技術(shù)文化輸入國的知識產(chǎn)權(quán)立法分析從歷史與邏輯的視角

王宏軍

一、問題的提出

在我國知識產(chǎn)權(quán)學界，盡管存在支持和反對知識產(chǎn)權(quán)立法強化的理論爭論，〔1〕無疑，全面描述該理論爭論幾乎是不可能的，筆者試著指出以下幾條線索：第一，著名學者吳漢東先生認為，對于中國知識產(chǎn)權(quán)立法保護水平的判斷，在政界、商界、學術(shù)界都存在廣泛的爭議。第二，在立法問題上，有相當數(shù)量的學者致力于如何強化知識產(chǎn)權(quán)的立法保護，而另有一部分學者對此立法強化提出了明顯不同的觀點。第三，在司法問題上，盡管知識產(chǎn)權(quán)法定主義與司法能動主義之間的理論爭論并未過多針對立法問題，但從深層次上看，可以說受制于立法保護水平高低的問題能否得到澄清。第四，放大來看，國際學術(shù)界也存在相同性質(zhì)的理論爭論，尤其是那些對強化知識產(chǎn)權(quán)立法保護持明確批評態(tài)度的學者如Peter Drahos，或是對此持較為謹慎態(tài)度的學者如波斯納，受到一部分國內(nèi)學者的高度重視。但或許雙方對以下兩個基本事實可以達成共識：一是我國至今仍是或至少還主要是一個技術(shù)文化輸入國。〔2〕參見馮象：《木腿正義》，北京大學出版社2007年版，頁86、94。根據(jù)吳漢東先生的評價，在專利領(lǐng)域，現(xiàn)在依然是“技不如人”；在商標領(lǐng)域，可以說是“貌不迷人”；在版權(quán)領(lǐng)域，較長時期是“文不驚人”。綜合來看，我國還遠不是一個知識產(chǎn)權(quán)強國?！?〕參見吳漢東：“中國知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)的評價與反思”，《中國法學》2009年第1期。二是我國的知識產(chǎn)權(quán)立法保護水平不低。有學者通過實證研究指出，從立法保護水平上看，早在1993年我國就已超過部分發(fā)達國家，至2001年已超過絕大多數(shù)發(fā)達國家，僅僅略遜于美國?！?〕參見韓玉雄、李懷祖：“關(guān)于中國知識產(chǎn)權(quán)保護水平的定量分析”，《科學學研究》2005年第3期；許春明、陳敏：“中國知識產(chǎn)權(quán)保護強度的測定及驗證”，《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第1期。然而在某種意義上，這個共識的存在并未成為雙方理論接近的基礎(chǔ)，相反卻成了彼此理論分離的根源，因為支持立法強化一方認為，正是由于我國的知識產(chǎn)權(quán)實力還很弱小，才更需要從立法上不斷加強知識產(chǎn)權(quán)保護，以減少與西方大國的差距；〔5〕參見鄭成思：“中國入世與知識產(chǎn)權(quán)保護”，《法學》2002年第4期。而反對立法強化一方認為，也正是由于我國的知識產(chǎn)權(quán)實力還很弱小，知識產(chǎn)權(quán)的立法高速度產(chǎn)生了民族利益損失、國有無形資產(chǎn)流失等不利后果。〔6〕參見袁泳：“知識產(chǎn)權(quán)法與技術(shù)、文化創(chuàng)新”，《北京大學學報》1997年第5期。

也許經(jīng)濟學家會認為，法學家爭論來、爭論去的價值判斷終究不具最終的說服力，還是讓實證數(shù)據(jù)來說話，但實際上，訴求于實證也存在諸多問題。且不說在這么大的國家收集相關(guān)足夠的數(shù)據(jù)、確定精確的理論模型并非易事，也不說所收集到的數(shù)據(jù)是否真實可信，即便這些條件全都滿足了，或許仍然難以說清問題。因為在嚴格的經(jīng)濟學意義上，就強化知識產(chǎn)權(quán)立法保護的實際效果而論，除了要說明如此立法給經(jīng)濟帶來了多少正增長之外，還要說明如此立法究竟增加了多少“輸入成本”?！?〕波斯納等學者認為，知識財產(chǎn)的擴張實際上可能減少了新知識財產(chǎn)的數(shù)量，因為新知識財產(chǎn)的一項重要輸入就是現(xiàn)有的這些財產(chǎn)，這樣就在新知識財產(chǎn)的創(chuàng)造中提高了創(chuàng)造者的輸入成本。參見（美）威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，頁533。只有這兩者都計算清楚了，經(jīng)濟學家的實證研究才可能具有最終的說服力，但后者相對于前者，無疑更難計算，甚至能否計算清楚也不無疑問。有鑒于此，波斯納等學者才主張，即便是像美國這樣的科技文化強國及知識產(chǎn)權(quán)立法強保護國，其經(jīng)濟“最終”是否獲得了“凈”收益，這點尚不明確。〔8〕同上注，頁526。當然，反過來，就降低知識產(chǎn)權(quán)立法保護的實際效果而論，主張實證研究的經(jīng)濟學家也會遇到類似的計算難題。

既然價值判斷和實證研究都存在一定的局限性，那么該如何對前述理論爭論的得失進行判斷？或許應(yīng)該予以承認的是，在學術(shù)意義上，任何判斷方法皆不完美，人們所能做的，只能是像“盲人摸象”那樣，先從各個角度去進行摸索，進而通過開展充分的學術(shù)爭鳴，最后才有可能獲得一個趨近于客觀、公平的“整全”判斷。〔9〕參見汪丁?。骸爸袊鐣茖W學術(shù)傳統(tǒng)的重建問題”，《社會科學戰(zhàn)線》2004年第4期。這樣說來，考慮到我國仍主要是一個技術(shù)文化輸入國的基本國情，對歷史上同屬技術(shù)文化輸入國的知識產(chǎn)權(quán)立法實踐作一番歷史與邏輯的考察，從小處說，符合人們的常識性理解；從大處說，應(yīng)不失為具有一定的學術(shù)合法性。并且，雖然上述支持方和反對方都提供了各自的理由，但如果適當拉開一些“焦距”，或可看作都是基于有限事實的一種學理“預測”，因為通過短短的20余年間的相關(guān)實踐來評判一部深受國際法制約的國內(nèi)法的利弊，恐怕過于倉促。在這個意義上，這些預測也只能說僅具有有限的說服力，無疑尚需接受更長時間的、更大范圍的中國實踐的檢驗。而歷史上為數(shù)眾多的技術(shù)文化輸入國，在長達兩個多世紀的歷史跨度內(nèi)，采用了何種相關(guān)立法，又收獲了什么，卻是一種客觀的既定事實，歷史事實相對于學理“預測”無疑更具說服力。最后，這樣的考察還暗含著另外一種意味，即不論是因為國際因素對我國立法的深刻影響，還是可能存在其它更為復雜的國內(nèi)原因，〔10〕以軟件為例，軟件權(quán)利人自然從打擊盜版行動中獲得收益，為了獲得這一收益，愿意與司法人員分享這一收益；另一方面，執(zhí)行打擊盜版行動的人員，為分攤行動成本或收取對這一代價的足夠補償，傾向于讓立法者把保護知識產(chǎn)權(quán)的法律制訂得格外嚴厲，從而得到政府各部門的重視。這樣，執(zhí)法者和產(chǎn)權(quán)所有者就很可能聯(lián)合起來，努力制訂更加嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護法。參見汪丁?。骸侗P旋的思想》，三聯(lián)書店出版社2009年版，頁106－107。我國的知識產(chǎn)權(quán)立法保護一直在不斷地強化。又因為對我國而言，知識產(chǎn)權(quán)法無疑是一個舶來品，事實上，我們自己并沒有從容地實踐及體驗過。在立法上強化保護或適度保護究竟哪個更為有利，由于歷史上的技術(shù)文化輸入國一般運用的是適度保護的立法，這也可以在一定程度上豐富我們自身經(jīng)驗的不足。出于這些考慮，在本文中，筆者將首先從歷史的視角，對技術(shù)文化輸入國的相關(guān)立法經(jīng)驗進行理論總結(jié)，進而重點從邏輯上考察這些立法經(jīng)驗是否蘊含著某些共通的制度理性，最后指出這樣的研究對判斷上述學理爭論的得失，以及在更大的范圍內(nèi)對我們而言具有如何的學術(shù)意義。

