必須考慮是否引入與辯訴交易配套的相關(guān)法律制度，還要考慮到辯訴交易是否符合中國(guó)的法律文化。總之，學(xué)習(xí)和借鑒外國(guó)的法律制度必須考慮中國(guó)國(guó)情，符合中國(guó)法律文化。對(duì)于法治國(guó)家而言，有許多規(guī)律是共同的，但實(shí)現(xiàn)其規(guī)律的方式卻可以是多種多樣的，我們?cè)趯?shí)踐中既要防止把某些國(guó)家某一具體的法律制度誤認(rèn)為是規(guī)律，也要防止規(guī)律只能遵循不能改變的觀念，從而不顧我國(guó)國(guó)情和法律文化一味照抄照搬。

人類在進(jìn)入全球化、信息化時(shí)代，法律及法律文化也正處于一個(gè)大變革時(shí)期，這種變革與全球化交織在一起，使得法律的現(xiàn)代化發(fā)展與全球化之間的關(guān)系更為密切。在這種背景下再審視法律文化，研究移植和借鑒無(wú)疑又是一個(gè)新的課題。筆者認(rèn)為無(wú)論結(jié)果如何，一國(guó)的法律實(shí)踐究其實(shí)質(zhì)還要取決于本土，吸收和借鑒是促進(jìn)法律發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步的必然，但是只有二者兼顧，注重實(shí)效，才是法律現(xiàn)代化發(fā)展的有效途徑。要使法律不被拒絕或盲從，那么法律必須被信仰，也是說(shuō)法律是神圣的，是權(quán)威的。這也是我們建設(shè)法治國(guó)家的目標(biāo)。

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