二、歷史的經(jīng)驗

在18、19世紀，英、法、德三國是最主要的技術(shù)文化輸出國，近代知識產(chǎn)權(quán)法自這些國家起源并得到了長足發(fā)展，〔11〕近代的知識產(chǎn)權(quán)法創(chuàng)立于17—19世紀。一般認為，英國于1623年制定了世界上第一部專利法，于1709年制定了世界上第一部版權(quán)法，法國于1857年制定了世界上第一部商標法。參見吳漢東等：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年版，頁64。它們也成為了歷史上最開始出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)強國，而歐洲其它國家以及美國、日本等，相比而言，則屬于技術(shù)文化輸入國及知識產(chǎn)權(quán)立法移植國。在20世紀，美國、西歐、日本取代了18、19世紀的英、法、德三國，成為新的知識產(chǎn)權(quán)強勢國家和地區(qū)，而包括我國在內(nèi)的廣大第三世界國家，相比而言，則成為了下一輪次的技術(shù)文化輸入國及知識產(chǎn)權(quán)立法移植國。不難發(fā)現(xiàn)，凡是歷史上的技術(shù)文化輸出國，其國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)立法保護水平，都要高過同一時期的技術(shù)文化輸入國，并且，前者也會積極推動在國際上強化對知識產(chǎn)權(quán)的立法保護，如19世紀法、德兩國推動制定《巴黎公約》、《伯爾尼公約》，〔12〕《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》相繼制訂于1883年和1886年。對這兩個條約的詳細制訂過程，參見古祖雪：《國際知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2002年版，頁28－33。20世紀以美國為首的發(fā)達國家推動制定的TRIPs協(xié)議。因此，在技術(shù)文化輸出國與知識產(chǎn)權(quán)立法強保護之間，可以說總是存在某種“穩(wěn)定”的歷史聯(lián)系。而另一方面，作為歷史上的技術(shù)文化輸入國，又是如何安排自己的知識產(chǎn)權(quán)立法的？是否在此二者之間也存在某種“穩(wěn)定”的歷史聯(lián)系？這些問題值得進一步探討。以下，筆者選擇國內(nèi)、國際各一個代表性文本，對東西方的技術(shù)文化輸入國在19、20世紀的相關(guān)立法實踐，予以簡要地回顧與說明。

文本1：我國學者文希凱以專利法為例對相關(guān)歷史的概要性說明。荷蘭1869年廢除了其1809年專利法，直至1912年才重新施行專利制度；瑞士的專利法多次被公民投票否決，直至19世紀末才得以通過；在化學物質(zhì)專利的問題上，德國直至1967年，北歐四國直至1968年，日本直至1976年，瑞士直至1978年，才對化學物質(zhì)授予專利權(quán)；在對藥品給予專利保護的問題上，德國和法國直至1967年，意大利直至1979年，而西班牙直至1992年才修改法律授予專利權(quán)?！?3〕轉(zhuǎn)引自袁泳，見前注〔6〕，頁102。

文本2：英國知識產(chǎn)權(quán)委員會的《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合》報告對相關(guān)歷史的綜括式說明。一是現(xiàn)在的發(fā)達國家大多在19世紀嚴格限制藥品、食品等生活必需品的專利權(quán)保護；二是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)特別是專利權(quán)，一直存在廣泛而激烈的政治爭議，荷蘭和瑞士甚至在較長的一段時間內(nèi)放棄了專利法；三是在20世紀60－80年代，亞洲的韓國、印度等國曾廣泛地運用知識產(chǎn)權(quán)的適度保護模式，以滿足其經(jīng)濟追趕階段的特定需要；四是作為最具代表性的美國，在其經(jīng)濟追趕階段，采用了對本國人限制權(quán)利授予、對外國人執(zhí)行明顯歧視的知識產(chǎn)權(quán)政策。例如在1790－1836年期間，美國作為當時的技術(shù)凈進口國，一直限制對其公民的專利權(quán)授予；即使到了1836年，外國人的專利申請費也高出美國公民的九倍；直到1891年，美國的著作權(quán)保護仍僅限于美國公民，外國著作權(quán)在美國仍受到各種各樣的限制等?！?4〕英國知識產(chǎn)權(quán)委員會：《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合》，頁17－18。英國知識產(chǎn)權(quán)委員會網(wǎng)：http：／／www.iprcommission.org／graphic／Chinese＿Intro.htm.，2012年8月21日訪問。

通過分析上述兩個文本，可以看出以下三點推論。

首先，歷史上歐美各主要國家知識產(chǎn)權(quán)立法的演變，并非是“共時性”的，而是“歷時性的”，〔15〕有學者認為，中國知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)調(diào)發(fā)展仍然面臨著一個“歷時性問題、共時性解決”的基本問題。參見饒明輝：《當代西方知識產(chǎn)權(quán)理論的哲學反思》，科學出版社2008年版，頁205－206。對“歷時性”、“共時性”這兩個術(shù)語，盡管筆者與饒明輝博士使用的“場合”不同，但對其本意的理解應(yīng)該說是一致的，并且正好可以構(gòu)成理論上的相互支撐。甚至在局部還出現(xiàn)過“歷史的倒退”。如果說在英、法、德三個知識產(chǎn)權(quán)制度起源地國家，對知識產(chǎn)權(quán)的立法保護從未中斷，保護水平也在不斷提升，那么在歐美其它主要國家，則往往要根據(jù)自己依然是技術(shù)文化輸入國，還是已轉(zhuǎn)變?yōu)榧夹g(shù)文化輸出國，不斷地調(diào)整自己的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)法，某些調(diào)整甚至會精細到只針對某一類或某幾類重要的技術(shù)文化產(chǎn)品，比如在對藥品、食品的專利保護問題上；而另一些調(diào)整甚至關(guān)系到某項知識產(chǎn)權(quán)制度的存廢，比如瑞士和荷蘭，都曾經(jīng)在19世紀的一段很長時間內(nèi)，根本上就廢棄了專利法。因此，就相關(guān)歷史事實而言，并不能說一進入到了近代的工業(yè)革命時期，這些國家就確立了大體一致的知識產(chǎn)權(quán)法。實際上，知識產(chǎn)權(quán)的制度演化史充滿了“歷史的豐富”。

其次，決定技術(shù)文化輸入國立法安排的，與其說取決于應(yīng)在多大程度上保護智力勞動，毋寧說受制于能否最大程度地實現(xiàn)以下兩個社會功利性目標，即降低本國企業(yè)的知識引進及創(chuàng)新成本，以及滿足國民基本社會福利的緊迫需求。從這些立法指導思想出發(fā)，即便是對本國的創(chuàng)新者，技術(shù)文化輸入國在授權(quán)時都會比較謹慎，更不要說去主動地保護來自國外創(chuàng)新者的智力勞動。以美國為例，其在1836年之前一直限制對其本國公民授予專利權(quán)；再比如，人們也很難想象，歷史上的美國立法者“并不知道”英國小說中有需要保護的創(chuàng)造性勞動。實際上，盡管在整個18世紀和19世紀上半葉，智力勞動在知識產(chǎn)權(quán)法的諸多方面起到了樞紐作用，但之后，即便是作為當時知識產(chǎn)權(quán)強國的英國的立法，也已轉(zhuǎn)向了一條功利主義的制度演化路徑?！?6〕參見（澳）布拉德·謝爾曼、（英）萊昂內(nèi)爾·本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，頁206－210?；蛟S可以說，就知識產(chǎn)權(quán)法“服從”于功利主義這一點而言，〔17〕國內(nèi)學界一般認為，如果側(cè)重于強調(diào)對智力勞動的保護和對知識創(chuàng)新者私權(quán)的維護，那么其最初的理論根源可以追溯到洛克的勞動自然權(quán)學說；如果側(cè)重于強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護只是手段，維護相關(guān)的社會公共利益才是最終目的，那么其最初的理論根源可以追溯到休謨與邊沁的功利主義財產(chǎn)權(quán)學說。參見易繼明：“知識產(chǎn)權(quán)的觀念：類型化及法律適用”，《法學研究》2005年第3期；崔國斌：“知識產(chǎn)權(quán)法官造法批判”，《中國法學》2006年第1期；李揚：“知識產(chǎn)權(quán)法定主義的缺陷及其克服——兼與梁慧星、易繼明教授商榷”，《法學研究》2006年第2期等代表性論文。自19世紀下半葉始，技術(shù)文化輸入國與輸出國的立法并不存在本質(zhì)的不同。

再次，對歷史上的技術(shù)文化輸入國而言，它們的知識產(chǎn)權(quán)立法模式，“同樣”具有很大的相似性或者說穩(wěn)定性。在總體的制度安排上，主要表現(xiàn)為：對來自外國的權(quán)利人，雖然程度不同，但往往要設(shè)置帶有明顯歧視性的各種權(quán)利限制；對本國的權(quán)利人，從一般情形來看，事實上也并沒有追求立法保護越強越好，而是強調(diào)了立法保護要適度。有些國家甚至走的更遠，除了前面提到的瑞士、荷蘭廢棄專利法的例子外，處于經(jīng)濟追趕階段的韓國，不但在立法上堅持采最低標準，而且在法的實施上還必須做到更加寬松?！?8〕參見張平：“國家發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略”，《河南社會科學》，2007年第4期。尤為值得注意的是，這樣的一種立法模式，并非可以解釋為歷史的偶然。恰恰相反，該模式在這些國家得到了廣泛地、積極地運用，并橫跨了19、20兩個世紀，因此具有被總結(jié)成一種歷史經(jīng)驗的理論可能？在本文中，筆者將該經(jīng)驗概括為“技術(shù)文化輸入國知識產(chǎn)權(quán)立法適度保護”。

那么，是什么導致了現(xiàn)階段的技術(shù)文化輸入國不能重走“歷史的老路”？這顯然是因為，隨著TRIPs協(xié)議時代的到來，大部分的自由被取消。對比《伯爾尼公約》與《巴黎公約》，雖然也對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護進行了協(xié)調(diào)，但還是將立法上的“設(shè)計自由”留給了各個成員國?！?9〕英國知識產(chǎn)權(quán)委員會，見前注〔14〕，頁19?！敖裉斓陌l(fā)達國家，在他們當初的發(fā)展過程中享受了這種設(shè)計自由，而這種自由對它們的經(jīng)濟發(fā)展做出過積極貢獻——這是一個不爭的歷史事實”。〔20〕（澳）彼得·德霍斯：《知識財產(chǎn)法哲學》，周林譯，商務(wù)印書館2008年版，頁6。然而，TRIPs協(xié)議的實施，實質(zhì)性地改變了這一切。在此值得注意的是，TRIPs協(xié)議是否以及在多大程度上削弱了成員國的“設(shè)計自由”，更多的屬于一個事實判斷，通過比較加入前后某國所享有的“設(shè)計自由”的多少，就可以計算清楚，并不能說“加入”就可以證成自由的存在，因為即便是加入行為本身也更多的是一種“不得不加入”。否則，某些技術(shù)文化輸入國就有可能被淘汰出局?！?1〕參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)——應(yīng)用法學與基本理論》，人民出版社2005年第1版，頁1－2。

三、邏輯的解讀

對歷史上的技術(shù)文化輸入國而言，為了降低知識引進及創(chuàng)新成本，滿足民眾的基本福利需求，從功利主義出發(fā)，普遍采用了知識產(chǎn)權(quán)適度保護的立法模式，主要表現(xiàn)為以下四種情形，即在立法上明顯內(nèi)外有別，放棄專利法，國內(nèi)立法保護水平較低，在法的實施環(huán)節(jié)降低保護。值得提出的問題是，在這些立法模式中，是否蘊含著某些共通的制度理性？筆者試著從邏輯的視角對此予以分析。〔22〕之所以要使用邏輯分析，是因為筆者堅信，所謂“學術(shù)”研究，無非就是用符合邏輯的方式說實話而已。

在知識產(chǎn)權(quán)的分類研究中，有一種做法是將一國所授予的知識產(chǎn)權(quán)劃分為自主與非自主知識產(chǎn)權(quán)兩類：前者主要是指由該國國民及民族企業(yè)所控制的知識產(chǎn)權(quán)，后者主要是指由來自外方的權(quán)利人在該國所控制的知識產(chǎn)權(quán)。與此分類相對應(yīng)，在一個國家內(nèi)部，也應(yīng)該細致區(qū)分該國知識產(chǎn)權(quán)綜合實力與外方知識產(chǎn)權(quán)綜合實力。由于從現(xiàn)實來看，知識產(chǎn)權(quán)綜合實力不過是該國以及外方在該國內(nèi)部對于無法在事實層面實現(xiàn)“占有”的、具有“公共物品”基本屬性的特定知識，在法律干預下所獲得的排他性控制力，因此，在討論相關(guān)問題時，應(yīng)該可以使用“知識控制力”這個術(shù)語用于指稱知識產(chǎn)權(quán)綜合實力。此外，這樣做的深層理由是，后一個術(shù)語由于是以知識產(chǎn)權(quán)作為限定，看似預先假定了不論是該國知識產(chǎn)權(quán)綜合實力還是外方知識產(chǎn)權(quán)綜合實力，也包括雙方實力的此消彼長等紛繁變化，都在一定程度上具有“法定”的正當性，這很有可能會構(gòu)成一種對反思的束縛；而使用前一個術(shù)語，由于將關(guān)注的焦點集中于知識及其控制力這兩個基本要素本身，更有利于展開“就事論事”意義上的學術(shù)探討。

由此，前述該國與外方知識產(chǎn)權(quán)綜合實力的分類就可以被重新表述為該國與外方知識控制力的分類。進而，為了能夠從理論上對雙方知識控制力之間的互動式影響予以把握，筆者又引入了“知識控制力差距”這個核心術(shù)語，期望通過該術(shù)語的組織，能確立起一個基本的理論分析框架，以實現(xiàn)對該國知識控制力、外方知識控制力與該國相關(guān)立法（尤其是知識產(chǎn)權(quán)法）三者之間的復雜關(guān)系，進行最為簡要的邏輯分析。該分析主要分為以下兩個步驟：首先，在一般意義上，在某國內(nèi)部，由于相關(guān)立法對待各類知識的“態(tài)度”不同，該國與外方之間的知識控制力差距會發(fā)生如何的變化；其次，就技術(shù)文化輸入國而言，隨著相關(guān)立法尤其是知識產(chǎn)權(quán)立法保護水平的調(diào)整，該國與外方之間的知識控制力差距會發(fā)生如何的變化。

（一）一般理論模型

理論假定：①知識控制力用Y 來表示，其數(shù)值變化取決于以下兩個變量的數(shù)值變化，即受法律影響的知識K，以及法律的影響力度P，三者的關(guān)系可以用Y＝f（K，P）的公式來表示；②該國的知識控制力被表示為Yd＝f（kd，P），在該國的外方的知識控制力被表示為Yf＝f（kf，P），該國與外方的知識控制力差距的計算公式為Yf－Yd＝f（K f－ K d，P）；③該國立法不但對該國的知識以及來自外方的知識實行“非歧視”調(diào)整，而且這些立法能夠得到很好的落實。

在邏輯意義上，Yf－Yd只存在三種情形，即＞0，＜0，或＝0，同樣，Kf－Kd也只有三種情形，即＞0，＜0，或＝0，P也只有三種情形，即＞0，＜0，或＝0，而Yf－Yd具體表現(xiàn)為哪種情形，取決于Kf－Kd的三種情形與P的三種情形之間的不同組合，一共存在九種情形。請參見上圖。

這九種情形，總體上可以分為兩類：一種是當K f－ K d和P這兩者中有一個為0，以及這兩者都為0時的情形，共存在五種情形；另外一種是當K f－ K d和P這兩者任一都不為0時，共有四種情形。這九種情形可以用下面的坐標圖予以更為直觀的展現(xiàn)。

通過觀察該坐標圖，可以對前述兩類區(qū)分做進一步的分析。

①當K f－K d＝0時，或者當P＝0時，或者當此兩項變量都為0時，Yf－Yd＝0。具體而言，當雙方的知識擁有量是等同的，不論立法的情形如何，或者當法律對于雙方知識差距的評價為0時（如對外方研發(fā)的、該國國民所急需的藥品制造知識，不提供保護），不論雙方的知識差距如何，雙方的知識控制力差距都為0，或者說，雙方不存在知識控制力的差距。具體包括以下五種情形：

當K f－ K d ＝0，P ＜0時，Yf－Yd ＝0；

當K f－ K d ＝0，P ＞0時，Yf－Yd ＝0；

當K f－ K d ＝0，P ＝0時，Yf－Yd＝0；

當K f－ K d ＞0，P ＝0時，Yf－Yd＝0；

當K f－ K d ＜0，P ＝0時，Yf－Yd＝0。

由于現(xiàn)實中K f－ K d＝0很難成立，因此后兩種情形值得特別關(guān)注。不難理解的是，當K f－ K d ＞0時，即當外方的知識多于該國時，其會反對P ＝0，但是，當K f－ K d＜0時，即當外方的知識少于該國時，其會支持P ＝0；而對該國而言，情形正好相反。但是，不論外方與該國的知識擁有量相比具體情形如何，也不論雙方是贊成還是反對P ＝0，只要是該國確立了P ＝0，雙方的知識控制力差距就都為0，因此，P ＝0可以說具有十分重要的制度價值。

②當K f－K d和P這兩者任一都不為0時，共有上述坐標圖中的A 點、B點、C點、D 點四種情形：

在A 點時，由于K f－ K d ＞0，P ＞0，會出現(xiàn)Yf－Yd＞0；

在B點時，由于K f－ K d ＞0，P ＜0，會出現(xiàn)Yf－Yd＜0；

在C點時，由于K f－ K d ＜0，P ＜0，會出現(xiàn)Yf－Yd＞0；

在D 點時，由于K f－ K d ＜0，P ＞0，會出現(xiàn)Yf－Yd＜0。

具體而言，在A 點時，外方所擁有的知識（如受知識產(chǎn)權(quán)法所保護的各類知識）多于該國，法律對這些知識予以肯定性評價即提供保護，外方多出幾項便獲得幾項正利益，相對于雖然K f－ K d ＞0、但因P ＝0致使Yf－Yd＝0的情形，雙方的知識控制力差距必然會＞0，可概括為“外方好的知識多于該國‘有功’，進而，知識越多越有功”。顯然，外方會支持這樣的立法，而該國則會反對。

在B點時，外方所擁有的知識（如被知識產(chǎn)權(quán)法尤其是刑法及反壟斷法中的公法性規(guī)范所禁止傳播的知識，或者知識的某些不當利用方式等）多于該國，法律對這些知識予以否定性評價即進行打擊，外方多出幾項便獲得幾項不利益，相對于雖然K f－ K d＞0、但因P ＝0致使Yf－Yd＝0的情形，雙方的知識控制力差距必然會＜0，可概括為“外方壞的知識多于該國‘有過’，進而，知識越多越反動”。顯然，外方會反對這樣的立法，而該國則會支持。

在C點時，外方所擁有的知識（同B 點）少于該國，法律對這些知識予以否定性評價即進行打擊，外方少了幾項便獲得幾項正利益，相對于雖然K f－ K d ＜0、但因P ＝0致使Yf－Yd＝0的情形，雙方的知識控制力差距必然會＞0，可概括為“外方壞的知識少于該國‘有功’，進而，知識越少越有功”。顯然，外方會支持這樣的立法，而該國則會反對。

在D 點時，外方所擁有的知識（同A 點）少于該國，法律對這些知識予以肯定性評價即提供保護，外方少了幾項便獲得幾項不利益，相對于雖然K f－ K d ＜0、但因P ＝0致使Yf－Yd＝0的情形，雙方的知識控制力差距必然會＜0，可概括為“外方好的知識少于該國‘有過’，進而，知識越少越有過”。顯然，外方會反對這樣的立法，而該國則會支持。

（二）技術(shù)文化輸入國的理論模型

通過構(gòu)建前述的一般理論模型，筆者已經(jīng)將Yf－Yd＝f（K f－ K d，P）所包含的九種可能進行了較為全面的分析。由于技術(shù)文化輸入國最一般的國情是其所掌控的知識要少于輸出國，也就是K f－ K d ＞0，因此，在前面的分析中，與技術(shù)文化輸入國有關(guān)的主要是當K f－K d ＞0時與P的三種組合情形，分別是：

①當K f－ K d ＞0，P ＜0時，Yf－Yd＜0，也就是B點的情形；

②當K f－ K d ＞0，P ＝0時，Yf－Yd＝0；

③當K f－ K d ＞0，P ＞0時，Yf－Yd＞0，也就是A 點的情形。

對于技術(shù)文化輸入國而言，毋庸置疑，其肯定希望Yf－Yd的差距能變得越小越好，但由于基本事實是K f－K d＞0，因此，其追求該目標的手段無外乎有以下兩個：一是在知識創(chuàng)新上，通過不懈地努力，使K f－K d的差距不至于放的更大；二是通過立法即P的制度調(diào)整，使Yf－Yd的差距被盡可能地縮小。

從第二種手段即制度調(diào)整的措施來看，在第①種情形中，由于P ＜0的否定性評價，使得K f－ K d ＞0的差距不但沒有積極意義，而且還產(chǎn)生了反方向的不利益，致使在局部出現(xiàn)了Yf－Yd＜0的積極效果。這也就意味著，如果技術(shù)文化輸入國強化了知識產(chǎn)權(quán)法自身的各類限制制度，尤其是加大了刑法及反壟斷法對于違禁知識、知識的不當利用方式等的打擊力度，那么Yf－Yd的差距有望獲得實質(zhì)性的縮小，或者說根本性的扭轉(zhuǎn)，因此可以說，P ＜0在立法上實占據(jù)著一定的戰(zhàn)略性位置。在第②種情形中，由于P ＝0的中性評價，使得K f－K d＞0的差距幾乎沒有積極意義，也就是說，不論這樣的知識差距有多大，都不會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實中的知識控制力差距。實際上，這種立法使得所涉及的那部分K f及K d，都成為了未被獨占的公共知識資源。當然，外方的“貢獻”更大些。不論這樣的立法能否成為現(xiàn)實，但在邏輯意義上，其無疑是使Yf－Yd的差距縮小甚至不存在的最重要舉措之一。此外，由于在K f－ K d＞0的前提下，當P＜0時，Yf－Yd＜0，而當P＞0時，Yf－Yd＞0，也就是說，Yf－Yd為負、為正，恰是以P ＝0作為分界點和起始點的，因此還可以說，P ＝0在立法上無疑是一個十分重要的“關(guān)鍵點”。在第③種情形中，由于P ＞0的肯定性評價，使得K f－ K d ＞0的差距有了積極意義，也就是說，該知識差距可以憑借法律的落實轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實中的知識控制力差距。然而，這僅是指出了當K f－K d＞0和P ＞0兩個條件滿足時，會出現(xiàn)Yf－Yd＞0的后果，卻并未進一步明確Yf－Yd自身是“正多”還是“正少”的問題。在可能的情況下，應(yīng)該說，技術(shù)文化輸入國沒有理由不去通過制度調(diào)整，以實現(xiàn)Yf－Yd盡可能地“正少”而非“正多”的目標。實際上，這也就意味著，在Yf－Yd＞0的大背景下，還需要對前述坐標圖中A 點的變動可能性進行進一步的邏輯說明。

為便于分析，在前文理論假定的基礎(chǔ)上，有必要新增以下兩項：①技術(shù)文化輸入國的知識產(chǎn)權(quán)法不但對該國及來自外方的知識實行“非歧視”調(diào)整，而且這些立法能夠得到很好的落實；②假定輸出國與輸入國之間存在兩項知識差距，即K f－ K d＝2，并假定在既有的知識產(chǎn)權(quán)法的保護下，每項知識的使用費用為2元，即P＝2元，那么Yf－Yd＝4元，也就是說，此處假定了A 點或者說雙方的“初始”的知識控制力差距為4元。

在邏輯意義上，Yf－Yd＝4元的初始差距，將隨著K f－ K d以及P 這兩個變量的變化發(fā)生相應(yīng)的變化，共有以下八種情形。請參見左側(cè)圖。

第①、②、③種變化是：如果K f－ K d擴充為3，隨著立法P的保護水平縮小至1元、保持2元不變或提升為3元，那么Yf－Yd的差距數(shù)值將依次變化為3元、6元、9元。

第④、⑤種變化是：如果K f－ K d為2的差距保持不變，隨著立法P的保護水平縮小至1元或提升為3元，那么Yf－Yd的差距數(shù)值將依次變化為2元、6元。

第⑥、⑦、⑧種變化是：如果K f－ K d縮減至1，隨著立法P的保護水平縮小至1元、保持2元不變或提升為3元，那么Yf－Yd的差距數(shù)值將依次變化為1元、2元、3元。

這八種情形可以用左側(cè)的坐標圖予以更為直觀的展現(xiàn)。

通過觀察該坐標圖，可以發(fā)現(xiàn)，相對于Yf－Yd＝4元的初始差距，在K f－ K d與P這兩個變量的錯綜作用下，Yf－Yd最少可以減少至1元，即Yf－Yd＝1元。無疑，這應(yīng)是技術(shù)文化輸入國所追求的最理想目標。為了實現(xiàn)該目標，應(yīng)該同時滿足的兩個條件是K f－ K d＝1，以及P＝1元。

筆者首先分析第一個條件，所提出的問題是：在初始知識差距K f－ K d＝2，以及P ＞0的總體制度背景和前提下，更有可能會出現(xiàn)K f－ K d＝1，還是K f－ K d＝3？從“常識”來看，由于技術(shù)文化輸出國是“過來者”，在對知識的理解、運用，以及知識創(chuàng)新的經(jīng)驗等方面，相對于輸入國而言，無疑應(yīng)該更具優(yōu)勢，因此，在P ＞0的制度背景下，輸出國很有可能使得K f－ K d＝3的情形出現(xiàn)。退一步而言，即便是該情形并未出現(xiàn)，看似也可以設(shè)想輸出國應(yīng)該有能力使得K f－ K d＝2的初始知識差距在一段較長的時間內(nèi)得以維持。雖然這樣的分析看似依賴常識且有些簡單化，但或許也應(yīng)承認，該分析并不比假定作為“后來者”的輸入國在P＞0的制度背景下就恰好會實現(xiàn)K f－ K d＝1更為荒唐或更不可信。這里，筆者可以再假想一個老師和學生的例子。誠然，可以觀察到，學生一般比老師更有好奇心、更利于學習新知識，但是老師變得越來越“止步不前”，恐怕需要做更為全面地理解。如果老師無需因為年長而承擔那么多的家庭、工作等社會責任，而是像學生那樣也有一個無憂無慮的學習環(huán)境，那么，很難否認的是，老師應(yīng)該比學生更容易理解和創(chuàng)造新知識。當然，筆者也并不否認，如果這個學生恰好有愛因斯坦式的天才，那么老師變得止步不前確實很難避免；但另一方面，如果假定大多數(shù)的學生都是愛因斯坦，恐怕也很難成立。因此，筆者認為，相對而言，K f－ K d＝1的出現(xiàn)幾率應(yīng)該會遠低于很可能會出現(xiàn)的K f－ K d＝3，至少會遠低于能在一段較長時間內(nèi)維持現(xiàn)狀的K f－ K d＝2。

如果這樣的分析能夠成立，那么即便是為追求Yf－Yd＝1 元的另外一個條件即P＝1元可以滿足，技術(shù)文化輸入國希望將知識控制力差距縮小為1 元的目標也很難實現(xiàn)。那么接下來，其應(yīng)該追求的目標就轉(zhuǎn)變?yōu)閅f－Yd＝2 元，該目標有可能通過兩種方式實現(xiàn)，即K f－ K d＝1，P＝2元，或者K f－ K d＝2，P＝1元。由于前者仍然要求K f－ K d＝1的滿足，致使該方式實現(xiàn)的可能性同樣較低，因此只剩下后者這種可能的組合。也就是說，如果通過技術(shù)文化輸入國的努力，維持了K f－ K d＝2，即知識差距并未擴大，那么在P＝1元的制度條件下，其可以實現(xiàn)將既有的Yf－Yd從4元縮小至2元的較為理想的目標。但是，如前一段所分析的，這里的K f－ K d＝2的假定仍然較為強烈，如果不幸的是出現(xiàn)了K f－ K d＝3 的情形，那么技術(shù)文化輸入國又該如何選擇？可以肯定的是，此時，確立P ＝1元的制度條件仍然不失為一種理性的選擇，因為雖然K f－ K d＝3，但在P ＝1元時，Yf－Yd將最多為3 元，相對于Yf－Yd＝4 元的初始差距，仍然出現(xiàn)了Yf－Yd縮小的積極變化。因此，可以看出，相對于Yf－Yd＝4 元的初始差距而言，只要滿足了P ＝1元的條件，就可以實現(xiàn)Yf－Yd必然會縮小的積極效果。因為在以前的論述中，筆者已經(jīng)將P ＝0稱作技術(shù)文化輸入國立法上的“關(guān)鍵點”，那么可以將P ＝1元抽象為是“P向關(guān)鍵點0的趨近”。

接下來考察，如果將P擴充至3元，對于技術(shù)文化輸入國而言，Yf－Yd又將發(fā)生如何的變化。通過觀察上面的坐標圖，可以發(fā)現(xiàn)，當P擴充至3元，的確也存在Yf－Yd縮小的唯一可能，條件是當K f－K d＝1出現(xiàn)時。但是，如果假定上文的相關(guān)分析可以成立，那么這個條件的滿足不能不說是較為苛刻的，或者說是很難實現(xiàn)的。退一步而言，即便是技術(shù)文化輸入國經(jīng)過發(fā)憤圖強使得K f－ K d＝1的情形出現(xiàn)，此時會產(chǎn)生Yf－Yd＝3元的差距，該差距與前述在K f－ K d＝3，P ＝1元時的Yf－Yd＝3元相等同，但需要注意的是，此時的3元是可能出現(xiàn)的“最小”差距，而前述的3元卻是可能出現(xiàn)的“最大”差距，孰重孰輕，一目了然。換個角度來看，在P ＝3元時，如果出現(xiàn)了K f－ K d＝1的最理想情形，那么相對于Yf－Yd＝4元的初始差距，也只是減少了1元，而該減少幾乎是在P ＝3元時技術(shù)文化輸入國所能夠取得的最大成功；而對比前述當P ＝1元時的情形，如果同時滿足了K f－ K d＝1的條件，那么Yf－Yd卻將縮小3元之多，也即達成了其所能追求的最理想目標。

進而，如果當P ＝3元時，K f－ K d＝1并未實現(xiàn)，那么將會出現(xiàn)另外兩種情形：一是K f－ K d＝2，此時將會產(chǎn)生新增差距2元，Yf－Yd＝6元；二是K f－ K d＝3，此時將會產(chǎn)生新增差距5元，Yf－Yd＝9元。在這兩種情形下，相對于Yf－Yd＝4元的初始差距，Yf－Yd無疑都得到了擴充，尤其是在后者的情形下，該差距達到了9元，出現(xiàn)了技術(shù)文化輸出國所追求的最理想目標。因此，可以看出，相對于Yf－Yd＝4元的初始差距而言，如果在制度上確立了P ＝3元，那么就很難實現(xiàn)Yf－Yd能夠縮小的積極效果。此外，不難理解的是，如果技術(shù)文化輸入國不能實現(xiàn)P ＝1元的立法，其也會選擇P ＝2元的立法即維持立法不變，而不會確立P＝3元的立法。當然，這也可以被理解成是“P向關(guān)鍵點0的趨近”的表現(xiàn)，只是在程度上有所不同，但基本的立法邏輯并無二致。

概括前面的分析，可以看出，相對于Yf－Yd＝4元的初始差距而言，在P ＝1元時，Yf－Yd的差距“必然”會縮小；而在P ＝3元時，該差距則“很難”實現(xiàn)縮小。之所以會出現(xiàn)這樣的明顯差異，原因主要是基于P的如下兩個制度功能：

首先，制度的“防御”功能。考慮到陽光底下無新鮮事，不論對于輸出國還是輸入國而言，知識創(chuàng)新都并非易事。但是，對于輸入國而言，只要確立了P ＝1元的制度條件，即便是該國的知識創(chuàng)新進展的不太順利，并未催生出K f－ K d＝1的理想情形，甚至出現(xiàn)了反方向的K f－ K d＝3，Yf－Yd的最大差距也僅是3元，相對于Yf－Yd＝4元的初始差距，仍然是縮小的。反之，對于輸出國而言，只要輸入國確立了P ＝3元的制度條件，那么其就會變得十分主動，因為唯一可以使Yf－Yd縮小的條件，即K f－ K d＝1事實上很難實現(xiàn)，即使輸出國并未實現(xiàn)K f－K d＝3，但只要能維持住K f－K d＝2的既有知識差距，那么Yf－Yd就會擴大，而這一點或許并不太難?？傊?，即便輸入國并未能做出更多的知識創(chuàng)新，僅是通過將既有保護水平縮減至P ＝1元，就可以實現(xiàn)減少經(jīng)濟負擔，尤其是能夠擺脫更多的行為控制。同理但是情形恰好相反，即便輸出國并未做出更多的知識創(chuàng)新，僅是通過輸入國將立法保護水平擴張至P ＝3元，就可以實現(xiàn)在更大范圍和程度上進行“尋租”。〔23〕雖然一方面，由于知識的“公共物品”屬性，以及對知識無法通過“占有”進行控制，致使侵權(quán)的發(fā)生“事實”上很難避免，比如微軟公司很難控制甚至也很難知曉購買者是否將其正版軟件借給他人拷貝或進行了盜版；但另一方面，如果在立法上對知識確立了較強的保護且該法能夠得到較好落實的話，那么由于知識及其載體的無限可復制性，致使知識的控制力也將達到幾乎是無限的程度。比如，原則上凡是未經(jīng)許可在商業(yè)活動中使用微軟軟件的用戶，不論處于哪個國家、數(shù)量上有多少，都是該公司可以“依法”進行求償?shù)谋桓?。可見，相對于有形財產(chǎn)而言，知識財產(chǎn)的控制力體現(xiàn)出“至柔”與“至剛”兼于一身的鮮明特征。從現(xiàn)實來看，由于高水平保護的TRIPs協(xié)議的全球性實施，使得知識財產(chǎn)的控制力正不斷趨向于“至剛”的一端。對此趨勢的可能后果，著名學者Peter Drahos曾作過如下的預測，即一旦知識財產(chǎn)的全球保護系統(tǒng)形成，那些少數(shù)國家可能就會利用全球財產(chǎn)系統(tǒng)來獲得控制其他國家的某種永久優(yōu)勢或霸權(quán)，并且，允許對經(jīng)濟上的重要抽象物的所有權(quán)存在的全球保護制度會帶來產(chǎn)生超級霸權(quán)國家的危險，進而，不僅僅是對經(jīng)濟上重要客體的霸權(quán)，而且，至少潛在地還包括對當?shù)匚幕腕w的霸權(quán)。最后，實力雄厚的跨國公司可能會試圖通過勸說一個超國家機構(gòu)提高已經(jīng)存在的抽象物的保護程度這樣簡單的策略，來提高自己的收益。參見德霍斯，見前注〔20〕，頁200－201。因此，現(xiàn)階段的技術(shù)文化輸入國在確定知識產(chǎn)權(quán)立法保護水平高低的問題上，絕不能忽視外方對知識“依法”進行控制所可能造成的嚴重后果。

其次，制度對知識效用的“增減”功能。先來看左側(cè)的經(jīng)過簡化的坐標圖，可以發(fā)現(xiàn)，在兩種情況下，會出現(xiàn)Yf－Yd＝3元的相同結(jié)果：一是當K f－ K d＝1與P ＝3元實現(xiàn)組合；二是當K f－ K d＝3與P ＝1元實現(xiàn)組合。這樣，就可以得出一個如下的等值關(guān)系，即Yf－Yd＝（K f－ K d＝3，P ＝1元）＝（K f－ K d＝1，P ＝3元）＝3元。對該等值關(guān)系的解釋是：在P＝1元時，K f－K d＝3對Yf－Yd＝3元的貢獻，與在P＝3元時，K f－K d＝1的貢獻是等值的；進而，為使Yf－Yd＝3元出現(xiàn)，在P ＝1元時，輸出國需要多提供三項新知識，但在P ＝3元時，只要多提供一項新知識就夠了。因此可以看出，恰是因為制度條件的不同，使得知識在前一種情形下看似發(fā)生了“貶值”，三項知識只能相當于后者的一項知識；而在后一種情形下卻看似發(fā)生了“升值”，一項知識就能相當于前者的三項知識。由此，也可以進一步理解前述的制度的防御功能。于在P ＝1元時，三項知識僅能發(fā)揮一項知識的功用，這樣的立法無疑能更好的為輸入國進行防御；反之，在P ＝3元時，一項知識就可以發(fā)揮三項知識的功用，這樣的立法無疑能更好為輸出國進行防御。

綜合上述分析，筆者所得出的總體性邏輯結(jié)論是：①在方法上，可以使用Yf－Yd＝f（K f－ K d，P）的理論模型，對于在一國內(nèi)部因該國相關(guān)立法（尤其是知識產(chǎn)權(quán)法）的調(diào)整所引發(fā)的該國與外方之間的知識控制力差距的變化進行邏輯分析。②對于技術(shù)文化輸入國而言，為實現(xiàn)Yf－Yd盡可能縮小的目標，從K f－ K d＞0的基本國情出發(fā)，在立法調(diào)整上，P ＜0具有一定的戰(zhàn)略意義，P ＝0被視為一個關(guān)鍵點，在不得不確立P ＞0時，選擇“P向關(guān)鍵點0的趨近”的立法體現(xiàn)了制度理性。

至此，上述的分析盡管可能已略顯拖沓，但也只是提供了一個最為簡約的邏輯分析。尤其是，為了追求理論上的簡約，對作為核心術(shù)語的“知識控制力差距”的概念基礎(chǔ)即“知識控制力”部分，僅是明確了構(gòu)成要素，卻并未加以具體化。而如果進一步展開該概念基礎(chǔ)，去“現(xiàn)實”地考察在一個技術(shù)文化輸入國內(nèi)部該國以及外方企業(yè)的真實情況，比如雙方所擁有的知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量尤其是“質(zhì)量”，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)申請、經(jīng)營、訴訟等方面的知識與經(jīng)驗，企業(yè)的經(jīng)濟實力及國際市場經(jīng)驗等，以至于考察雙方企業(yè)所在國家的政治運行過程，市場成熟程度，教育尤其是大學的創(chuàng)新能力，民族文化是否崇尚創(chuàng)新等，那么，上述邏輯推理中所“簡約”化的各數(shù)量關(guān)系就會發(fā)生很大變化。但不論數(shù)量關(guān)系如何變化，筆者所給出的大膽預測是：在不得不適用非歧視性立法保護的制約下，或許技術(shù)文化輸入國更應(yīng)努力實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的適度保護。原因是，假如進行了上述的現(xiàn)實考察，技術(shù)文化輸出國的知識控制力很可能會有更優(yōu)良的表現(xiàn)，也因此，即便是技術(shù)文化輸入國切實落實了立法上的適度保護，其能否最終實現(xiàn)縮小與輸出國之間的知識控制力差距，也仍留有很大疑問。

（三）理論的驗證及其不足

在前文，筆者曾經(jīng)提出這樣一個問題，即歷史上的技術(shù)文化輸入國普遍采用了知識產(chǎn)權(quán)適度保護的立法模式，這樣做是否蘊含著某些共通的制度理性？通過上述邏輯分析，筆者可以給出肯定的回答。概括而言，在適度保護的四種情形中，前兩種“在立法上明顯內(nèi)外有別”與“放棄專利法”，可以說恰好對應(yīng)著P ＝0的立法選擇；而后兩種“國內(nèi)立法保護水平較低”與“在法的實施環(huán)節(jié)降低保護”，可以說恰好對應(yīng)著“P向關(guān)鍵點0的趨近”的立法選擇。而不論是P ＝0還是“P向關(guān)鍵點0的趨近”，在邏輯意義上，都能夠?qū)崿F(xiàn)減少技術(shù)文化輸入國與輸出國之間既存的Yf－Yd的積極效果。筆者認為，這正是四種立法模式所蘊含的共通的制度理性。而正如前文歷史部分所述，這些立法模式對19、20世紀的技術(shù)文化輸入國的經(jīng)濟發(fā)展也都無可否認地做出了積極的制度貢獻。

但是，隨著TRIPs協(xié)議時代的到來，現(xiàn)階段的技術(shù)文化輸入國已很能再重走“歷史的老路”，這些國家的知識產(chǎn)權(quán)立法基本上實現(xiàn)了與該協(xié)議的接軌，有的甚至已經(jīng)超出了該協(xié)議的保護水平，或者說在邏輯意義上形成了相反方向的“P向關(guān)鍵點0的趨遠”的局面。結(jié)果是，這些國家與技術(shù)文化輸出國之間的Yf－Yd不但很難縮小，反而有可能進一步擴大。例如，據(jù)世界銀行估計，隨著TRIPs協(xié)議的通過，僅僅技術(shù)許可費用一項的增加，就要發(fā)展中國家每年額外付出450 億美元。〔24〕轉(zhuǎn)引自（英）張夏準：《富國的偽善》，嚴榮譯，社會科學文獻出版社2009年版，頁133。但另一方面，在2001 年，美國的知識產(chǎn)權(quán)交易的凈盈余卻已經(jīng)從1991年的140億美元增長到了220億美元。〔25〕英國知識產(chǎn)權(quán)委員會，見前注〔14〕，頁22。這里需注意的是，美國知識產(chǎn)權(quán)收益的增長與發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護水平的提升密不可分。相關(guān)研究表明，這些國家專利指標上漲一個單位，會使美國跨國公司資產(chǎn)股份增長大約平均資產(chǎn)股份的16%。〔26〕同上注，頁20。這與前文的邏輯分析恰好可以形成對應(yīng)，因為當輸入國將P 設(shè)置為3元即P＝3元時，輸出國在輸入國所投入的原有知識會因立法保護加強而發(fā)生“增值”，一項知識就可以發(fā)揮三項知識的相同效用。當然，這些立法并非僅使美國的跨國公司受益，其它發(fā)達國家的跨國公司也會從中各分一杯羹。但是，如果輸入國的公司所賺取的利潤還抵不上所交的知識產(chǎn)權(quán)許可費時，獨立生產(chǎn)便無法進行下去，最典型者莫過于我國DVD 出口企業(yè)的遭遇?！?7〕由于6C、3C等國際專利聯(lián)盟收取“天價”許可費，例如，中國企業(yè)出口一臺售價為32美元的DVD只能賺取1美元利潤，而交給這些跨國公司的許可費卻超過零售價的50%，致使我國曾紅火一時的DVD 行業(yè)全面陷入窘境，許多企業(yè)或被迫轉(zhuǎn)產(chǎn)，或只能去做貼牌加工生產(chǎn)。參見彭心倩：“后TRIPs時代我國知識產(chǎn)權(quán)反壟斷的立法價值選擇”，《河北法學》2010年第12期。

進一步來看，在技術(shù)文化輸入國確立“P向關(guān)鍵點0的趨遠”的立法，并非僅僅大幅提升了該國民族企業(yè)有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的生產(chǎn)成本，其深層問題在于很可能會對這些企業(yè)的知識創(chuàng)新投資行為產(chǎn)生較大的負面影響。以我國的情形為例，來自經(jīng)濟學界的研究表明，雖然入世后我國企業(yè)更愿意申請專利，但從深層次上看，企業(yè)研發(fā)投入的積極性卻由于知識產(chǎn)權(quán)保護的增強而減少了。其主要原因是，中國在當前及今后的一段較長時間內(nèi)，研發(fā)支出主要是模仿創(chuàng)新導向型的，而隨著立法保護水平的不斷提升，企業(yè)模仿創(chuàng)新被認定侵權(quán)并被查處的概率也將增加，理性的廠商將選擇減少研發(fā)支出?！?8〕參見吳欣望、陶世隆、劉京軍：“強化專利保護影響技術(shù)創(chuàng)新的實證分析”，《經(jīng)濟評論》2006年第5期；代中強：“實際知識產(chǎn)權(quán)保護、模仿創(chuàng)新與自主創(chuàng)新”，《經(jīng)濟評論》2010年第6期。這與前文的邏輯分析也可以形成對應(yīng)，因為當P ＝3元時，制度可以更好地為輸出國提供“防御”，不但可以使其即便在創(chuàng)新有所停滯時也能擴大Yf－Yd的差距，“更可怕的是，跨國公司會利用知識產(chǎn)權(quán)制度安排來限制中國內(nèi)資企業(yè)的自主研發(fā)”。〔29〕代中強，見前注〔28〕。如果我國民族企業(yè)所經(jīng)常面對的是一方面向跨國公司支付的知識產(chǎn)權(quán)費用不斷上升，另一方面更令人擔心的是自己的研發(fā)支出又在下降，那么這些企業(yè)何以能夠與來自外國的競爭者相抗衡？或者使用本文的邏輯語言，又如何能夠切實地減少因P ＞0時所產(chǎn)生的“初始”的Yf－Yd，以及進一步當“P向關(guān)鍵點0的趨遠”時所產(chǎn)生的“新增”的Yf－Yd呢？〔30〕實際上，如果能夠進一步放開視野，可以發(fā)現(xiàn)，目前的知識產(chǎn)權(quán)立法強保護不但在國際層面加劇了南北之間的或者說知識強者與弱者之間的既有知識控制力差距，而且類似的趨勢在一國內(nèi)部也很難避免。例如，在美國，由于專利獲得越來越容易以致出現(xiàn)了專利爆炸，由于越來越“偏袒”既存的專利持有人，以及專利訴訟越來越昂貴，以致所涉公司尤其是中小型創(chuàng)新公司不勝訴累，美國的專利系統(tǒng)在美國的發(fā)展車輪中正逐漸從“潤滑劑”演化為“沙子”，最嚴重的危害實為目前的制度極大地增加了對創(chuàng)新投資的不確定性。參見（美）亞當·杰夫、喬西·勒納：《創(chuàng)新及其不滿：專利體系對創(chuàng)新與進步的危害及對策》，羅建平、蘭花譯，中國人民大學出版社2007年版，頁15－22、156－158。

雖然通過前文的論述，針對歷史上技術(shù)文化輸入國的知識產(chǎn)權(quán)立法，筆者進行了較為細致的邏輯分析，并進一步聯(lián)系（主要是我國的）實際，對相關(guān)邏輯結(jié)論進行了簡要的驗證，但是，前文的分析還是存在以下幾點主要不足：一是在前述兩個理論模型的理論假定部分都假定了技術(shù)文化輸入國的相關(guān)立法能夠得到很好的落實，但毋庸諱言，在這些國家，尤其是處于當前的信息時代，各類侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為事實上很難杜絕。因此，在計算輸入國與輸出國的Yf－Yd變化的推理中，還應(yīng)增加“侵權(quán)”這個變量。如果用I來表示，那么更為準確的公式應(yīng)為Yf－Yd＝f（K f－ K d，P，I）。二是在第二個理論模型的分析中，存在一個重要的推理基礎(chǔ)，即在初始知識差距K f－ K d＝2以及制度為P ＞0的前提下，筆者認為K f－ K d＝1事實上很難實現(xiàn)，而這關(guān)鍵的一點無疑需要翔實的數(shù)據(jù)支撐。三是對現(xiàn)階段的技術(shù)文化輸入國而言，由于確立了知識產(chǎn)權(quán)立法強保護，使得這些國家得以成功入世，并有可能充分利用歐美大市場，促進本國的對外貿(mào)易及經(jīng)濟發(fā)展，即實現(xiàn)所謂的“以保護換市場”。但在上述分析中，并沒有充分考慮和恰當處理這些非知識產(chǎn)權(quán)方面的收益。〔31〕雖然說入世成就了我們的“世界工廠”地位，但或許也應(yīng)承認的是，任何制度選擇都不是沒有代價的。就與入世有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題而言，由于TRIPs協(xié)議對我國立法的制約，我們也就無法像歷史上的技術(shù)文化輸入國那樣，可以自由而又“合法”地、較低成本地利用國外的領(lǐng)先知識并進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，以至于形成“自己的”核心競爭力的時間被拖延。在國際市場的競爭中，總體上看，我們吃苦耐勞的民族性優(yōu)勢得到了充分地發(fā)揮，但擅長模仿創(chuàng)新的民族性優(yōu)勢以及知識創(chuàng)新的后發(fā)優(yōu)勢卻遭受了極大地抑制。通俗來說，到目前為止，我們從國際市場上賺的主要是“辛苦錢”。對此境遇，有著名學者曾指出，雖然我們貌似“世界工廠”，但實際上，至今仍然處于全球生產(chǎn)鏈條中一個受盤剝的下游位置。參見郝雨凡：“中國外交需要大戰(zhàn)略”，《南風窗》2010年第6期?；蛟S，明智的做法是，應(yīng)該通過知識產(chǎn)權(quán)法以及所涉刑法、反壟斷法等的制度調(diào)整，盡可能地使這種制度選擇的代價降到最低點，當然前提是要能承認、正視并計算出這種代價。四是前文的理論驗證在方法論上存在一定的不足，因為通過例證或者歸納法，在波普爾哲學的意義上，并不能得出一個真理性的全稱判斷，所以通過這些驗證并無法從根本上證明上述邏輯結(jié)論的成立。當然，筆者也并沒有過于強調(diào)這些結(jié)論的真理性，而只是試圖清楚表達筆者的“一種”看法，同時，筆者也真誠地歡迎所有對這一看法的學術(shù)批評。

四、對我們的意義

在前文中，筆者的分析主要覆蓋了兩個問題：一是歷史上技術(shù)文化輸入國的知識產(chǎn)權(quán)立法經(jīng)驗有哪些；二是如果從邏輯的視角審視，這些歷史經(jīng)驗是否蘊含有某種制度理性。所得出的結(jié)論主要有以下四點，即就技術(shù)文化輸入國的知識產(chǎn)權(quán)立法而言，其演變過程充滿了歷史的豐富，其奉行功利主義的指導思想，其創(chuàng)造出一條適度保護的立法經(jīng)驗，其主要蘊含著能切實減少技術(shù)文化輸入國與輸出國之間知識控制力差距的制度理性。當然，如前文所表達的，這只是筆者的“一家之言”，或者說僅是筆者對相關(guān)歷史問題的一個角度的“盲人摸象”。不論是對文本的選擇、推論的得出，還是對歷史經(jīng)驗的邏輯解讀，盡管筆者力求客觀，但難免會存在諸多問題。在此，筆者只是先假定這些分析與結(jié)論暫時可以成立，那么對我們而言，又具有如何的意義？這些意義可簡要概括為以下四點：

第一，證據(jù)的意義。就前文所提到的支持和反對知識產(chǎn)權(quán)立法強化的理論爭論，如果雙方對我國仍為一個技術(shù)文化輸入國可以達成共識，如果雙方也認可本文的歷史與邏輯考察具有學術(shù)上的合法性，那么上述的分析與結(jié)論確有可能會加強反對立法強化一方的觀點，但這并不是說就必然會弱化另一方的主張，因為后者當然可以提出自己的學術(shù)批評，指出上述對歷史的分析存在哪些事實錯誤，或者存在哪些邏輯錯誤?？傊m然理論探索在某種意義上類似于“盲人摸象”，但只要既能尊重歷史，又能遵循邏輯，那么針對理論爭論的得失就有希望獲得一個趨近于“整全”的判斷。

第二，檢討的意義。在我國知識產(chǎn)權(quán)學界，有一些理論觀點的影響很大，比如“決定論”的歷史觀認為知識產(chǎn)權(quán)法在西方發(fā)達國家的發(fā)展是科技、經(jīng)濟、法律三者互動的必然產(chǎn)物；再比如，“主要對我有利”的保護觀認為立法強化保護的主要受益者是國內(nèi)企業(yè)，因為就像軟件盜版所揭示的，其主要受害者是國內(nèi)企業(yè)而并非微軟等跨國公司?；蛟S，這些觀點不無可商榷的余地，因為“至少”這種歷史觀并沒有全面展現(xiàn)歷史上曾經(jīng)作為技術(shù)文化輸入國的那部分發(fā)達國家的“另類”立法實踐，這種保護觀或許也并沒有真正厘清技術(shù)文化輸入國的立法強保護究竟是“主要”對誰有利。

第三，反思的意義。雖說我國的知識產(chǎn)權(quán)立法要與國際接軌，甚至是不得不與國際接軌，但由于我國仍主要是一個技術(shù)文化輸入國，也亟需降低知識創(chuàng)新成本，滿足民眾基本福利需求。至少在歷史與邏輯的意義上，應(yīng)不至于否認，如果沒有TRIPs協(xié)議，我們更應(yīng)該與歷史上的技術(shù)文化輸入國的立法經(jīng)驗去接軌。有人可能會反駁，即便“歷史與邏輯上”是這樣，但從“現(xiàn)實”出發(fā)，恰是因為有該協(xié)議的制約，我們又怎能去實行這樣的接軌？實際上，這種反駁并非全對，因為該協(xié)議盡管在很大程度上削弱了我們的設(shè)計自由，但并非真的一點自由的空間都沒有留下?！?2〕僅以專利法問題為例，在《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合》的報告中，專家們建議，盡管存在TRIPs協(xié)議的強制，但發(fā)展中國家仍可進行專利法改革，即可確立“親競爭”的專利法，重點是要對專利權(quán)的保護范圍進行“體系化”的限制，并提出了十多項具體的應(yīng)對措施。而且，報告中還提到，“盡管TRIPs協(xié)議減少了專利立法者的可供選擇余地，但仍有許多可以利用的方法……迄今為止已經(jīng)出現(xiàn)了無數(shù)闡述在TRIPs協(xié)議下可供利用的選擇方案的書籍和文章”。參見英國知識產(chǎn)權(quán)委員會，見前注〔14〕，頁104－111。關(guān)鍵的問題是，如果連歷史與邏輯上是這樣，都得不到承認，TRIPs協(xié)議即使存在自由，又怎能被發(fā)現(xiàn)？

第四，提示的意義。就如文章一開始所談及的，我國知識產(chǎn)權(quán)立法的保護水平不低，但今天我們?nèi)灾饕且粋€技術(shù)文化輸入國，這樣的一種“組合”顯然和歷史上的技術(shù)文化輸入國的立法經(jīng)驗并不相符。雖然由此并不能證明我們這樣做就不會成功，但是說我們這樣做就會成功，恐怕也有些為時尚早。因此，也許真正重要的不是要急于得出或堅守某種定論，而是要允許對任何定論試圖作證偽的學術(shù)努力。當然，筆者自知并無這樣的才學。實際上，通過本文筆者真正想表達的不過是：在走前人沒有走過的路時，或許多一些謹慎總歸是好的。